Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 апреля 2022 г. N 13АП-44319/21 по делу N А21-9423/2020

г. Санкт-Петербург

08 апреля 2022 г.

Дело N А21-9423/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 30 марта 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 апреля 2022 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Зотеевой Л.В.,

судей Лебедева Г.В., Протас Н.И.,

при ведении протокола судебного заседания Шпакович Ю.В.,

при участии:

от ГПКО "ЕСОО": Пушкарева Е.В. по доверенности от 27.05.2021;

от ООО "Рефайди Балтия": Абрамова А.П. по доверенности от 22.03.2021;

от ответчика: не явился, извещен;

от третьих лиц: не явились, извещены;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 13АП-44319/2021, 13АП-44587/2021) общества с ограниченной ответственностью "Рефайди Балтия" и государственного предприятия Калининградской области "Единая система обращения с отходами" на решение Арбитражного суда Калининградской области от 10.12.2021 по делу N А21-9423/2020, принятое

по заявлениям государственного предприятия Калининградской области "Единая система обращения с отходами" и общества с ограниченной ответственностью "Рефайди Балтия"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области

3-и лица: акционерное общество "Почта России"; общество с ограниченной ответственностью "Почтэк"; общество с ограниченной ответственностью "Балтийская ассоциация участников размещения заказов"; общество с ограниченной ответственностью "Абрис-торг"; Министерство природных ресурсов и экологии Калининградской области;

о признании недействительным решения от 22.06.2020 N 039/01/17-912/2019, о признании незаконными и отмене постановлений о наложении штрафа по делам об административных правонарушениях от 18.05.2021 N 039/04/14.32-256/2021 и 039/04/14.32-255/2021,

УСТАНОВИЛ:

государственное предприятие Калининградской области "Единая система обращения с отходами" (далее - заявитель 1, ГПКО "ЕСОО", Предприятие) и общество с ограниченной ответственностью "Рефайди Балтия" (далее - заявитель 2, ООО "Рефайди Балтия", Общество) обратились в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением о признании недействительным решения от 22.06.2020 N 039/01/17-912/2019, о признании незаконными и отмене постановлений о наложении штрафа по делам об административных правонарушениях от 18.05.2021 N 039/04/14.32-256/2021 и 039/04/14.32-255/2021, вынесенных Управлением Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области (далее - административный орган, УФАС).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены акционерное общество "Почта России", общество с ограниченной ответственностью "Почтэк", общество с ограниченной ответственностью "Балтийская ассоциация участников размещения заказов", общество с ограниченной ответственностью "Абрис-торг", Министерство природных ресурсов и экологии Калининградской области.

Решением от 10.12.2021 в удовлетворении заявленных требований государственному предприятию Калининградской области "Едина система обращения с отходами" и обществу с ограниченной ответственностью "Рефайди Балтия" судом отказано.

Не согласившись с вынесенным решением, ООО "Рефайди Балтия" и ГПКО "ЕСОО" обратились с апелляционными жалобами, в которых просят отменить обжалуемое решение суда первой инстанции, принять по делу новый судебный акт.

В судебном заседании представители ООО "Рефайди Балтия" и ГПКО "ЕСОО" доводы апелляционных жалоб поддержали.

Управление и третьи лица извещены надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб, в судебное заседание своих представителей не направили, что в силу статей 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не препятствует рассмотрению апелляционных жалоб.

От Управления в материалы дела поступил письменный отзыв, в котором выражено несогласие с доводами апелляционных жалоб.

ГПКО "ЕСОО" представлены возражения на отзыв УФАС.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 19.12.2018 ГП "ЕСОО" опубликовало на сайте http://zakupki.gov.ru извещения N 31807329516, 3180732952, 31807329527, 31807329533 о проведении запросов котировок в электронной форме на оказание услуг по обеспечению осуществления региональным оператором по обращению с твердыми коммунальными отходами на территории Калининградской области расчетов с отходообразователями с классификатором 63.11.11.000 "услуги по обработке данных" (услуги по формированию, печати, изготовлению в форме селф-мейлера и доставке платежных документов в отношении граждан-потребителей и юридических лиц).

В результате проведения запросов котировок 09.01.2019 между ГК "ЕСОО" (заказчик) и ООО "Рефайди Балтия" (исполнитель) заключены соответствующие договоры N 223-ЗК 18007 (извещение N 31807329516), N 223-ЗК 18008 (извещение N 31807329521), N 223-ЗК 18009 (извещение N 31807329527), N 223-ЗК 18010 (извещение N 31807329533).

В связи с поступлением из Прокуратуры Калининградской области (исх. N ЗкНП-7-210-2019/440 от 07.02.2019) заявлений УФПС Калининградской области - филиала ФГУП "Почта России" (правопредшественник АО "Почта России") (исх. N ЗкНП-7-210-2019/440 от 07.02.2019) и ООО "Почтэк" (исх. N ПкНП-7-269-2019/136) на действия заказчика и организатора торгов (ГП "ЕСОО") при проведении запросов котировок Калининградским УФАС на основании п. 11 ч. 1 ст. 23, ст. 24, 25, 25.1 Федерального закона РФ от 26.07.2006 N 135 "О защите конкуренции" издан приказ от 17.05.2019 N 53 о проведении в отношении Предприятия внеплановой выездной проверки на предмет соответствия его действий предприятия антимонопольному законодательству, в приказе также указано, что основанием для проведения проверки является обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства; определен срок проведения проверки: с 20.05.2019 по 20.06.2019; предусмотрен перечень мероприятий, в том числе осмотр территорий, помещений, документов и предметов проверяемого лица, копирование документов и информации проверяемого лица, которые будут приобщены к акту проверки, в том числе документов и информации, выполненных в форме цифровой записи или в форме записи на электронных носителях; получение объяснений сотрудников проверяемого лица.

Осмотр помещений предприятия проведен сотрудниками антимонопольного органа 20.05.2019 с участием представителей проверяемого лица (директора предприятия Хряпченко А.А., заместителя директора по экономике, финансам и корпоративной работе Хамдамова Д.Н. с участием начальника контрольноаналитического отдела ФБУ "ИТЦ ФАС России" Воробьева П.С., специалиста отдела эксплуатации и поддержки Управления по работе с пользователями ФБУ "ИТЦ ФАС России" Орлова М.А. и двух понятых) с составлением соответствующего протокола.

В соответствии со ст. 25.1 Закона N 135-ФЗ антимонопольным органом издан приказ N 75 от 17.06.2019 о продлении срока проведения выездной проверки на два месяца - по 19.08.2019 в целях проведения необходимых мероприятий, без которых невозможно оценить соответствие деятельности проверяемого лица требованиям антимонопольного законодательства.

По итогам проверки составлен и оформлен акт проверки N 31-АМЗ от 19.08.2019, в соответствии с которым инспекция Управления пришла к выводу о наличии в действиях ГП "ЕСОО" признаков нарушения пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении запросов котировок (извещения NN 31807329516, 31807329521, 31807329527, 31807329533) на оказание услуг по обеспечению осуществления региональным оператором по обращению с ТКО на территории Калининградской области расчетов с отходообразователями.

