Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 апреля 2022 г. N 09АП-12958/22 по делу N А40-232504/2021

г. Москва

06 апреля 2022 г.

Дело N А40-232504/21

Резолютивная часть постановления объявлена 29 марта 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 апреля 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи С.Л.Захарова,

судей:	Т.Б.Красновой, Ж.В.Поташовой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.С.Ивановой,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области

на решение Арбитражного суда города Москвы от 24.01.2022 по делу N А40-232504/21 (21-1773)

по заявлению ООО "КРИОГАЗ"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области

третье лицо: АО "Таганрогский металлургический завод"

о признании незаконным решения,

при участии:

от заявителя:	Мурашова А.В. по дов. от 01.12.2021, Станкевич А.В. по дов. от 01.12.2021, Дегтерев А.Е. по дов. от 29.04.2021;
от ответчика:	Цховребова Е.Э. по дов. от 06.12.2019;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "КриоГаз" (далее - заявитель, ООО "КриоГаз") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области (далее - антимонопольный орган, Управление) о признании незаконным решения от 28.07.2021 по делу N 050/01/10-214/2021 о нарушении антимонопольного законодательства.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Акционерное общество "Таганрогский Металлургический Завод" (далее - АО "Тагмет").

Решением Арбитражного суда города Москвы от 24.01.2022 заявленное требование удовлетворено.

Не согласившись с указанным решением, Управление обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленного требования.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель Управления поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Представитель заявителя против удовлетворения апелляционной жалобы возражал по доводам, изложенным в отзыве на нее. Третье лицо своего представителя для участия в судебном заседании не направило, извещено о времени и месте его проведения.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены апелляционным судом в порядке, установленном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, выслушав объяснения представителей сторон, апелляционный суд пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, антимонопольным органом возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства N 050/01/10-214/2021 в связи с поступлением в его адрес жалобы АО "Тагмет" о нарушении ООО "КриоГаз" антимонопольного законодательства, выразившегося в ущемлении интересов АО "Тагмет" путем уклонения от внесения изменений в пункты 4.3, 8.1 и 14.4 контракта N Г-119/КГ-424-2007-021 от 05.12.2007 (далее - Контракт), в части снижения минимальных объемов поставки газообразного кислорода, приведения размера неустойки до экономически обоснованного уровня, исключения привязки стоимости технических газов к курсу иностранной валюты, а также уклонения от исполнения пункта 4.7 контракта в части отказа от согласования месячных объемов поставки газообразного кислорода и допустимых отклонений от них, основанных на предполагаемых потребностях потребителя.

По результатам рассмотрения указанного дела антимонопольным органом принято решение от 28.07.2021, согласно которому ООО "КриоГаз" признано занимающим доминирующие положение на рынке оказания услуг по производству и поставке технических газов по трубопроводной инфраструктуре, проложенной между станцией по производству технических газов ООО "КриоГаз" и сталеплавильным оборудованием АО "ТАГМЕТ" в городе Таганрог Ростовской области, а также признано нарушившим пункт 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) путем уклонения от внесения соответствующий изменений в условия контракта.

Считая, что указанное решения является незаконным, ООО "КриоГаз" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленное требование суд первой инстанции пришел к выводу о недоказанности Управлением законности оспариваемого решения.

При этом суд исходил из того, что анализ состояния конкуренции на товарном рынке проведен антимонопольным органом при неправильном определении продуктовых и географических границ товарного рынка на котором совершено спорное правонарушение, а также временного интервала исследования, на основании чего пришел к выводу о недоказанности наличия в действиях заявителя всех элементов правонарушения предусмотренного нормой пункта 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Суд также принял во внимание, что до рассмотрения дела по существу АО "ТАГМЕТ" отказалось от поданного в антимонопольный орган заявления о нарушении ООО "КриоГаз" антимонопольного законодательства, что свидетельствует об отсутствии нарушения его прав действиями заявителя.

Обращаясь с настоящей апелляционной жалобой, Управление выражает несогласие с принятым решением, ссылаясь на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела.

В обоснование своей позиции указывает, что анализ состояния конкуренции на товарном рынке проведен им при соблюдении установленного порядка его проведения, установленного приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220; собранными доказательствами подтверждается наличие в действиях заявителя нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренного пунктом 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции; отказ АО "ТАГМЕТ" от заявления не является основанием для прекращения рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Апелляционный суд, повторно рассмотрев настоящее дело, исходя из доводов, содержащихся в апелляционной жалобе и отзыве на нее, не усматривает оснований для отмены состоявшегося по делу судебного акта, отмечая следующее.

Частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции установлено запрет на действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту возможность оказывать влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам (статья 5 Закона о защите конкуренции).

В целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в соответствии с порядком, утвержденным приказом N 220.

Указанный анализ включает в себя следующие этапы: определение временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых границ товарного рынка; определение географических границ товарного рынка; определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; определение уровня концентрации товарного рынка; определение барьеров входа на товарный рынок; установление доминирующего положения (при его наличии) хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов), за исключением случая, предусмотренного в пункте 12.5 Порядка проведения анализа рынка; оценка состояния конкуренции на товарном рынке; составление аналитического отчета.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о допущенных антимонопольным органом нарушениях при проведении анализа состоянии конкуренции на товарном рынке.

