Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 апреля 2022 г. N 09АП-10368/22 по делу N А40-85726/2020

г. Москва

08 апреля 2022 г.

Дело N А40-85726/20

Резолютивная часть постановления объявлена 06 апреля 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 апреля 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Никифоровой Г.М.,

судей:	Мухина С.М., Яковлевой Л.Г.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Мосрегионлифт"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.01.2022 г. по делу N А40-85726/20

по заявлению ООО "Мосрегионлифт"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области

об оспаривании постановления

при участии:

от заявителя:	Бузин М.А. по доверенности от 28.01.2022;
от заинтересованного лица:	Аленков А.В. по доверенности от 21.01.2022;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Мосрегионлифт" (далее - ООО "Мосрегионлифт", заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением об оспаривании постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (далее - УФАС по Иркутской области, антимонопольный орган) от 23.04.2020 N 038/190/20 о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.32 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации (далее - КоАП РФ), с назначением наказания в виде штрафа в размере 42 568 288 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 10.09.2020, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.11.2020, заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 16.03.2021 дело направлено на новое рассмотрение.

Суд кассационный инстанции указал, что судами не установлена как существенность нарушения, так и не указано какие обстоятельства, имеющие существенное значение не были установлены административным органом при рассмотрении дела, которым не дана надлежащая правовая оценка, которые не позволили всесторонне, полно, объективно рассмотреть дело. Кроме того, судами при этом не дана оценка действиям общества с точки зрения злоупотребления своими процессуальными правами, направленными на затягивание процесса и уклонение от ответственности в связи с истечением срока.

При повторном рассмотрении дела решением арбитражного суда первой инстанции от 28.01.2022 в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просил решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт, которым признать незаконным постановление антимонопольного органа и отменить его.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указал на несоответствие выводов суда, изложенных в решении, фактическим обстоятельствам дела; необоснованное отклонение доводов и доказательств ООО "Мосрегионлифт" о неправомерном размере штрафа.

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу: (www.kad.arbitr.ru) в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, представитель заинтересованного лица возражал против доводов апелляционной жалобы, просил решение Арбитражного суда города Москвы от 28.01.2022 по делу N А40-85726/20 оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

От антимонопольного органа поступил отзыв с возражениями по доводам жалобы, в порядке статьи 262 АПК РФ приобщён к материалам дела.

Апелляционный суд повторно рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 АПК РФ, изучив доводы жалобы, заслушав позиции сторон, исследовав и оценив представленные доказательства, Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 28.01.2022 на основании следующего.

Как следует из материалов дела и установлено апелляционным судом, решением Иркутского УФАС России от 26.04.2019 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 1-11-117/38-18 ООО "Звезда" (ИНН 3801076328), ОАО "Щербинский лифтостроительный завод" (ИНН 5051000880) и ООО "Мосрегионлифт" (ИНН 7705722209) признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части совершения действий, выразившихся в заключении антиконкурентного соглашения, которое привело к поддержанию цены на торгах, проводимых Фондом капитального ремонта многоквартирных домов Иркутской области (извещения на электронной торговой площадке ЗАО "Сбербанк-АСТ" N SBR037-170095040000133, N SBR037-170095040000134, N SBR037-170095040000135, N SBR037-170095040000136, N SBR037-170095040000137, N SBR037- 170095040000138).

Решением ФАС России от 26.08.2019 по итогам рассмотрения жалоб принято решение изложить пункт 1 решения Иркутского УФАС России от 26.04.2019 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 1-11-117/38-18 в следующей редакции: "Признать ОАО "Щербинский лифтостроительный завод" (ИНН 5051000880), ООО "Мосрегионлифт" (ИНН 7705722209) нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции в части совершения действий, выразившихся в заключении антиконкурентного соглашения, которое привело к поддержанию цены на торгах, проводимых Фондом капитального ремонта многоквартирных домов Иркутской области (извещения на электронной торговой площадке ЗАО "СбербанкАСТ" N SBR037-170095040000134, N SBR037-170095040000136, N SBR037- 170095040000137)" и дополнить пунктом 1.1. следующего содержания "Прекратить производство по делу о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ООО "Звезда"".