На основании пунктов 3, 5 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции приказом Калининградского УФАС России от 18.11.2019 N 156 возбуждено дело N 039/01/17-912/2019 по признакам нарушения ГП КО "ЕСОО" и ООО "Рефайди Балтия" пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, к участию в рассмотрении которого привлечены в качестве ответчиков ГП КО "ЕСОО" и ООО "Рефайди Балтия", в качестве заинтересованных лиц - АО "Почта России" и ООО "Почтэк", в качестве лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых обстоятельствах - ООО "БАУЭРЗ", ООО "Арбрис-торг", Министерство природных ресурсов и экологии Калининградской области.

02.03.2020 в соответствии с частью 5.1 статьи 45 Закона N 135, п. 10.10 и 11.3 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220, антимонопольным органом подготовлен краткий отчет по обзору состоянии конкуренции при проведении спорных запросов котировок, в котором отражен временной интервал исследования (с 19.12.2018 по 27.12,2018), предмет торгов (оказание услуг по обеспечению осуществления региональным оператором по обращению с ТКО на территории Калининградской области расчетов с отходообразователями) и состав участвовавших в торгах хозяйствующих субъектов (ООО "Рефайди Балтия").

Кроме того определением антимонопольного органа от 02.03.2020 срок рассмотрения дела N 039/01/17-912/2019 продлен до 02.09.2020 на основании части 1 статьи 45 Закона N 135 ввиду необходимости получения дополнительных доказательств.

20.05.2020 комиссия антимонопольного органа признала доказанным нарушение ГП КО "ЕСОО" и ООО "Рефайди Балтия" пункта 1 части 1 статьи 17 Закона N 135, в связи с чем на основании статьи 48.1 Закона N 135 приняла заключение об обстоятельствах дела N 039/01/17-912/2019.

22.06.2020 по результатам рассмотрения дела антимонопольным органом вынесено решение N 039/01/17-912/2019, которым действия ГП КО "ЕСОО" и ООО "Рефайди Балтия", указывающие на достижение соглашения при проведении запросов котировок, приведшие к устранению конкуренции при проведении запросов котировок и созданию преимущественных условий для участия только одного хозяйствующего субъекта - ООО "Рефайди Балтия", выразившиеся в занижении начальных (максимальных) цен запросов котировок с целью проведения в сокращенные сроки торгов в форме четырех запросов котировок вместо одного конкурса, искусственном дроблении закупки, повторном направлении запросов ценовой информации хозяйствующим субъектам, основной вид деятельности которых не является предметом закупок, установлении некорректного предмета закупок (услуга по обеспечению осуществления региональным оператором по обращению с ТКО на территории Калининградской области расчетов с отходообразователями) и ее классификатора (обработка данных ОКПД2 "63.11.11.000"), что ввело в заблуждение потенциальных участников закупок, оказывающих услуги по печати, мейлированию и доставке квитанций до получателя, признаны нарушением пункта 1 части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ.

Не согласившись с указанным решением антимонопольного органа, 15.09.2020 ООО "Рефайди Балтия" обратилось в арбитражный суд с заявлением, принятым к рассмотрению в рамках дела N А21-9423/2020.

С заявление об оспаривании этого же решения УФАС обратилось ГП КО "ЕСОО", в связи с чем арбитражным судом возбуждено производство по делу N А21- 9549/2020.

Определением суда от 14.10.2020 указанные дела объединены в одно производства с присвоением делу N А21-9423/2020.

Кроме того, на основании вынесенного решения определениями антимонопольного органа от 15.03.2021 в отношении ГП КО "ЕСОО" возбуждено дело об административном правонарушении N 039/04/14.32-255/2021 по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ, аналогичное дело об АП возбуждено в отношении ООО "Рефайди Балтия" - дело N 039/04/14.32-256/2021.

Постановлением УФАС от 18.05.2021 N 039/04/14.32-255/2021 ГП КО "ЕСОО" признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 6 850 746,68 руб.

Не согласившись с постановлением, 28.05.2021 предприятие обратилось в арбитражный суд с заявлением, принятым к производству в рамках дела N А21- 5371/2021.

Постановлением УФАС от 18.05.2021 N 039/04/14.32-256/2021 ООО "Рефайди Балтия" признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.3 КоАП РФ, с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 1 301 560 руб.

Не согласившись с постановлением, 28.05.2021 общество обратилось в арбитражный суд с заявлением, принятым к производству в рамках дела N А21- 5334/2021.

Определением суда от 16.06.2021 дела N А21-5371/2021 и А21-5334/2021 объединены с делом N А21-9423/2020 в одно производство с присвоением делу N А21-9423/2020.

Суд первой инстанции в удовлетворении заявленных требований отказал.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, выслушав мнение представителей сторон, апелляционный суд не усматривает оснований для отмены решения суда первой инстанции в связи со следующим.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках, Закона N 223-ФЗ) целями регулирования настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи, в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

В соответствии с частью 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами: 1) информационная открытость закупки; 2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; 3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика;

Утвержденное Предприятием в соответствии с требованиями Закона N 223-ФЗ Положение "О закупке товаров, работ, услуг для нужд Государственное предприятие Калининградской области ГП "ЕСОО" в редакции от 19.11.2018, действующей на момент проведения запросов котировок (далее - Положение о закупках), в силу пункта 1.1. названного Положения регламентирует закупочную деятельность заказчика и содержит требования к закупкам, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупок положения.

В соответствии с пунктом 1.2 Положения о закупках целями настоящего Положения являются создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей Заказчика в товарах, работах, услугах, целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг, сокращение издержек предприятия, повышение эффективности и результативности процесса закупок, повышение уровня открытости и объективности в закупочной деятельности, пресечение злоупотреблений, обеспечение развития конкуренции и справедливого отношения к поставщикам (исполнителям, подрядчикам).

В соответствии с пунктом 1.4 Положения о закупках при проведении закупок Заказчик руководствуется принципами информационной открытости закупки; равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; целевого и экономически эффективного расходования денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализации мер, направленных на сокращение издержек заказчика, что полностью соответствует принципам, закрепленным в части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ.

Положением предусмотрена различная форма торгов, как в виде конкурса (пункт 7.1 Положения о закупках), так и в виде аукциона, пунктом 8.8.1 Положения предусмотрена также закупка в виде запроса котировок.

Под запросом котировок понимается форма торгов, при которой победителем запроса котировок признается участник закупки, заявка которого соответствует требованиям, установленным извещением о проведении запроса котировок, и содержит наиболее низкую цену договора, что соответствует критериям, установленным частью 20 статьи 3.2 Закона о закупках (пункт 10.1.1 Положения).

В соответствии с пунктом 10.1.2 Положения о закупках выбор поставщика (исполнителя, подрядчика) с помощью запроса котировок может осуществляться, если предметом закупки является поставка товаров, выполнение работ, оказание услуг, при этом начальная (максимальная) цена договора не превышает 7 000 000 (семь миллионов) рублей.