Так вопреки доводам Управления, изложенным в апелляционной жалобе, суд первой инстанции верно признал, что анализ состояния конкуренции должен включать весь объем правоотношений сторон с момента заключения Контракта и определения условий поставки газов, которые являются неотъемлемой частью реализации Контракта и повлияли на выбор товара.

В данном случае, в связи с отказом антимонопольного органа от исследования состояния конкуренции за период с даты заключения Контракта им не были учтены существенные характеристики товарного рынка, обусловившие выбор в качестве поставщика газов ООО "КриоГаз".

Такой характеристикой в данном случае является потребность в строительстве Кислородной станции под персональные нужны АО "ТАГМЕТ". Так строительство Кислородной станции являлось обязательным условием реализации Контракта, что следует из его содержания и не оспаривается ни сторонами Контракта, ни антимонопольным органом.

Данное обстоятельство не было учтено последним при определении продуктовых и географических границ товарного рынка. В частности, продуктовые границы рынка определены как услуги по производству и поставке технических газов.

Между тем, поскольку в данном случае производство технических газов осуществляется на специально построенной для этой цели кислородной станции, анализ состояния конкуренции должен был проводиться в пределах установленных продуктовых границ, включающих в том числе и строительство станций для производства технических газов (рынок поставки газов в рамках on-site проектов).

Неверное определение антимонопольным органом продуктовых границ рынка привело к необоснованному сужению географических границ рынка до трубопроводной сети, соединяющей кислородную станцию со сталеплавильным оборудованием завода в городе Таганрог Ростовской области. Вместе с тем, реализация on-site проекта не предусматривает локализацию инвестора, реализовать такой проект может любое лицо, обладающее соответствующими возможностями.

Заявителем в материалы дела представлен отчет НИУ ВШЭ, который указывает на наличие на момент заключения контракта нескольких компаний, осуществляющих реализацию on-site проектов, связанных с поставкой технических газов. Расчет доли ООО "КриоГаз" на данном рынке составляет не более 22%, в связи с чем оно в соответствии с частью 2 статьи 5 Закона о защите конкуренции не может быть признано лицом, занимающим доминирующее положение на рынке.

Отсутствие учета того обстоятельства что строительство кислородной станции с привлечением финансовых средств ООО "КриоГаз" являлось необходимым условием реализации Контракта привело также к ненадлежащей оценке антимонопольным органом действий последнего в части отказа во внесении изменений в условия контракта.

Так спорные условия Контракта о выборке минимального объема газа, неустойке за его невыборку покупателем, валютной оговорке являются гарантией прав ООО "КриоГаз" на обеспечение равноценности встречного представления при реализации on-site проекта. С учетом вложенных последним в реализацию проекта по строительству Кислородной станции денежных средств, указанные условия являются экономически обоснованными для АО "ТАГМЕТ".

Суд отмечает, что условия о минимальном объеме поставляемых товаров и обязанности покупателя уплатить неустойку за его невыборку (take or pay) характерны для договоров поставки, связанных с вложением капиталоемких инвестиций.

Исключение указанных условий из Контракта позволяло бы АО "ТАГМЕТ" извлекать необоснованное преимущество путем получения ресурса по цене значительно ниже, чем размер издержек ООО "КриоГаз", понесенных в связи с необходимостью осуществления производства и поставки технических газов.

В отчете НИУ ВШЭ сделан расчет окупаемости on-site проекта, реализованного ООО "КриоГаз", где специалисты пришли к выводу о возможности равноценного вложенным инвестициям встречного исполнения от АО "ТАГМЕТ" только при наличии в Контракте условия take or pay.

Является обоснованным вывод суда первой инстанции о применимости к оценке спорных условий Контракта выводов, сделанных при рассмотрении дел N N А53-36178/2017, А53-7020/2018, А53-12131/2018, А53-5947/2020. Судами при рассмотрении указанных споров о взыскании с АО "ТАГМЕТ" неустойки не установлено неправомерности включения в Контракт условия о минимальном объеме выборки газов и неустойке за его невыборку.

Выводы, сделанные судами в судебных актах по указанным делам, в соответствии со статьей 16 АПК РФ являются обязательными для государственных органов. Однако данные выводы не учтены антимонопольным органом при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В свою очередь включение в Контракт валютной оговорки (пункт 8.1 Контракта) соответствует позиции, изложенной в Обзоре судебной практики Верховного Суда РФ N 1 (2017), утв. Президиумом Верховного Суда от 16.02.2017, а также Постановлении Конституционного Суда РФ N 1019-0 от 26.05.2016.

Ни валютная оговорка, ни изменение курса валют не может являться основанием для признания условий в качестве невыгодного и навязанного контрагенту, а также быть квалифицированными в соответствии со статьей 451 ГК РФ в качестве обстоятельства, существенно изменившегося по отношению к тому, из которого стороны исходили при заключении Контракта. Соглашаясь на включение указанного условия в Контракт, АО "ТАГМЕТ" сознательно приняло на себя риски, связанные с изменением курса валют.

Таким образом, антимонопольным органом не представлено относимых и допустимых доказательств наличия у ООО "КриоГаз" доминирующего положения на рынке, а также невыгодности для АО "ТАГМЕТ" спорных условий, которые направлены на распределение предпринимательских рисков сторон, связанных с исполнением Контракта.

При изложенных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии предусмотренных статьями 198, 201 АПК РФ условий для удовлетворения заявленного требования.

Учитывая изложенное, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 24.01.2022 по делу N А40-232504/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.Л.Захаров

Судьи

Т.Б.Краснова Ж.В.Поташова