Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 апреля 2022 г. N 09АП-10131/22 по делу N А40-221558/2021

город Москва

06 апреля 2022 г.

Дело N А40-221558/21

Резолютивная часть постановления объявлена 31 марта 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 апреля 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ж.В.Поташовой,

судей:	В.А.Свиридова, И.В.Бекетовой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Н.А.Третяком,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу ООО "Прима Пауэр"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 26.01.2022

по делу N А40-221558/21

по заявлению ООО "Прима Пауэр" (ИНН: 7725698339)

к Федеральной антимонопольной службе (ИНН 7703516539)

третье лицо: Акционерное общество "Корпорация космических систем специального назначения "КОМЕТА" (ИНН: 7723836671)

о признании недействительным решения ФАС России от 30.09.2021 по делу N 21/44/104/452,

при участии:

от заявителя:	Прокопьева В.И. по дов. от 12.10.2021;
от заинтересованного лица:	Рулева А.К. по дов. от 23.12.2021;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Прима Пауэр" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения ФАС России (далее - заинтересованное лицо) от 30.09.2021 по делу N 21/44/104/452.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 26.01.2022 в удовлетворении требований ООО "Прима Пауэр" отказать в полном объеме.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "Прима Пауэр" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить, принять новый судебный акт.

В судебном заседании апелляционного суда представитель ООО "Прима Пауэр" поддержал требования апелляционной жалобы по изложенным в ней доводам.

Представитель ФАС России возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение оставить без изменений, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Представил письменный отзыв на жалобу.

Представитель АО "Корпорация космических систем специального назначения "КОМЕТА"в судебное заседание не явился. Суд рассмотрел дело в порядке ст.ст. 123 и 156 АПК РФ в его отсутствие.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ.

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права.

Как следует из материалов дела, АО "Корпорация Комета" представил в ФАС России в соответствии со статьей 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) сведения в отношении ООО "ПРИМА ПАУЭР" для включения в Реестр в связи с уклонением от заключения государственного контракта.

ФАС России в результате осуществления проверки факта уклонения от заключения государственного контракта и проведения на основании пункта 5 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе внеплановой проверки установила следующее.

Согласно материалам дела, Заказчиком 20.08.2021 в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) размещено извещение о проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на поставку серво-электрического координатно-револьверного пробивного пресса (номер извещения в ЕИС - 0573100002721000026) (далее - Аукцион). Начальная (максимальная) цена контракта составляет 45 758 000,05 рублей.

С победителем должен был быть заключен контракт N 00000000730956200033/5731000027210000260001 (далее - Контракт) со сроком исполнения Контракта - 28.02.2022.

В соответствии с протоколом рассмотрения единственной заявки на участие в Аукционе от 01.09.2021 N 0573100002721000026-5-1 (далее - Протокол рассмотрения единственной заявки) победителем Аукциона признан участник ООО "ПРИМА ПАУЭР".

30.09.2021 Федеральная антимонопольная служба России вынесла решение по делу РНП N 21/44/104/452 о включении ООО "Прима Пауэр" в реестр недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с указанным решением заявитель обратился с настоящим заявлением в суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 83.2 Закона о контрактной системе по результатам электронной процедуры контракт заключается с победителем электронной процедуры, а в случаях, предусмотренных Законом о контрактной системе, с иным участником этой процедуры, заявка которого на участие в этой процедуре признана соответствующей требованиям, установленным документацией и (или) извещением о закупке.