Анализ извещений NN 31807329516, 31807329521, 31807329527, 31807329533, а также соответствующих Документаций о проведении запросов котировок позволили комиссии УФАС сделать вывод о том, что все вышеперечисленные запросы котировок:

- имеют аналогичный предмет закупки: оказание услуг по обеспечению осуществления региональным оператором по обращению с ТКО на территории Калининградской области расчетов с отходообразователями (пункт 8 информационной карты);

- имеют аналогичную начальную (максимальную) цену договора: 6 996 600 (шесть миллионов девятьсот девяносто шесть тысяч шестьсот) рублей 00 копеек (пункт 11 Информационной карты);

- имеют аналогичный перечень услуг, подлежащих выполнению (пункты 1 - 18 Технического задания);

- размещены в Единой информационной системе в сфере закупок в один и тот же день - 19.12.2018;

- имеют аналогичный источник финансирования: внебюджетные средства (средства государственных унитарных предприятий) (пункт 1.8 проекта договора);

- не содержат требований об обеспечении заявок и обеспечении исполнения договоров (пункты 6, 7 Информационной карты).

В Документациях имеется лишь одно различие - срок оказания услуг (пункт 19 Технического задания):

извещение N 31807329516: с даты заключения договора по 30.04.2019;

извещение N 31807329521: с 01.04.2019 по 30.07.2019;

извещение N 31807329527: с 01.07.2019 по 30.10.2019;

извещение N 31807329533: с 01.10.2019 по 30.01.2020.

Проанализировав документацию о запросах котировок по вышеприведенным извещениям, комиссии УФАС пришла к выводу о наличии у Заказчика единой потребности на получение услуг в течение 2019 года. Однако Предприятие фактически разделило одну закупку на четыре, в результате чего вместо обязанности по проведению торгов в форме конкурса получило возможность проведения запросов котировок в связи со снижением начальной (максимальной) цены договоров до 6 996 600 рублей 00 копеек по каждой закупке.

Также комиссия УФАС пришла к выводу, что оказание услуг, являющихся предметом спорных запросов котировок, должно носить постоянный характер; замена исполнителей в процессе оказания услуг может повлиять на снижение качества и оперативности оказываемых услуг, а также повлечь за собой невозможность непрерывного характера оказания услуг.

По мнению комиссии УФАС, дробление закупки привело также к отсутствию у потенциальных участников запросов котировок четкого понимания, каким образом возможно оказание услуг на протяжении столь короткого промежутка времени, а также неопределенность объема необходимых услуг, поскольку фактически в течение трех месяцев услуги могли оказывать несколько исполнителей - победителей запросов котировок (с 01.04.2019 по 30.04.2019, с 01.07.2019 по 30.07.2019, с 01.10.2019 по 30.10.2019).

В результате такого формирования документации Заказчиком весь рассматриваемый период услугу оказывало только одно лицо - ООО "Рефайди Балтия", с суммой закупки, превышающей 7 000 000 руб., закупки проведены путем запроса котировок без использования конкурентных процедур.

Предприятием не приведено объективных причин для такого дробления закупки. Доводы, приведенные в суде апелляционной инстанции, о том, что Предприятие только приступило в осуществлению своей деятельности в качестве регионального оператора, не имея опыта организационной работы по осуществлению такой деятельности, не могут быть признаны достаточно обоснованными, принимая во внимание утвержденное Положение о закупках и требуемые заказчику на постоянной основе услуги.

При этом, антимонопольным органом в ходе рассмотрения дела установлено, что одним из оснований для проведения запроса котировок явилось, в том числе неправильное определением заказчиком начальной (максимальной) цены договора, не в соответствии с подпунктом 5 пункта 3.7 Положения о закупках и Приказом Министерства экономического развития от Российской Федерации от 02.10.2013 N 567 "Об утверждении методических рекомендаций по применению методов определения начальной (максимальной) цены Договора, цены Договора, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем)" (далее - Методические рекомендации).

Так, в разделах 3 (Обоснование начальной (максимальной) цены договора) Документаций о проведении запросов котировок установлено, что определение и обоснование начальной (максимальной) цены Договора произведено в соответствии с Методическими рекомендациями.

Вместе с тем, антимонопольным органом установлено, что расчеты, приведенные в разделах 3 Документаций о проведении запросов котировок, не соответствуют Методическим рекомендациям.

В разделах 3 Документаций указано, что в целях обоснования установления начальной (максимальной) цены договора на оказание услуг по обеспечению осуществления региональным оператором по обращению с ТКО на территории Калининградской области расчетов с отходообразователями был проведен анализ рынка путем направления запросов о предоставлении ценовой информации потенциальным поставщикам (подрядчикам, исполнителям). Для определения начальной (максимальной) цены договора методом сопоставимых рыночных цен (анализа рынка) используются цены поставки (выполнения, оказания) товаров (работ, услуг), предлагаемые различными поставщиками (подрядчиками, исполнителями).

В материалы дела представлены следующие коммерческие предложения (в ответ на первоначальный запрос):

- ООО "Рефайди Балтия" исх. N 183 от 22.11.2018, цена за ед. 5,80 руб. без НДС;

- УФПС Калининградской области - филиал ФГУП "Почта России" от 07.11.2018 N 5.6.13.3/480, цена за ед. 4,44 руб., в том числе НДС 20 %;

- ООО "Почтэк" от 23.11.2018 исх. N 62, цена за ед. 5,30 руб. без НДС;

- ООО "РИВЦ "Симплекс", цена 1,49 руб. (только услуга по печати счетов - квитанций за вывоз ТКО).

При направлении запросов коммерческих предложений от 22.11.2018 N 22-11-2018 для формирования цены для рассматриваемой закупки Предприятие запрашивало стоимость исключительно на оказание услуг печати, изготовления селф-мейлера и доставку квитанций до потребителя, как на серийные и типовые услуги, причем в данном запросе ни о каких других видах услуг или комплексах услуг, включающих в себя иные организационные, информационные и прочие услуги, не относящиеся к серийным и типовым, не указано.

Из представленных коммерческих предложений видно, что стоимость услуг, предложенная ООО "Рефайди Балтия", существенно превышает стоимость, предложенную ФГУП "Почта России" и ООО "Почтэк".

10.12.2018 Предприятие направило новые запросы ценовой информации о стоимости услуг уже с иным предметом - обеспечение осуществления региональным оператором по обращению с ТКО на территории Калининградской области расчетов с отходообразователями. Данные запросы были направлены в адрес иных хозяйствующих субъектов: ООО "Рефайди Балтия" и ООО "Абрис-Торг "БАУРЗ".

Проанализировав представленные на запросы Калининградского УФАС расчеты стоимости всех услуг по обеспечению осуществления региональным оператором по обращению с ТКО на территории Калининградской области расчетов с отходообразователями, комиссия УФАС пришла к выводу о том, что большая часть из них приходится на услуги печати, изготовления селф-мейлера и доставки до потребителя, в связи с чем Предприятие неправомерно определило предмет запроса котировок, как услуги по обработке данных (ОКПД2 "63.11.11.000"), что в итоге ввело в заблуждение заинтересованных в оказании услуг лиц, которым изначально направлялись запросы ценовой информации на оказание услуг печати, изготовления селф-мейлера и доставку квитанций до потребителя.

При этом, Предприятие не смогло пояснить, каким образом был осуществлен выбор хозяйствующих субъектов, которым 10.12.2018 были направлены запросы ценовой информации и почему такие запросы не были направлены в адрес ФГУП "Почта России", ООО "Почтэк", ООО "РИВЦ "Симплекс".