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 06.02.2020 по делу N А19-23865/2019 решение ФАС России от 26.08.2019 отменено, решение Иркутского УФ АС России от 26.04.2019 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 1-11-117/38-18 признано законным.

В соответствии с частью 1.2. статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9. 14.31. 14.32, 14.33. 14.40 настоящего Кодекса, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Основанием для вынесения, оспариваемого ООО "Мосрегионлифт" постановления исх. от 23.04.2020 N 038/190/20, решение исх. от 26.04.2019 г. N 038/377/19 Иркутского УФАС России в части, не противоречащей решению исх. от 30.08.2019 N СП776045/19 ФАС России.

Таким образом, вышеуказанным решением Иркутского УФАС России в действиях ООО "Мосрегионлифт" установлено событие административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

На основании выявленных нарушений заместителем начальника отдела антимонопольного контроля Иркутского УФАС России в отношении ООО "Мосрегионлифт" составлен протокол N 42/20 от 20.02.2020 об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Данный протокол составлен при наличии сведений об извещении надлежащим образом законного представителя общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

Руководителем Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области в отношении ООО "Мосрегионлифт" вынесено оспариваемое постановление от 23.04.2020 N 038/190/20 о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в размере 42 568 288 руб.

Не согласившись с выводом антимонопольного органа и вынесенным постановлением, заявитель обратился в арбитражный суд с заявлением об оспаривании постановления, отмене штрафа.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, оценив в соответствии со статьёй 71 АПК РФ в совокупности все имеющиеся в деле доказательства, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В соответствии с часть. 1.2. статьи 28.1. КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.32, 14.33, 14.40 настоящего Кодекса, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

На дату рассмотрения 22.04.2020 УФАС по Иркутской области дела N 038/04/14.32-159/2020 об административном правонарушении в отношении ООО "Мосрегионлифт" и вынесения оспариваемого в рамках настоящего дела постановления о назначении административного наказания имелось вступившее в законную силу решение от 26.09.2019.

Апелляционной коллегии ФАС России, вследствие чего установлена объективная сторона вмененного указанному субъекту административного правонарушения - заключение соглашения, направленного на поддержание цены на торгах, проводимых Фондом капитального ремонта многоквартирных домов Иркутской области (извещения на электронной торговой площадке ЗАО "Сбербанк-АСТ" N SBR037-170095040000134, N SBR037-170095040000136, N SBR037-170095040000137).

Учитывая данные обстоятельства, оценив в соответствии со статьёй 71 АПК РФ в совокупности все имеющиеся в деле доказательства, суд приходит к выводу о доказанности административным органом состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, а также вины общества в его совершении.

Доводы заявителя о нарушении процедуры привлечения к административной ответственности не нашли своего подтверждения.

Так в соответствии с частью 3 статьи 25.4 КоАП РФ дело об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом, рассматривается с участием его законного представителя или защитника. В отсутствие указанных лиц дело может быть рассмотрено лишь в случаях, предусмотренных частью 3 статьи 28.6 настоящего Кодекса, или если имеются данные о надлежащем извещении лиц о месте и времени рассмотрения дела и если от них не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

В материалах дела N 038/04/14.32-159/2020 об административном правонарушении содержатся доказательства, подтверждающие надлежащее извещение ООО "Мосрегионлифт" о возбуждении и времени и месте рассмотрения дела, а именно:

- определение исх. от 03.02.2020 N 038/206/20 УФАС по Иркутской области о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования получено ООО "Мосрегионлифт" 11.02.2020;

- определение исх. от 21.02.2020 N 380/20 УФАС по Иркутской области о назначении времени и места рассмотрения дела об административном правонарушении получено ООО "Мосрегионлифт" 03.03.2020. На рассмотрение дела об административном правонарушении 05.03.2020 ООО "Мосрегионлифт" представителя не направило, однако путем направления на электронную почту антимонопольного органа лицом представлены письменные пояснения исх. от 04.03.2020 N 158 с приложением установленных вышеуказанным определением документов. Ввиду того, что ООО "Мосрегионлифт" не сформировало правовую позицию по существу рассматриваемого дела об административном правонарушении определением от 05.03.2020 N 038/437/20 рассмотрение дела отложено на 01.04.2020. Копия данного определения также направлена в адрес ООО "Мосрегионлифт" по месту регистрации, и согласно отчету об отслеживании почтового отправления с идентификатором 80083346029115 получена лицом 23.03.2020.

