Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 8 апреля 2022 г. N 10АП-3269/22 по делу N А41-69574/2021

г. Москва

08 апреля 2022 г.

Дело N А41-69574/21

Резолютивная часть постановления объявлена 06 апреля 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 апреля 2022 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Л.Н.,

судей: Игнахиной М.В., Юдиной Н.С.,

при ведении протокола судебного заседания Терещенко П.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Мегастрой" на решение Арбитражного суда Московской области от 21 января 2022 года по делу N А41-69574/21 по исковому заявлению ООО "Мегастрой" к ГБУ Московской области "Мосавтодор" о взыскании денежных средств, третьи лица: Министерство транспорта и дорожной инфраструктуры Московской области, Министерство экономики и финансов Московской области, ООО "Полистрой",

при участии в заседании:

от истца - Понькин Д.Д., доверенность от 01.12.2020, паспорт, диплом;

от ответчика - Тарашкевич Л.В., доверенность от 29.12.2021 N 903, паспорт, диплом;

от третьих лиц - не явились, извещены надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Мегастрой" обратилось в Арбитражный суд Московской области с исковым заявлением к ГБУ Московской области "Мосавтодор" о взыскании ущерба на оплату банковской гарантии по договору банковской гарантии от 13 декабря 2018 года N 2018/1060-БГ в размере 484 515 рублей, а также ущерба в виде неполученной прибыли в размере 4 929 877 рублей 76 копеек.

Решением Арбитражного суда Московской области от 21 января 2022 года в удовлетворении требований отказано.

Законность и обоснованность указанного судебного акта проверяются по апелляционной жалобе ООО "Мегастрой", в которой заявитель просит судебный акт суда первой инстанции отменить, заявленные требования в части взыскания ущерба в виде неполученной прибыли в размере 4 929 877 рублей 76 копеек - удовлетворить.

В судебном заседании апелляционного суда представителем ООО "Мегастрой" заявлено ходатайство об отказе от иска в части - в части требования о взыскании ущерба на оплату банковской гарантии по договору банковской гарантии от декабря 2018 года N 2018/1060-БГ в размере 484 515 рублей.

Представитель ответчика не возражал против частичного отказа от иска.

Указанное заявление подписано генеральным директором ООО "Мегастрой" Левиным Вадимом Ахмедовичем, полномочия которого подтверждаются Выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц от 06 апреля 2022 года N ЮЭ9965-22-78368299.

Согласно части 2 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, - истец вправе до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу в арбитражном суде первой инстанции или в арбитражном суде апелляционной инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

В силу части 5 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, - арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, уменьшение им размера исковых требований, признание ответчиком иска, не утверждает мировое соглашение сторон, если это противоречит закону или нарушает права других лиц. В этих случаях суд рассматривает дело по существу.

Исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, арбитражный апелляционный суд считает возможным принять отказ истца от иска в указанной части, поскольку он не противоречит закону и не нарушает права других лиц (статья 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Полномочия лица, подписавшего указанное заявление, проверены арбитражным апелляционным судом и подтверждены материалами дела.

Возражений против удовлетворения заявления истца от ответчика не поступало.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, - арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, в том числе, что истец отказался от иска и отказ принят арбитражным судом.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд считает возможным принять отказ от иска.

Производство по делу в указанной части подлежит прекращению.

Порядок и последствия отказа от иска и прекращения производства по делу разъяснены в соответствии со статьями 49, 151 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель истца в судебном заседании суда апелляционной инстанции поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, в полном объеме, просил обжалуемый судебный акт суда первой инстанции отменить с учетом частичного отказа от иска.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил обжалуемый судебный акт суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассмотрена в соответствии с нормами статей 121 - 123, 153, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей третьих лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в том числе публично, путем размещения информации на сайте "Электронное правосудие" www.kad.arbitr.ru.

Проверив материалы дела, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 14 декабря 2018 года между ГБУ Московской области "Мосавтодор" (далее - ответчик, заказчик) и ООО "Полистрой" (подрядчик, третье лицо) заключен контракт N 0348200049718001081 на выполнение комплекса работ по содержанию автомобильных дорог регионального или межмуниципального значения Московской области и их элементов в Раменском РУАД (лот 3), согласно пункту 1.1 которого подрядчик обязался выполнить комплекс работ по содержанию автомобильных дорог регионального или межмуниципального значения Московской области и их элементов в Раменском РУАД (лот 3) в соответствии с техническим заданием (приложение N 5 к контракту), в объеме, установленном в приложениях N 6 - 16 к контракту), а заказчик обязался принять результат выполненных работ и оплатить его в порядке и на условиях, предусмотренных контрактом.