Определением от 18.02.2020 антимонопольный орган запросил у ООО "Рефайди Балтия" электронную переписку с Предприятием от 20.12.2018, в том числе с адресов электронной почты office@rfidbaltia.ru и zakupki-2@esoo39.ru (принадлежность адресов подтверждена представителями заявителей в ходе заседания УФАС), а также договоры, заключенные с 01.01.2017 с ООО "Абрис-торг" и ООО "БАУРЗ" со всеми приложения.

Согласно представленным сведениям, 09.04.2018 между ООО "Рефайди Балтия" и ООО "БАУРЗ" заключен договор N 27/НС об оказании юридических услуг при исполнении контрактов, заключенных с СНО КО "Фонд капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах"; 02.11.2018 заключен договор N 63/НС на оказание услуг по печати платежных документов, их изготовлению в форме селфмейлер для нужд указанного выше фонда.

В качестве подтверждения опыта оказания аналогичных услуг ООО "БАУРЗ" представлен контракт N 2035500001018000042, заключенный 06.11.2018 с Фондом, предметом которого является услуги по печати платежных документов, их изготовлению в форме селф-мейлер для уплаты взносов на капитальный ремонт общего имущества в многоквартирных домах Калининградской области, который в полном объеме исполнен силами третьего лица - ООО "Рефайди Балтия" в рамках договора N 63/НС от 02.11.2018.

Договор N 27/НС от 09.04.2018 является бессрочным, услуги оказывались многократно, в том числе, вне рамок исполнения указанного договора, что подтверждается актами оказанных услуг и платежными поручениями в период с 2017 по 2020 годы.

Исходя из пояснений ООО "БАУРЗ" от 19.03.2019 N 26, услуги по обработке данных (предмет закупок) ранее обществом не оказывались и не относятся к основным видам деятельности.

Также между ООО "Рефайди Балтия" и ООО "Абрис-Торг" 01.01.2015 заключен бессрочный договор на изготовление полиграфической продукции, исполнение которого осуществлялось в период с 2017 по 2019 годы.

Согласно представленным ООО "Абрис-Торг" пояснениям от 21.03.2019 N 16 основным видом деятельности общества является деятельность полиграфическая и предоставление услуг в этой области (ОКВЭД2 18.1), в случае необходимости выполнения иных видов услуг общество привлекает сторонние организации для исполнения данных услуг.

Таким образом, комиссией УФАС установлено, что ООО "Абрис-Торг" и ООО "БАУРЗ" не являются участниками рынка оказания услуг по обработке данных (ОКПД2 "63.11.11.000").

Анализ формирования начальных максимальных цен показал, что источник информации N 1 (ООО "БАУРЗ") предложил цену 7 605 000,00, источник информации N 2 (ООО "Абрис-Торг") - 8 112 000,00, а источник информации N 3 (ООО "Рефайди Балтия") - 6 996 600,00.

Таким образом, начальная (максимальная) цена договоров в соответствии с Методическими рекомендациями должна быть рассчитана следующим образом: 1/3*(7 605 000 + 8 112 000 + 6 996 600) = 7 571 200 руб.

Однако, Предприятием установлена цена, предложенная ООО "Рефайди Балтия" - 6 996 600,00, что позволило провести закупку в виде запроса котировок.

Довод Предприятия о незаконности истребования сведений у ООО "БАУРЗ" и ООО "Абрис-торг" является несостоятельным в силу следующего.

Согласно части 1 статьи 25 Закона о защите конкуренции коммерческие организации и некоммерческие организации (их должностные лица), федеральные органы исполнительной власти (их должностные лица), органы государственной власти субъектов Российской Федерации (их должностные лица), органы местного самоуправления (их должностные лица), иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации (их должностные лица), а также государственные внебюджетные фонды (их должностные лица), физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели, обязаны представлять в антимонопольный орган (его должностным лицам) по его мотивированному требованию в установленный срок необходимые антимонопольному органу в соответствии с возложенными на него полномочиями документы, объяснения, информацию соответственно в письменной и устной форме (в том числе информацию, составляющую коммерческую, служебную, иную охраняемую законом тайну), включая акты, договоры, справки, деловую корреспонденцию, иные документы и материалы, выполненные в форме цифровой записи или в форме записи на электронных носителях.

В целях осуществления своих полномочий антимонопольный орган вправе запрашивать у хозяйствующих субъектов необходимую информацию. При этом Закон о защите конкуренции не указывает на возможность истребования документов, сведений и информации только в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства или при проведении внеплановой проверки.

Антимонопольным органом требуемые сведения у ООО "БАУРЗ" и ООО "Абрис-торг" истребованы со ссылкой на статью 25 Закона о защите конкуренции (т. 7, л.д. 102-104), запросы надлежащим образом мотивированы.

Сведения, истребованные у ООО "БАУРЗ" (т. 10, л.д. 4-7), ООО "Абрис-торг" (т. 2, л.д. 14-36), ООО "Рефайди Балтия" (т. 2, л.д. 6-13, т. 10, л.д. 6-16), правомерно исследованы Управлением в целях полного и всестороннего рассмотрения антимонопольного дела.

Также отклоняется довод апелляционных жалобы о раскрытии сведений, представленных ООО "БАУРЗ" и ООО "Абрис-торг" в нарушение статьи 45.2 Закона о защите конкуренции.

Статья 45.2 Закона о защите конкуренции регламентирует порядок доступа лиц, участвующих в деле о нарушении антимонопольного законодательства, к материалам дела, содержащим коммерческую тайну, но не указывает на невозможность антимонопольного органа ссылаться на содержащиеся в материалах дела сведения, в том числе составляющие коммерческую тайну.

Кроме того, ООО "Рефайди Балтия", как ответчик по делу о нарушении антимонопольного законодательства - непосредственный участник, права которого могут быть затронуты, дало Управлению согласие знакомить любых лиц со сведениями, составляющими коммерческую тайну (т. 9, л.д. 60).

В решении Управления нашло отражение то, что ООО "Абрис-Торг" и ООО "БАУРЗ" не являются профессиональными участниками рынка оказания услуг по обработке данных (ОКПД2 "63.11.11.000").

В ходе проведения внеплановой выездной проверки 20.05.2020 инспекцией с рабочего компьютера контрактного управляющего Предприятия Панковой М.В. скопированы таблицы в электронном виде в формате excel, указывающие на первоначально произведенные в соответствии с Методическими рекомендациями расчеты начальной максимальной цены (поквартально по каждой закупке) на основании ценовых (коммерческих) предложений, представленных 17-18.11.2018 ООО "Рефайди Балтия", ООО "БАУРЗ", ООО "Абрис-Торг".