- на рассмотрение дела 01.04.2020 г. ООО "Мосрегионлифт" законного представителя либо защитника не направило, в связи с чем рассмотрение дела определением от 01.04.2020 N 038/605/20 было отложено на 15.04.2020. По состоянию на 15.04.2020 сведения, подтверждающие надлежащим образом извещение ООО "Мосрегионлифт" отсутствовали, определением от 15.04.2020 N 038/667/20 рассмотрение дела было отложено на 22.04.2020 (копия данного определения направлена в адрес лица почтовым отправлением, путем направления на электронную почту 15.04.2020, а также по адресам регистрации генерального директора и юридического лица направлены телеграммы. Документы, подтверждающие направление и надлежащее извещение ООО "Мосрегионлифт" о дате и времени рассмотрения дела об административном правонарушении имеются в материалах дела. Получена телеграмма генеральным директором ООО "Мосрегионлифт" за 4 рабочих дня до назначенной даты рассмотрения дела об административном правонарушении, о возможности участия лица в рассмотрении дела путем видеоконференцсвязи ООО "Мосрегионлифт" могло только путем ознакомления с определением от 15.04.2020, полученного на электронную почту mosregionlirt@gmail.com.

Указами Президента РФ от 25.03.2020 N 206 "Об объявлении в Российской Федерации нерабочих дней"., от 02.04.2020 N 239 "О мерах по обеспечению санитарно-эпидемиологического благополучия населения на территории Российской Федерации в связи с распространением новой коронавирусной инфекции (COVID-19)" (далее - Указы), определен, перечень организаций, на которых не распространяется их действие, а также, установлена необходимость органам, государственной власти и местного самоуправления продолжать функционирование, следовательно, деятельность ФАС и ее территориальных органов, в том числе, по рассмотрению дел. об административных правонарушениях должна быть осуществлена в порядке, установленном Кодексом РФ об административных правонарушениях.

Определением от 15.04.2020 N 03 87667/20 Иркутского УФАС России рассмотрение дела N 03 8/04/14-32-1.5-9/202.О было, отложено, и в целях соблюдения вышеуказанных Указов Президента РФ, направленных на принятие мер по недопущению распространения новой коронавирусной инфекции, ООО "Мосрегионлифт" предложено принять участие в рассмотрении дела об административном правонарушении посредством видеоконференцсвязи, о чем Общество было надлежащим образом извещено.

Факт введения на уровне Российской Федерации и посубъектно (регионально) соответствующих ограничительных мер, в первую очередь, режима карантина и самоизоляции, и запрета осуществления некоторых видов предпринимательской деятельности, сам по себе не может служить поводом для объективных препятствий в осуществлении действий, необходимых для участия, в рассмотрении, в том числе, дел об административном правонарушении. Данное обстоятельство обусловлено, в том числе, установленными пресекательными сроками - давности привлечения лиц к административной ответственности.

Таким образом, учитывая сложившуюся на территории РФ неблагоприятную санитарно-эпидемиологическую обстановку, в. целях соблюдения установленных КоАП РФ, прав - лица, в отношении которого возбуждено, административное производство, Иркутским УФАС России предоставлена ООО "Мосрегионлифт" возможность участия в рассмотрении дела, в том числе, посредством видеоконференцсвязи. Приказом руководителя Иркутского УФАС России от 17.04.2020 N 26/20 установлен порядок организации работы Управления в период с 20 по 24 апреля 2020 года включительно, которым утвержден список сотрудников государственных гражданских служащих, осуществляющих бесперебойное функционирование территориального органа, вследствие чего препятствия, для рассмотрения антимонопольным органом дела N 038/04/14.32-159/2020 22.04.2020 отсутствовали.