Цена контракта составляет 36 155 882 рубля 49 копеек (пункт 2.1 контракта).

Цена контракта на 2019 год составляет 12 482 070 рублей 97 копеек, в том числе НДС - 20 %, что составляет 2 080 345 рублей 16 копеек.

Цена контракта на 2020 год составляет 12 482 070 рублей 97 копеек, в том числе НДС - 20 %, что составляет 2 080 345 рублей 16 копеек.

Цена контракта на 2021 год составляет 11 191 740 рублей 55 копеек, в том числе НДС - 20 %, составляет 1 865 290 рублей 09 копеек.

В силу пункта 13.1 контракта, - контракт вступает в силу с даты его подписания сторонами и действует по 31 декабря 2021 года.

В соответствии с пунктом 3.1 контракта, - начальный срок выполнения работ - дата заключения контракта, но не ранее 01 января 2019 года.

Конечный срок выполнения работ - 31 октября 2021 года.

Регламентные работы выполняются в соответствии с этапами, определенными в приложении N 19 к контракту. Внерегламентные работы выполняются по заданию заказчика, оформленному по форме приложения N 6 к техническому заданию. Сроки выполнения внерегламентных работ устанавливаются в задании заказчика.

В соответствии с графиком исполнения контракта устанавливаются этапы выполнения работ:

1 этап:

начало этапа: с даты заключения контракта, но не ранее 01 ноября 2018 года;

окончание этапа: 31 декабря 2018 года;

2 этап:

начало этапа: 01 января 2019 года;

окончание этапа: 31 декабря 2019 года;

3 этап:

начало этапа: 01 января 2020 года;

окончание этапа: 31 декабря 2020 года;

4 этап:

начало этапа: 01 января 2021 года;

окончание этапа: 31 октября 2021 года.

ООО "Полистрой" выполнял свои обязанности по контракту, однако 07 августа 2019 года на электронную почту подрядчика пришло электронное письмо от заказчика ГБУ Московская область "Мосавтодор" о том, что им было принято решение N исх-32023/2019 об одностороннем расторжении контракта от 14 декабря 2018 года N 0348200049718001081.

Решением Арбитражного суда Московской области от 10 марта 2021 года по делу N А41-43325/20 решение ответчика от 07 августа 2019 года N исх-32023/2019 об одностороннем отказе от исполнения контракта от 14 декабря 2018 года N 0348200049718001081 признано недействительным. Постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 27 апреля 2021 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

В материалы дела представлена банковская гарантия от 13 декабря 2018 года N 2018/1060-БГ, выданная АО Акционерный банк "Аспект", из содержания которой следует, что банковская гарантия предоставляется как способ исполнения или надлежащего исполнения ООО "Полистрой" своих обязательств по контракту, который будет заключен на основании Протокола рассмотрения единственной заявки электронного аукциона от 03 декабря 2018 года.

Таким образом, банковская гарантия, за которую ООО "Полистрой" уплатило Банку вознаграждение в сумме 610 130 рублей платежным поручением от 13 декабря 2018 года, предоставлялась ему как подрядчику в качестве обеспечения исполнения контракта.

Из текста искового заявления следует, что, поскольку подрядчик отработал по контракту с заказчиком только 7 месяцев из 34, то реальный ущерб в виде стоимости услуг по оформлению банковской гарантии составляет 484 515 рублей (310 310 рублей / 34 месяцев х 27 месяцев).

Кроме того, как указал истец, подрядчик понес убытки в виде неполученной прибыли.

После того, как заказчик в нарушение условий контракта не оплатил выполненную работу по контракту за апрель 2019 года, незаконно удержал в качестве штрафа более 90 % стоимости выполненных работ, что впоследствии установлено судебными актами по делу N А41-79122/20, а также отказал в оплате выполненных работ за июнь, что установлено судебными актами по делу N А41-25094/20, подрядчик в июле 2019 года заключил договор субподряда - контракт от 25 июля 2019 года N 1081 с ООО "Ремпрофсервис" на выполнение всего объема работ по контракту на срок с 01 августа 201 года по 31 октября 2021 года за исключением внерегламентных работ. Однако в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения подрядчиком контракта субподрядчик не имел возможности выполнять работы по контракту и понес ущерб в виде неполученной прибыли, который составляет 4 929 877 рублей 76 копеек.

Право требования убытков (в том числе неполученной прибыли) уступлено ООО "Полистрой" (цедентом) по договору цессии от 30 сентября 2020 года N 8 цессионарию - ООО "Мегастрой" (далее - истец) в полном объеме.

12 августа 2021 года ответчику была направлена претензия, однако ответ не поступил.