Таблицы содержатся на жестком диске Seagate s/n Z3TRWTSN (приложение N 5 к акту проверки от 19.08.2019 N 31-АМЗ):

- файл "НМЦК (таблица).xlsx" (1-й квартал 2019 года): 20.05:\ П.М.В.\Отдел закупок\2018\2. Запрос котировок 223-ФЗ\13. НЕ СМП. Оказание услуг по Биллингу (1 кв. 2019 г.). 6 996 600,00+\документация;

- файл "НМЦК (таблица).xlsx" (2-й квартал 2019 года): 20.05:\ П.М.В.\Отдел закупок\2018\2. Запрос котировок 223-ФЗ\14. НЕ СМП. Оказание услуг по Биллингу (2 кв. 2019 г.). 6 996 600,00+\документация;

- файл "НМЦК (таблица).xlsx" (3-й квартал 2019 года): 20.05:\ П.М.В.\Отдел закупок\2018\2. Запрос котировок 223-ФЗ\15. НЕ СМП. Оказание услуг по Биллингу (3 кв. 2019 г.). 6 996 600,00+\документация;

- файл "НМЦК (таблица).xlsx" (4-й квартал 2019 года): 20.05:\ П.М.В.\Отдел закупок\2018\2. Запрос котировок 223-ФЗ\16. НЕ СМП. Оказание услуг по Биллингу (4 кв. 2019 г.). 6 996 600,00+\документация.

Исследование документов (информации), содержащихся на электронном носителе информации, скопированной на жесткий диск Seagate Z3TRWTSN s/n 500 GB, отражено в отчете от 16.08.2019.

Однако, в нарушение Методических рекомендаций начальная (максимальная) цена Договоров, содержащаяся в составе каждой документации о закупках (раздел III), рассчитана иным образом:

НМЦКрын = V * КПmin,

где:

НМЦКрын - Начальная (максимальная) цена Договора,

V - количество (объем) закупаемого (выполняемых, оказываемых) товара (работ, услуг),

КПmin - минимальная цена единицы товара (работы, услуги), предоставленная в источниках.

В результате чего стало возможным установить начальную (максимальную) цену Договоров в размере 6 996 600 руб. (минимальное предложение источника информации - ООО "Рефайди Балтия"), а также возможность проведения запросов котировок вместо конкурса.

Как установлено УФАС и подтверждено судом первой инстанции, взаимодействие между заявителями по вопросам проведения спорных запросов котировок подтверждается электронной перепиской, полученной УФАС в ходе внеплановой выездной проверки путем копирования сообщений от 20.12.2018 между адресатами office@rfidbaltia.ra (ООО "Рефайди Балтия") и zakypki-2@esso39.ru (ГП КО "ЕСОО"), в которых специалист по закупкам предприятия Журба В.Е. просила сотрудника ООО "Рефайди Балтия" Ефанову Юлию уточнить коммерческие предложения N 6 и 58, и в ответ на данное сообщение направлены коммерческие предложения других хозяйствующих субъектов - ООО "БАУРЗ" (scan document 069.pdf) и ООО "Абрис-Торг" (scan document 068.pdf) с указанием стоимости услуг и исправленных сроков оказания (сроки оказания услуг соответствуют срокам, установленным документацией о проведении запросов котировок).

Указанное сообщение (файл zakypki-2@esso39.ru) расположено на диске Z3TRWTSN (приложение N 5 к акту проверки от 19.08.2019 N 20.05:\Журба Валерия Евгеньевна\Outlook).

В материалах дела имеются отсканированные и откорректированные коммерческие предложения N 6 (ООО "БАУРЗ" от 18.12.2018, scan 069.pdf) и N 58 (ООО "Абрис-Торг" от 17.12.2018, scan document 068.pdf), скопированные в ходе внеплановой выездной проверки с рабочего компьютера контрактного управляющего предприятия Панковой М.В. Указанные файлы расположены на диске Seagate s/n Z3TRWTSN (приложение 5 к акту проверки от 19.08.2019 N 31-АМЗ): 20.05:М\Панкова Марина Владимировна\Отдел закупок\2018\2. Запрос котировок 223-ФЗ\13. НЕ СМТ\Оказание услуг по Биллингу (1кв 2019 г). 6 996 600,00+\документация\КП.

Указанная информация подтвердилась при обозрении судом первой инстанции жесткого диска Seagate S/N Z3T48EQ1 объемом 500 GB в судебном заседании 20.10.2021 (с выведением соответствующих документов в печать и приобщении их к материалам дела), в связи с чем суд отклонил ссылки представителей заявителей на то, что электронное письмо от предприятия в адрес ООО "Рефайди Балтия" от 20.12.2018 содержит колонтитул "Виктор Анатольевич Грибко".

Жесткий диск был запечатан в пластиковый пакет Почты Россия (без признаков вскрытия), снабженный этикеткой "Приложение N 2 (копия 2) информация со служебных компьютеров Поповой Н.А. - делопроизводителя, Хамдамова Д.Н. - заместителя директора по экономике, финансам и корпоративной работе, Арсеньевой Н.Д. - начальника планово-экономического отдела, Панковой М.В. - контрактного управляющего, Журба В.Е. - специалиста по закупкам 1 категории", подписанной лицами, указанными в акте N 31-АМЗ от 19.08.2019.

Судом первой инстанции совместно с представителями сторон установлена невозможность бесследного вскрытия конверта - доказательств иного не представлено.

Факт копирования информации со служебных компьютеров предприятия отражен в протоколе осмотра территорий, помещений, документов и предметов проверяемого лица от 20.05.2019 и акте проверки N 31-АМЗ от 19.08.2019, составленном с участием директора предприятия Хряпченко А.А., заместителя директора предприятия по экономике, финансам и корпоративной работе Хамдамова Д.Н.

Вопреки доводам подателя жалобы, упомянутый жесткий диск указан в пункте 5 приложения к акту проверки N 31- АМЗ.

В отчете от 16.08.2019 об исследовании документов (информации), содержащихся на электронном носителе информации, отражено, что два экземпляра точной копии на одном носителе информации каждый: жесткие диски Seagate s/n Z3TRWTSN 500 GB и Seagate Z3T48EQ1 500 GB помещены в конверты (копия N 1 и копия N 2), запечатаны, скреплены подписями Грибко В.А., Арцыбашева Р.В., Казакова М.Ю., Службиной Е.Н., Кошкумбаевой А.А., Ударовой А.А., Символоковой Д.А., дата копирования: 20.05.2019.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил доводы Предприятия о том, что Панкова М.В. не являлась работником предприятия в период проведения спорной закупки, как не опровергающие факт наличия перечисленных выше документов на компьютере Предприятия. Суд также правомерно обратил внимание на то обстоятельство, что в ходатайстве о вызове свидетеля Предприятие самостоятельно указало, что Панкова М.В. была принята на работу 05.04.2019 на основании приказа N 57пр, в то время как осмотр помещений Предприятия с копированием данных со служебного компьютера проведен антимонопольным органом 20.05.2019.

Поскольку Предприятием была поставлена под сомнение достоверность собранных антимонопольным органом доказательств по делу о нарушении антимонопольного доказательства, а основанием к возбуждению дела явился акт проверки N 31-АМЗ от 19.08.2019 (т. 1, л.д. 93-100), суд первой инстанции истребовал у антимонопольного органа доказательства, сопутствующие акту проверки, в том числе копию приказа N 53 от 17.05.2019 (т. 12, л.д. 118), на основании которого проведена внеплановая проверка, протокол осмотра территорий, помещений, документов и предметов проверяемого лица от 20.05.2019 (т. 12, л.д. 121-122), отчёт об исследовании документов (информации), содержащихся на электронном носителе информации от 16.08.2019 (т. 12, л.д. 127-128).