Рассмотрение антимонопольным органом жалоб, дел об административных правонарушениях стало стандартным инструментом делового общения в период существующей неблагоприятной санитарно-эпидемиологической обстановки ввиду распространения новой коронавирусной инфекции.

Схема проведения видеоконференцсвязи представляет собой совершение простейших действий со стороны участника конференции путем подключения периферийного оборудования для связи (веб-камера, микрофон или наушники (либо колонки) и выхода в сеть Интернет с компьютера, телефона либо планшета по направленной антимонопольным органом ссылке. Вместе с тем, в рассматриваемом случае, ООО "Мосрегионлифт" целенаправленно осуществлялись действия по затягиванию процесса привлечения лица к административной ответственности путем заявления необоснованных ходатайств об отложении рассмотрения дела и нежелания принимать участие в рассмотрении дела в том числе посредством видеоконференцсвязи.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что УФАС по Иркутской области соблюдены процессуальные права и гарантии ООО "Мосрегионлифт" при производстве по делу об административном правонарушении соответствует доказательствам имеющимся в материалах дела.

В соответствии с частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей или дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

В отношении довода о размере штрафа, суд апелляционный инстанции разъясняет следующее.

В соответствии с частью 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

Исходя из смысла нормы части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ, определяющее значение для решения вопроса о возможности назначения административного наказания ниже низшего предела имеет наличие исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями.

В рассматриваемом случае какие-либо исключительные обстоятельства, послужившие причиной совершения Обществом грубого административного правонарушения, выразившегося в нарушении Закона о защите конкуренции отсутствуют.

Тяжелое имущественное и финансовое положение, к обстоятельствам, смягчающим административную ответственность, не относится и рассматривается законодателем в качестве самостоятельного обстоятельства, учитываемого при назначении административного наказания, что прямо следует из части 2 статьи 4.1 КоАП РФ.

В соответствии со статьёй 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Тот факт, что на момент рассмотрения дела в суде финансовое положение ООО "Мосрегионлифт" изменилось и выплата административного штрафа в установленном постановлении о назначении административного наказания размере может повлечь за собой ухудшение финансового положения, по мнению УФАС по Иркутской области, не может быть учтен в качестве исключительного обстоятельства по делу, поскольку судом оценивается законность оспариваемого постановления на момент его вынесения и представленными лицом в заключении от августа 2020 г. сведениями административный орган не располагал.

Фактически неблагоприятные последствия заключения недопустимого картельного соглашения хозяйствующими субъектами наступают в тот момент, когда один из участников выигрывает конкурентную процедуру и заключает договор с заказчиком. Исходя из оценки бухгалтерской (финансовой) отчетности ООО "Мосрегионлифт" за 2018-2020 гг. прослеживается положительная динамика по увеличению нераспределенной прибыли (2018 г. - 257 007 тыс. руб., 2019 г. - 373 899 тыс. руб., 2020 г. - 413 275 тыс.руб.), соответственно, положение данного субъекта характеризуется как финансово-устойчивое.

Апелляционная коллегия также поддерживает выводы суда первой инстанции относительно того, что доводы ООО "Мосрегионлифт" об ухудшении материального положения не указывают на незаконность постановления как такового, а ссылаются на возможность возникновения у общества затруднений при его исполнении в будущем.

Между тем, указанные вопросы могут и должны быть разрешены должностным лицом, вынесшим постановление, в порядке, предусмотренном в статье 31.5 КоАП РФ, при наличии соответствующего ходатайства лица, привлекаемого к административной ответственности.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции полагает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, в связи с чем, оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта (часть 4 статьи 270 АПК РФ), при принятии решения судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь статьями 176, 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 28.01.2022 по делу N А40-25726/20 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Г.М. Никифорова

Судьи

С.М. Мухин Л.Г. Яковлева