Частью 2 статьи 83.2 Закона о контрактной системе установлено, что в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанных в части 12 статьи 54.7, части 8 статьи 69, части 12 статьи 82.1, части 23 статьи 83.1 Закона о контрактной системе протоколов заказчик размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения с использованием единой информационной системы в проект контракта, прилагаемый к документации или извещении о закупке, цены контракта (за исключением части 2.1 статьи 83.2 Закона о контрактной системе), предложенной участником закупки, с которым заключается контракт, либо предложения о цене за право заключения контракта в случае, предусмотренном частью 23 статьи 68 Закона о контрактной системе, а также включения представленной в соответствии с Законом о контрактной системе информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара, стране происхождения товара), информации, предусмотренной пунктом 2 части 4 статьи 54.4, пунктом 7 части 9 статьи 83.1 Законом о контрактной системе, указанных в заявке, окончательном предложении участника электронной процедуры.

Согласно сведениям ЕИС Заказчиком 02.09.2021 размещен Протокол рассмотрения единственной заявки, 07.09.2021 размещен проект контракта в ЕИС и на сайте ООО "ЭТП ГПБ".

В соответствии с частью 3 статьи 83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в ЕИС проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, если данное требование установлено ' в извещении и (или) документации о закупке, либо размещает протокол разногласий, предусмотренный частью 4 статьи 83.2 Закона о контрактной системе.

В соответствии с частью 4 статьи 83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в ЕИС проекта контракта победитель электронной процедуры, с которым заключается контракт, в случае наличия разногласий по проекту контракта, размещенному в соответствии с частью 2 статьи 83.2 Закона о контрактной системе, размещает на электронной площадке протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя электронной процедуры.

Указанный протокол может быть размещен на электронной площадке в отношении соответствующего контракта не более чем один раз.

При этом победитель электронной процедуры, с которым заключается контракт, указывает в протоколе разногласий замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим документации и (или) извещению о закупке и своей заявке на участие в электронной процедуре, с указанием соответствующих положений данных документов.

Частью 4 статьи 96 Закона о контрактной системе установлено, что контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с Законом о контрактной системе.

Часть 5 статьи 96 Закона о контрактной системе гласит, что в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Пунктом 31 части 1 документации об Аукционе установлен размер обеспечения исполнения государственного контракта - 13 727 400,02 рублей.

Таким образом, регламентированным сроком подписания проекта государственного контракта ООО "ПРИМА ПАУЭР", а также предоставления обеспечения исполнения государственного контракта или направления протокола разногласий является 13.09.2021.

Между тем, в регламентированный срок ООО "ПРИМА ПАУЭР" проект государственного контракта не подписан, обеспечение исполнения контракта не представлено, банковская гарантия, зарегистрированная в установленном законом порядке в реестре банковских гарантий на сумму обеспечения исполнения контракта, не представлена, протокол разногласий не направлен, в связи с чем Заказчиком 15.09.2021 размещен в ЕИС протокол о признании участника уклонившимся от заключения контракта от 14.09.2021 N ППУ1.

При этом, ООО "ПРИМА ПАУЭР" пояснило, что в рамках исполнения государственного контракта планировалась закупка товара у производителя финской компании.

Вместе с тем, 10.09.2021 ООО "ПРИМА ПАУЭР" получено письмо Министерства иностранных дел Финляндии от 10.09.2021 N б/н, согласно которому предварительно принято отрицательное решение о выдаче разрешения на экспорт продукции, являющейся предметом заключения государственного контракта с Заказчиком, так как это может являться препятствием для внешней политики и политики безопасности, в связи с чем ООО "ПРИМА ПАУЭР" отказалось подписывать государственный контракт в регламентированный срок.

Пунктом 3 статьи 401 ГК РФ установлено, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Согласно пункту 1 статьи 2 ГК РФ предпринимательской деятельностью является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, указанные обстоятельства, на которые ссылается ООО "ПРИМА ПАУЭР", не являются обстоятельствами непреодолимой силы и являются предпринимательскими рисками ООО "ПРИМА ПАУЭР", в том числе с учетом представленных материалов, согласно которым между ООО "ПРИМА ПАУЭР" и производителем оборудования велись переговоры о поставке указанного оборудования. Банковская гарантия размещена в реестре банковских гарантий 15.09.2021, то есть за пределами установленного Законом о контрактной системе срока.