Истребованные судом документы являются материалами проверки, оформленными актом проверки N 31-АМЗ от 31.08.2019 в соответствии с Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по проведению проверок соблюдения требований антимонопольного законодательства Российской Федерации, утверждённого Приказом ФАС России от 25.05.2012 N 340 (далее - Регламент N 340), которая предшествовала возбуждению дела, в связи с чем протокол осмотра территорий, помещений документов и предметов проверяемого лица от 20.05.2019, отчёт об исследовании документов (информации), содержащихся на электронном носителе информации от 16.08.2019, а также сами электронные носители информации - жёсткие диски Seagate s/n Z3TRWTSN 500 GB и Seagate Z3T48EQ1 500 GB в материалы антимонопольного дела не приобщались.

Однако, именно по результатам предшествовавшей возбуждению дела проверки было в дальнейшем возбуждено дело о нарушении Предприятием и Обществом антимонопольного законодательства.

Доводы подателя жалобы о том, что Предприятию не известно происхождение информации, представленной антимонопольным органом на жестких дисках, не соответствуют материалам дела и представленным доказательствам. Так, факт копирования информации со служебных компьютеров предприятия отражен в протоколе осмотра территорий, помещений, документов и предметов проверяемого лица от 20.05.2019 и акте проверки N 31-АМЗ от 19.08.2019, составленном с участием директора предприятия Хряпченко А.А., заместителя директора предприятия по экономике, финансам и корпоративной работе Хамдамова Д.Н. и подписан последним.

Серийные номера жёстких дисков указаны и в протоколе осмотра территорий от 20.05.2019, который подписан также директором Предприятия Хряпченко А.А.

Осмотр помещений предприятия проведен согласно статье 25.3 Закона N 135-ФЗ с составление соответствующего протокола, форма которого соответствует приложению N 6 к Административному регламенту N 340

Кроме того, Предприятие обращалось в ФАС России с жалобой на действия должностных лиц Управления при проведении проверки; решением руководителя ФАС России N ИА/96362/19 от 01.11.2019 (т. 1, л.д. 101-105) в удовлетворении жалобы Предприятию отказано, что также косвенно подтверждает, что Предприятию были известны все сведения, указанные в акте проверки, в том числе о копировании информации с рабочих компьютеров сотрудников, а также о том, на какие жёсткие диски с какими серийными номерами копировалась информация.

О фальсификации доказательств в порядке, установленном статьи 161 АПК РФ, Предприятием не заявлено ни в суде первой инстанции, ни в апелляционной инстанции.

Оценив с совокупности представленные доказательства и способы их получения, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении ходатайства ГП КО "ЕСОО" о признании протокола осмотра помещений и жестких дисков недопустимыми доказательствам по делу. В связи с чем апелляционный суд, также как и суд первой инстанции отказывает в удовлетворении ходатайства апеллянтов об исключении указанных документов из числа доказательств по делу.

Апелляционная коллегия соглашается с выводами комиссии УФАС, поддержанными судом первой инстанции, о том, что наличие переписки между заявителями по вопросу корректировки коммерческих предложений ООО "БАУРЗ" и ООО "Абрис-Торг", устойчивая связь ООО "Рефайди Балтия" с ООО "БАУРЗ" и ООО "Абрис-Торг" в силу исполнения встречных обязательств свидетельствуют о предварительных договоренностях между заявителями, а также о предоставлении Предприятием ООО "Рефайди Балтия" преимущественных условий участия в запросах котировок.

Исходя из пояснений ООО "БАУРЗ" от 19.03.2019 N 26, приведенный выше расчет начальной (максимальной) цены контракта (6,9 руб./ед.) не позволил ему принять участие в котировках ввиду отсутствия экономической выгоды.

ООО "Абрис-Торг" в своих пояснениях от 21.03.2019 N 16 также указывало, что основной причиной, по которой общество не приняло участие в запросах котировок, явилось изменение предмета закупок, и, как следствие, позднее обнаружение размещения извещений, что повлекло невозможность подготовки пакета документов и подачи заявок в установленные сроки.

В ходе рассмотрения дела комиссией УФАС установлено, что между Предприятием и ООО "Рефайди Балтия" заключены:

- дополнительное соглашение N 1 от 16.05.2019 к договору N 223-ЗК18007 от 09.01.2019, согласно которому изменена (увеличена) цена договора с 6 996 600 руб. до 8 089 173,60 руб.,

- дополнительное соглашение N 1 от 28.10.2019 к договору N 223-ЗК18009 от 09.01.2019, согласно которому изменена (увеличена) цена договора с 6 996 600 руб. до 7 418 541,90 руб.

Вышеприведенные обстоятельства также указывают на необходимость в проведении торгов в форме конкурса (или аукциона), а участие в спорных запросах котировок только одного хозяйствующего субъекта (ООО "Рефайди Балтия") привело к отсутствию конкуренции на рынке оказания спорных услуг, чему способствовали неправильное определение начальной (максимальной) цены контракта, противоречивое (непрозрачное) формирование документации в части определения предмета закупки, наличие согласованных действий между Предприятием и Обществом.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе, принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе, координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

Суд первой инстанции, проанализировав представленные в материалы дела доказательства, правомерно согласился с выводами комиссии УФАС о том, что в рассматриваемом случае на достижение между заявителями соглашения при проведении запросов котировок указывает занижении начальных (максимальных) цен запросов котировок с целью проведения в сокращенные сроки торгов в форме четырех запросов котировок вместо одного конкурса, искусственное дробление закупки, повторное направление запросов ценовой информации хозяйствующим субъектам, основной вид деятельности которых не является предметом закупок, установление некорректного предмета закупок (услуги по обеспечению осуществления региональным оператором по обращению с ТКО на территории Калининградской области расчётов с отходообразователями) и ее классификатора (обработка данных ОКПД2 "63.11.11.000"), что ввело в заблуждение потенциальных участников закупок, оказывающих услуги по печати, мейлированию и доставке квитанций до получателя, что привело к устранению конкуренции при проведении запросов котировок, созданию преимущественных условий для участияю в запросах котировок только одного хозяйствующего субъекта - ООО "Рефайди Балтия".

Согласно пункту 39 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" положения статьи 17 Закона N 135-ФЗ применяются к таким процедурам и конкурентным закупкам в части, не урегулированной специальными нормами, или в части, конкретизирующей их положения.

Как разъяснено в абзаце 2 пункта 41 Постановления N 2, если договор изменен настолько, что это влияет на условия, представляющие существенное значение, например, для определения цены договора, и имеются достаточные основания полагать, что в случае изначального предложения договора на измененных условиях состав участников был бы иным и (или) победителем могло быть признано другое лицо, то действия сторон по изменению договора могут быть квалифицированы как обход требований статьи 17 Закона N 135-ФЗ, а соглашение, которым внесены соответствующие изменения, считается ничтожным на основании частей 1 и 2 статьи 17 Закона N 135-ФЗ, пункта 2 статьи 168 и пункта 8 статьи 448 ГК РФ.

Изменение условий заключенных договоров относительно его проекта, исполнение договора на условиях, отличных от указанных в документации, нарушило равенство участников закупки (в том числе потенциальных), ограничило конкуренцию при ее проведении.