Таким образом, ООО "Мегастрой", полагая, что незаконным решением об одностороннем отказе от исполнения контракта от 14 декабря 2018 года N 0348200049718001081 ему причинены убытки, обратился в суд первой инстанции с исковым заявлением.

Требования истца о взыскании упущенной выгоды в размере 4 929 877 рублей 76 копеек удовлетворению не подлежали по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, - лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В силу пунктов 1, 2, 4 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, - должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Если иное не установлено законом, использование кредитором иных способов защиты нарушенных прав, предусмотренных законом или договором, не лишает его права требовать от должника возмещения убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса.

Возмещение убытков в полном размере означает, что в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом.

При определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления

По смыслу пункта 1 статьи 15 и статьи 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательств по возмещению вреда обусловлены, в первую очередь, причинной связью между противоправным деянием и наступившим вредом.

По общему правилу, предусмотренному частью 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обращение в арбитражный суд должно быть обусловлено необходимостью защиты нарушенных прав и законных интересов.

Выбор способа защиты нарушенного права осуществляется истцом и должен действительно привести к восстановлению нарушенного материального права или к реальной защите законного 1 интереса. В противном случае право на заявленный иск в рамках данного конкретного дела у истца отсутствует.

Следовательно, истец, обращаясь в суд за защитой нарушенных прав, должен указать, какие его права и каким образом нарушены ответчиком, а также самостоятельно избрать предусмотренный законом способ защиты нарушенного права.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, - каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Вместе с тем, истцом в материалы настоящего дела не представлены доказательства, подтверждающие наличие совокупности условий, необходимой для удовлетворения иска.

Основанием для взыскания убытков, в том числе в части упущенной выгоды, является совокупность условий: факт их причинения, документально подтвержденный размер убытков и наличие причинно-следственной связи между понесенными убытками и нарушением.

По смыслу пункта 14 Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23 июня 2015 года N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", размер упущенной выгоды должен быть установлен истцом с разумной степенью достоверности.

Истцом в суде первой инстанции таких доказательств не представлено, как не представлено и мотивированного расчёта заявленной упущенной выгоды на сумму в размере 4 929 877 рублей 76 копеек, правильность которого можно было проверить с финансовой (арифметической) точки зрения.

Расчет суммы убытков представлен в апелляционный суд.

Как указал истец, размер ущерба обусловлен разницей в сметной стоимости планового дохода от исполнения контракта от 14 декабря 2018 года N 0348200049718001081 с заказчиком и планового расхода от исполнения контракта от 25 июля 2019 года N 1081 субподрядчиком за период с 01 августа 2019 года по 31 октября 2021 года.

Правоотношения сторон в сфере закупок регулируются Федеральным законом от 05 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", который является специальным законом по отношению к Гражданскому кодексу Российской Федерации, уточняет нормы Гражданского кодекса Российской Федерации и имеет приоритет в тех частях, которые имеют регулирование, отличное от Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно части 23 статьи 95 Федерального закона от 05 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", - при расторжении контракта в связи с односторонним отказом стороны контракта от исполнения контракта другая сторона контракта вправе потребовать возмещения только фактически понесенного ущерба, непосредственно обусловленного обстоятельствами, являющимися основанием для принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Как следует из разъяснений, изложенных в пункте 2 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 года N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", - в состав убытков согласно статьям 15, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации входят реальный ущерб и упущенная выгода. Под реальным ущербом понимаются расходы, которые кредитор произвел или должен будет произвести для восстановления нарушенного права, а также утрата или повреждение его имущества. Упущенной выгодой являются не полученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

Однако представленные истцом документы сами по себе не свидетельствуют о правомерности и правильности представленного расчета упущенной выгоды в обоснование заявленных требований, поскольку носят предположительный характер.

Из правовой позиции, изложенной в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 30 ноября 2010 года N 6-В10-8, следует, что возмещение упущенной выгоды должно обеспечивать восстановление нарушенного права потерпевшего ровно до того положения, которое существовало до момента нарушения права. При этом, возмещение упущенной выгоды не должно обогащать потерпевшего.

В соответствии с правовой позицией, изложенной Определении Верховного Суда Российской Федерации от 19 января 2016 года N 18-КГ15-237 и постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21 мая 2013 года N 16674/12 по делу N А60-53822/2011, - лицо, взыскивающее упущенную выгоду, должно подтвердить совершение им конкретных действий, направленных на извлечение доходов, которые не были получены только в связи с допущенным должником нарушением, являющимся единственным препятствием, не позволившим получить доход.