Указанные обстоятельства послужили основанием для включения сведений в отношении ООО "ПРИМА ПАУЭР" в РНП.

В соответствии с частью 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Закон о контрактной системе устанавливает единый порядок осуществления закупок в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при осуществлении закупок, эффективного использования средств бюджетов, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в осуществлении закупок и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере закупок, обеспечения гласности и прозрачности осуществления закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере закупок.

Положения статьи 104 Закона о контрактной системе устанавливают порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков, а также основания, при которых сведения об участниках закупок включаются в указанный реестр.

Исходя из положений приведенной нормы, реестр недобросовестных поставщиков с одной стороны является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры осуществления закупки обязательств.

При этом одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в торгах по осуществлению закупок.

Применительно к Закону о контрактной системе лицо, принимая решение об участии в процедуре осуществления закупки и подавая соответствующую заявку, участник несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных указанным Законом, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям этого Закона, в том числе, приведших к невозможности исполнения контракта.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений, неся, в противном случае, бремя негативных для себя последствий. Обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

На основании ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле обстоятельств. Арбитражным процессуальным законодательством установлены критерии оценки доказательств в качестве подтверждающих фактов наличия тех или иных обстоятельств.

Признак допустимости доказательств предусмотрен положениями ст. 68 АПК РФ, в соответствии с которой обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Достаточность доказательств можно определить как наличие необходимого количества сведений, достоверно подтверждающих те или иные обстоятельства спора.

Довод Заявителя о том, что у ФАС России отсутствовали основания для включения сведений о Заявителе в реестр недобросовестных поставщиков (далее - Реестр), не может быть принят во внимание, так как основан на неверном толковании норм материального права, а также противоречит материалам дела.

Обстоятельства, на которые ссылается ООО "ПРИМА ПАУЭР", не являются обстоятельствами непреодолимой силы, а являются предпринимательскими рисками ООО "ПРИМА ПАУЭР", в том числе с учетом представленных материалов, согласно которым между ООО "ПРИМА ПАУЭР" и производителем оборудования велись переговоры о поставке указанного оборудования.

На момент рассмотрения ФАС России были исследованы все представленные сторонами доказательства. При принятии Решения ФАС России выполняла свои функции по контролю в сфере закупок, возложенные на нее законодательством, в рамках своей компетенции и в установленном процессуальном порядке.

Подавая заявку на участие в закупке, лицо, ее подающее, должно осознавать наступление определенных последствий своих действий, в том числе и наступление неблагоприятных для него последствий.

Оспариваемое Решение ФАС России не препятствует осуществлению Заявителем предпринимательской и иной экономической деятельности, не возлагают какие-либо незаконные обязанности на Заявителя.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 11.05.2012 по делу N ВАС-5621/12, "само по себе включение в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу общества, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности, не препятствует осуществлению обычной хозяйственной деятельности".

С учетом изложенного, апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции, что оспариваемое решение ФАС России от 30.09.2021 по делу N 21/44/104/452 является законным, обоснованным, принятым в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе и не нарушает права и законные интересы Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем отсутствуют правовые основания для признания судом указанного ненормативного правового акта недействительным.

Приведенные обществом доводы представляют собой лишь констатацию факта его несогласия со сделанными антимонопольным органом выводами, а потому, ввиду отсутствия доказательств ошибочности таких выводов, не могут являться основанием для признания оспариваемых актов недействительными в контексте ст.ст. 198, 200, 201 АПК РФ.

Согласно ч. 2 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются апелляционным судом несостоятельными и не могут служить основанием для отмены или изменения оспариваемого решения суда.

Нарушений норм процессуального права, влекущих в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловную отмену обжалуемого судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Принимая во внимание изложенное, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 26.01.2022 по делу N А40-221558/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Ж.В. Поташова

Судьи

В.А. Свиридов И.В. Бекетова