Как правильно указал суд, заключение дополнительных соглашений об увеличении стоимости услуг нивелирует условия проведенных запросов котировок, нарушает принципы закупок и свидетельствуют о нарушении пункта 1 части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ, что могло иметь результатом ограничение конкуренции при проведении конкурсов и создание преимущественных условий ООО "Рефайди Балтия" при исполнении договоров, в том числе путем доступа к информации.

Доводы подателей жалоб о непроведении процедуры по определению круга потенциальных участников также не соответствует материалам дела и представленным доказательствам.

При рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства (часть 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции).

В силу части 4 статьи 45.1 Закона о защите конкуренции к письменным доказательствам также относятся результаты анализа состояния конкуренции, проведенного в порядке, установленном федеральным антимонопольным органом.

Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 утверждён Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке (далее - Порядок N 220).

Согласно пункту 1.3 Порядка N 220 по делам, возбужденным по признакам нарушения пункта 2 части 1, части 5 (если координация приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах) статьи 11, статей 17, 17.1, 18 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции проводится в объеме, установленном пунктом 10.10 настоящего Порядка.

Пунктом 10.10 Порядка N 220 по делам, возбужденным по признакам нарушения пункта 2 части 1, части 5 (если координация приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах) статьи 11, статей 17, 17.1, 18 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции включает:

а) определение временного интервала исследования;

б) определение предмета торгов (по делам, возбужденным по признакам нарушения пункта 2 части 1, части 5 (если координация приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах) статьи 11, статьи 17 Закона о защите конкуренции); предмета договоров, заключаемых в отношении государственного и (или)муниципального имущества (по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 17.1 Закона о защите конкуренции); предмета договоров на оказание соответствующих финансовых услуг (по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 18 Закона о защите конкуренции);

в) определение состава хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах (с момента подачи заявки на участие в торгах) либо отказавшихся от участия в торгах в результате соглашения, но соответствующих требованиям к участникам торгов, которые предусмотрены документацией о торгах, - в случаях, возбуждения дел по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

В случае, если в соответствии с пунктами 1.3, 10.3-10.10 настоящего Порядка отдельные этапы анализа состояния конкуренции не проводились, по итогам анализа составляется краткое описание полученных результатов (краткий отчет (обзор)) (пункт 11.3 Порядка N 220).

Поскольку дело возбуждено по пункту 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, Управлением в соответствии с Порядком N 220 составлен краткий отчёт (обзор) состояния конкуренции от 02.03.2020.

Краткий отчёт (обзор) содержится в материалах дела антимонопольного дела (т. 8, л.д. 145-148).

В кратком отчёте установлены:

1) временной интервал исследования - с 19.12.2018 по 27.12.2018;

2) предмет торгов - оказание услуг по обеспечению осуществления региональным оператором по обращению с ТКО на территории Калининградской области расчетов с отходообразователями;

3) состав хозяйствующих субъектов, участвовавших в торгах - ООО "Рефайди Балтия".

Отсутствие иных участников, кроме ООО "Рефайди Балтия", по результатам исследования явилось одним из признаков ограничения конкуренции, позволившим сделать вывод о невозможности участия иных заинтересованных субъектов.

Таким образом, следует признать, что требования к исследованию рынка и состояния конкуренции антимонопольным органом проведены в том объёме, который установлен Порядком N 220.

Довод Предприятия об отсутствии заключения компетентных специалистов подлежит отклонению, поскольку в силу пункта 1 Положения N 649/15, статей 45, 45.1, Порядка N 220 именно Управление является компетентным органом, дающим заключения о состоянии конкуренции.

Следовательно, правильным является вывод суда первой инстанции о том, что краткий отчет по обзору состояния конкуренции от 02.03.2020 по своему содержанию соответствует требованиям п. 10.10 и 11.3 Порядка N 220.

Доводы подателей жалоб о незаконности возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства, также получили надлежащую оценку суда первой инстанции.

Основанием для издания приказа N 156 от 18.11.2019 о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства N 039/01/17-912/2019 явился акт проверки N 31-АМЗ от 19.08.2019.

Согласно пункту 1.7 Регламента N 340 лица, в отношении которых осуществляются мероприятия по контролю, вправе обжаловать действия (бездействие) должностных лиц антимонопольного органа, повлекшие за собой нарушение прав проверяемого лица при проведении проверки, в административном и (или) судебном порядке в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Руководствуясь пунктами 5.1, 5.2 Регламента Предприятие обжаловало в административном порядке действия должностных лиц управления при проведении проверки в отношении предприятия, по результатам которой составлен акт N 31- АМЗ от 19.08.2019.

Решением руководителя ФАС России N ИА/96362/19 от 01.11.2019 в удовлетворении жалобы предприятию отказано.

Решением Арбитражного суда Калининградской области от 15.10.2020 по делу N А21-5306/2020, оставленным без изменения постановлениями судов апелляционной и кассационной инстанций, предприятию отказано в удовлетворении заявления о признании незаконным приказа УФАС по Калининградской области от 18.11.2019 N 156 о возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства, обязании устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя путем прекращения действий по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства N 039/01/17- 912/2019, отмене определения о назначении дела N 039/01/17-912/2019 о нарушении антимонопольного законодательства к рассмотрению от 02.12.2019 (исх. N 5080/03), заключения об обстоятельствах дела N 039/01/17-912/2019 от 20.05.2020 (исх. N 2708/04), решения от 22.06.2020 N 039/01/17-912/2019.

Кроме того, дело о нарушении антимонопольного законодательства возбуждено в соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 18 Закона N 135-ФЗ в связи с поступлением информации из Прокуратуры Калининградской области.

Нарушение антимонопольным органом предусмотренного частью 4 статьи 44 Закона N 135-ФЗ срока рассмотрения поступившей из прокуратуры информации, заявлений ФГУП "Почта России" и ООО "Почтэк" не свидетельствуют о незаконности вынесенного решения, поскольку указанный срок носит организационный характер и установлен в целях соблюдения прав лиц, обратившихся в антимонопольный орган с заявлением о нарушении антимонопольного законодательства, к которым заявители по настоящем делу не относятся.

Согласно пункту 53 Постановления Пленума N 2 несоблюдение установленного порядка рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства может являться основанием для признания недействительными решения и (или) предписания антимонопольного органа, вынесенных по результатам рассмотрения дела, если допущенные нарушения являлись существенными (часть 4 статьи 200 АПК РФ).

Существенность нарушений оценивается исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны для лица, обратившегося в суд, а также возможного влияния допущенных нарушений на исход дела.

В частности, суд может признать существенным нарушением принятие комиссией решения об установлении в действиях ответчика по делу факта нарушения антимонопольного законодательства в отсутствие ранее выданного заключения об обстоятельствах дела; принятие комиссией решения за сроками давности, определенными статьей 41.1 Закона о защите конкуренции; неуведомление лица о времени и месте рассмотрения дела антимонопольным органом; принятие решения по делу в отсутствие кворума; необеспечение лицам, в отношении которых ведется производство, возможности ознакомиться с материалами дела, в том числе с аналитическим отчетом о состоянии конкуренции на товарном рынке; необеспечение возможности дать объяснения по делу до принятия решения.