В материалах дела отсутствуют какие-либо бесспорные доказательства, свидетельствующие о том, что истцом были сделаны все необходимые приготовления для получения упущенной выгоды, а допущенное ответчиком нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим ее получить.

Сама по себе констатация сумм в виде гипотетической разницы между планируемой прибылью и расходами на исполнение контракта не является достаточным основанием для того, чтобы достоверно определить размер упущенной выгоды, поскольку такие доводы полностью основаны на предположениях, не подтверждают создание реальных условий для получения доходов в заявленном размере и неизбежность их получения.

При этом, исходя из положений главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации оплате подлежат только фактически выполненные работы.

Таким образом, совокупность обстоятельств, влекущих применение ответственности в виде взыскания упущенной выгоды, при рассмотрении настоящего дела отсутствует.

При указанных обстоятельствах судом первой инстанции правомерно удовлетворены требования истца.

С учетом частичного отказа от иска апелляционный суд проверяет доводы апелляционной жалобы в части обоснованности отказа суда первой инстанции во взыскании ущерба в виде неполученной прибыли в размере 4 929 877 рублей 76 копеек.

Доводы апелляционной жалобы о неправомерном отказе первой инстанции во взыскании неполученной прибыли в размере 4 929 877 рублей 76 копеек несостоятельны, поскольку в силу части 23 статьи 95 Федерального закона от 05 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", - при расторжении контракта в связи с односторонним отказом стороны контракта от исполнения контракта другая сторона контракта вправе потребовать возмещения только фактически понесенного ущерба, непосредственно обусловленного обстоятельствами, являющимися основанием для принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Таким образом, вышеприведенным положением установлен прямой запрет на взыскание упущенной выгоды в связи с односторонним расторжением контракта.

Сумма упущенной выгоды в размере 4 9219 877 рублей 76 копеек (исчисленная как разница между ценой контракта и ценой субподрядного договора, заключённого истцом со сторонней организацией) не является суммой упущенной выгоды в понимании статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, носит вероятностный и предположительный характер.

Истцом не доказано, что при продолжении исполнения обязательств по контракту субподрядчик выполнил бы весь объем работ с надлежащим качеством в установленные сроки, а эти работы были бы приняты заказчиком без применения штрафных санкций.

При указанных обстоятельствах оснований для удовлетворения требований истца не имеется.

Доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению, поскольку не подтверждают правомерность позиции заявителя, противоречат имеющимся в материалах дела доказательствам. Данные доводы сделаны при неправильном и неверном применении и толковании норм материального и процессуального права, регулирующих спорные правоотношения. Имеющиеся в материалах дела доказательства, оцененные судом по правилам статей 64, 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не подтверждают законности и обоснованности позиции заявителя.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии с положениями части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием к отмене судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

На основании вышеизложенного апелляционный суд считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Согласно абзацу второму подпункта 3 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации, - при заключении мирового соглашения (соглашения о примирении), отказе истца (административного истца) от иска (административного иска), признании ответчиком (административным ответчиком) иска (административного иска), в том числе по результатам проведения примирительных процедур, до принятия решения судом первой инстанции возврату истцу (административному истцу) подлежит 70 процентов суммы уплаченной им государственной пошлины, на стадии рассмотрения дела судом апелляционной инстанции - 50 процентов, на стадии рассмотрения дела судом кассационной инстанции, пересмотра судебных актов в порядке надзора - 30 процентов.

Таким образом, с учетом отказа истца от иска в части в апелляционном суде ему подлежит возврату 50 % государственной пошлины от государственной пошлины, подлежащей уплаты по требованиям, от которых он отказался (требование о взыскании ущерба на оплату банковской гарантии по договору банковской гарантии в размере 484 515 рублей), - в размере 6 345 рублей (12 690 рублей / 2 = 6 345 рублей).

Таким образом, из федерального бюджета истцу подлежит возврату государственная пошлина в размере 6 345 рублей.

Руководствуясь статьями 49, 150, 151, 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

принять отказ ООО "Мегастрой" от исковых требований о взыскании расходов по банковской гарантии в сумме 484 515 рублей.

Решение Арбитражного суда Московской области от 21 января 2022 года по делу N А41-69574/21 в указанной части отменить.

Производство по делу в указанной части прекратить.

Возвратить ООО "Мегастрой" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 6 345 рублей, уплаченную по чек-ордеру Сбербанк от 14 сентября 2021 года N 9038/541, операция N 16.

В остальной части решение Арбитражного суда Московской области от 21 января 2022 года по делу N А41-69574/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в порядке кассационного производства в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу.

Председательствующий судья

Л.Н. Иванова

Судьи

М.В. Игнахина Н.С. Юдина