Вместе с тем, существенных нарушений антимонопольным органом не допущено; материалы дела содержат все требуемые процессуальные документы, предусмотренные Законом о защите конкуренции (в частности, анализ состояния конкуренции в объёме, требуемом для рассмотрения дела, заключение об обстоятельствах дела (т. 9, л.д. 38-49) и др.). Антимонопольным органом составлено Заключение по делу о нарушении антимонопольного законодательства, на которое Предприятие представило свои возражения. Стороны были надлежаще извещены о времени и месте заседания комиссии, участвовали в заседаниях, давали пояснения, представляли свои возражения по обстоятельствам дела, то есть в полной мере реализовали установленные законом гарантии защиты нарушенного права.

С учетом вынесенных комиссией УФАС определений о продлении сроков рассмотрения дела, общий срок его рассмотрения не превышен.

В соответствии с частью 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.32 КоАП РФ, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства РФ.

В связи с этим 15.03.2021 на основании оспариваемого решения комиссией УФАС возбуждены дела об административных правонарушениях и проведении административного расследования N 039/04/14.32-255/2021 в отношении ГП КО "ЕСОО" и N 039/04/14.32-256/2021 в отношении ООО "Рефайди-Бадтия" по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

В пункте 3 определений о возбуждении дел об административных правонарушениях от 15.03.2021 заявителям разъяснены права лиц, в отношении которых ведется производство по делу об АП.

09.04.2021 в отношении ГП КО "ЕСОО" в присутствии его представителя Абрамовой А.П. составлен протокол N 039/04/14.32-255/2021 об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

В тот же день в отношении ООО "Рефайди-Балтия" в присутствии его представителей Пушкаревой Е.В. и Саломатиной Н.В. составлен протокол N 039/04/14.32-256/2021 об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

В материалах административных дел имеются расписки о разъяснении представителям их прав.

Само по себе отсутствие в протоколе по делу об административном правонарушении, предусмотренном статьями 14.9, 14.31, 14.31.1-14.33 КоАП РФ, информации, содержащейся в решении комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации, при наличии в протоколе ссылки на это решение (с приложением данного решения к протоколу), не является существенным нарушением при производстве по делу об административном правонарушении в смысле пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях".

Во взаимосвязи с частью 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ решение по делу о нарушении антимонопольного законодательства является основанием для возбуждения дела, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, и содержит сведения о нарушении, о субъектах, допустивших нарушение, то есть уже указывает на событие административного правонарушения.

Вопреки доводам жалобы Предприятия, протокол от 09.04.2021 содержит те же сведения, что установлены решением N 039/01/17-912/2019 от 22.06.2022.

Рассмотрение дел об административных правонарушениях назначено на 22.04.2021.В соответствии с частью 2 статьи 29.6 КоАП РФ определениями от 22.04.2021 срок рассмотрения дел был продлен до 22.05.2021 включительно, рассмотрение дел было отложено на 18.05.2021.

Рассмотрение дел состоялось 18.05.2021 в присутствии представителя ГП КО "ЕСОО" Абрамовой А.П. и представителей ООО "Рефайди-Балтия" Саломатиной Н.В. и Пушкарёвой Е.В. с письменным разъяснением им прав лица, привлекаемого к административной ответственности.

Постановлением от 18.05.2021 N 039/04/14.32-255/2021 ГП КО "ЕСОО" признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 6 850 746,68 руб.

Постановлением от 18.05.2021 N 039/04/14.32-256/2021 ООО "Рефайди Балтия" признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 1 301 560 руб.

В соответствии с частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

В силу части 6 статьи 4.5 КоАП РФ срок давности привлечения к административной ответственности за административное правонарушение, предусмотренное статьей 14.32 КоАП РФ, начинает исчисляться со дня вступления в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения законодательства Российской Федерации.

В рассматриваемом случае факт нарушения законодательства РФ установлен решением УФАС от 22.06.2020 N 039/01/17-912/2019.

Вопреки доводам заявителей, обжалование указанного решения УФАС не препятствовало возбуждению дел об административном правонарушении.

Вина юридического лица установлена в соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ, так как заявителями не были предприняты все надлежащие меры для недопущения совершения правонарушения.

Оспариваемые постановления вынесены комиссией УФАС 18.05.2021 с соблюдением установленного статьей 4.5 КоАП РФ срока.

Как правомерно указал суд первой инстанции, нарушение срока вынесения определения о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования не является основанием для

признания оспариваемых постановлений незаконными, так как не повлияло на общие пресекательные сроки привлечения к административной ответственности.

Таким образом, в действиях заявителей доказано наличие состава внесенного правонарушения, в том числе субъективная сторона. Порядок производства по делам об административных правонарушениях антимонопольным органом соблюден.

Размер штрафа исчислен антимонопольным органом в соответствии с установленной санкцией части 2 статьи 14.32 КоАП РФ на основании представленных заявителями сведений о совокупном размере суммы выручки от реализации всех товаров (работ, услуг), с учетом пунктов 3-5 Примечания к указанной статье. Оспариваемые постановления подержат подробный расчет назначенной санкции.

К арифметическому расчету претензий у подателей жалоб нет, на что было обращено внимание в судебном заседании апелляционной инстанции.

Суд первой инстанции не усмотрел оснований для признания правонарушения малозначительным, указав, что заявителями не представлено доказательств исключительности обстоятельств, при которых ими совершенны административные правонарушения.

Апелляционная коллегия не усматривает оснований для переоценки выводов суда и применения статьи 2.9 КоАП РФ.

Ввиду отсутствия доказательств исключительности обстоятельств совершения правонарушения и тяжелого материального положения, суд также не усмотрел оснований для применения части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ и назначения наказания в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II КоАП РФ.

Учитывая изложенное, судом первой инстанции обоснованно отказано в удовлетворении заявленных требований.

Доводы Предприятия о необоснованном объединении дел в одно производство в нарушение статьи 130 АПК РФ, подлежат отклонению, так как данное обстоятельство не привело к принятию незаконного судебного акта, суд апелляционной инстанции не обладает надлежащей компетенцией по разъединению дел.

Судом правильно применены нормы материального права в отношении фактически установленных обстоятельств дела, не допущено нарушений процессуальных норм, влекущих безусловную отмену судебного акта. Доводы апелляционных жалоб в основном аналогичны доводам, приведенным Предприятием и Обществом при рассмотрении дела в суде первой инстанции, которым судом дана надлежащая правовая оценка.

При таких обстоятельствах правовых и фактических оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционных жалоб не имеется.

В силу статьи 110 АПК РФ расходы по уплате госпошлины в размере 1500 руб. подлежат оставлению на подателях апелляционных жалоб. Обществу и Предприятию подлежит возврату излишне уплаченная государственная пошлина: Обществу на основании платежного поручения от 16.12.2021 N 1753 в размере 1500 руб., Предприятию на основании произведенного зачета по платежному поручению от 24.11.2021 N 10317 в размере 1500 руб.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Калининградской области от 10 декабря 2021 года по делу N А21-9423/2020 оставить без изменения, апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Рефайди Балтия" и государственного предприятия Калининградской области "Единая система обращения с отходами" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Л.В. Зотеева

Судьи

Г.В. Лебедев Н.И. Протас