Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 апреля 2022 г. N 09АП-11177/22 по делу N А40-214848/2021

г. Москва

06 апреля 2022 г.

Дело N А40-214848/21

Резолютивная часть постановления объявлена 06 апреля 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 апреля 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Никифоровой Г.М.,

судей: Мухина С.М., Яковлевой Л.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФГБУ "Управление "Волгоградмелиоводхоз" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.01.2022 г. по делу N А40-214848/21

по заявлению ФГБУ "Управление "Волгоградмелиоводхоз"

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: 1) АО "АГЗ РТ", 2) ООО ТАМП "Саратовархпроект", 3) Министерство сельского хозяйства РФ

о признании незаконными решения и предписания

при участии: от заявителя: не явился, извещен; от заинтересованного лица: Скирда Л.Н. по доверенности от 23.12.2021; от третьих лиц: 1.не явился, извещен; 2.не явился, извещен; 3.Котова Ю.А. по доверенности от 27.12.2021;

УСТАНОВИЛ:

ФГБУ "Управление "Волгоградмелиоводхоз" (далее - заявитель, Уполномоченный орган, Конкурсная комиссия) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконными решения Федеральной антимонопольной службы (далее - ответчик, ФАС России, антимонопольный орган) и предписания от 13.07.2021 по делу N 17/06/105-663/2021.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены АО "АГЗ РТ", ООО ТАМП "Саратовархпроект", Министерство сельского хозяйства РФ.

Решением арбитражного суда первой инстанции от 18.01.2022 в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, управление обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просил решение суда первой инстанции изменить и принять по делу новый судебный акт о признании незаконным решения и предписания ФАС.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указал на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела; судом применен закон не подлежащий применению.

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу: (www.kad.arbitr.ru) в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель заинтересованного лица возражал против доводов апелляционной жалобы, просил решение Арбитражного суда города Москвы от 18.01.2021 по делу N А40-214848/21 оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель третьего лица, Министерства сельского хозяйства РФ, поддержал доводы апелляционной жалобы.

В судебное заседание представители заявителя, третьих лиц, извещенные надлежащим образом о времени и месте, в судебное заседание не явились.

С учетом своевременного размещения информации о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрел дело в их отсутствие.

Повторно рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 АПК РФ, изучив доводы жалобы, заслушав позиции сторон, исследовав и оценив представленные доказательства, Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 18.01.2021 на основании следующего.

Как следует из материалов дела и установлено апелляционным судом, в ФАС России поступила жалоба ООО ТАПМ "Саратовархпроект" на действия Министерства сельского хозяйства (далее - Заказчик), ФГБУ "Управление "Волгоградмелиоводхоз" (далее - Уполномоченный орган) при проведении Заказчиком, Уполномоченным органом открытого конкурса в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение инженерных изысканий и осуществление подготовки проектной документации в целях реконструкции объекта капитального строительства "Реконструкция напорного трубопровода от ГНС N 2 (две нитки) Городищенской оросительной системы, Городищенский район, Волгоградская область" (номер извещения в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - БИС) - 0329100012621000007) (далее - Конкурс).

В результате рассмотрения обращения и осуществления в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" внеплановой проверки Комиссия установила следующее.

В соответствии с извещением о проведении Конкурса, протоколами, составленными при осуществлении закупки:

- извещение об осуществлении закупки размещено в ЕИС -11.05.2021;

- начальная (максимальная) цена контракта - 25 788 000,00 рублей;

- способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) - открытый конкурс в электронной форме;

- источник финансирования - средства федерального бюджета, КБК - 082040525ФВ194009414;

- дата окончания срока подачи заявок на участие в Конкурсе - 24.06.2021;

- на участие в Конкурсе подано 17 заявок;

- к участию в Конкурсе допущено 16 заявок;

- дата подачи окончательных предложений о цене контракта - 29.06.2021;

-победителем Конкурса признано ООО "Специальные сварные металлоконструкции" с предложением о цене контракта - 8 300 000,00 руб.

По мнению ООО ТАПМ "Саратовархпроект", Заказчиком, Уполномоченным органом неправомерно проведена оценка заявки Заявителя по Критерию N 1.

По результатам рассмотрения вышеуказанной жалобы ФАС России приняла Решение, согласно которому, жалоба ООО ТАПМ "Саратовархпроект" признана частично обоснованной.

В действиях Заказчика, Уполномоченного органа установлено нарушение пункта 8 части 1 статьи 54.3 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

Заказчику, Уполномоченному органу, Конкурсной комиссии, Оператору электронной площадки выдано предписание об устранении выявленных нарушений Закона о контрактной системе.

Не согласившись с выводом антимонопольного органа, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Согласно ст.ст. 9, 65 АПК РФ стороны обязаны доказывать обстоятельства своих требований или возражений и несут риск последствий совершения или несовершения процессуальных действий.

В соответствии с разделом II Конкурсной документации установлен Показатель Критерия N 2, согласно которому оценивается: "наибольшая общая стоимость выполненных участником закупки работ по всем представленным в заявке контрактам (договорам), по выполнению работ сопоставимого характера и объема.

Под успешно выполненными участником закупки работами сопоставимого характера и объема понимаются успешно выполненные участником проектно-изыскательские работы, разработка проектной и/или рабочей документации по строительству или реконструкции объектов капитального строительства.

Сведения подтверждаются следующими документами: копиями государственных и (или) муниципальных контрактов, и (или) иных гражданско-правовых договоров, надлежаще исполненных участником на выполнение указанных работ, со всеми приложениями и дополнениями к ним и копиями справок о стоимости выполненных работ и затрат и (или) актов выполненных работ по таким контрактам (договорам)".

Из материалов дела следует, что ООО ТАМП "Саратовархпроект" в составе заявки представлены контракты (договоры) на общую сумму 434 411 762,05 рубля.

Конкурсной комиссией заявителя в качестве подтверждения опыта ООО ТАМП "Саратовархпроект" по Показателю Критерия N 2 приняты к оценке контракты (договоры) на общую сумму только 309 036 253,52 рубля.

При этом установлено, что Конкурсной комиссией в качестве подтверждения опыта ООО ТАМП "Саратовархпроект" по Показателю Критерия N 2 не приняты к оценке контракты (договоры), в том числе договор от 30.05.2018 на оказание услуг по разработке рабочей документации по объекту: "Строительство универсальной спортивной игровой площадки в с. Карловка Пугачевского Муниципального района Саратовской области", договор от 27.02.2019 N55021 (перечень примеров, указанных в решении, не является исчерпывающим).

Представитель ФГБУ "Управление "Волгоградмелиоводхоз" пояснил, что Конкурсной комиссией не приняты к оценке вышеуказанные договоры по причине того, что акты приемки выполненных работ подписаны позже срока выполнения работ.

Вместе с тем, как верно установил суд первой инстанции, порядок оценки по Показателю Критерия N 2 не содержит условие об отказе в оценке исполненных контрактов (договоров), если акты приемки выполненных работ подписаны позже срока выполнения работ.

Непринятие к оценке успешно исполненных контрактов, к которым заказчику не представлены все приложения, не означает отсутствие успешного опыта исполнения контрактов (договоров).

При этом на конкурсной основе заказчик выбирает поставщика, предложившего лучшие условия исполнения контракта, что означает необходимость учета такой квалификации подрядчика, которая максимально будет характеризовать стабильность и благонадежность подрядчика.

Соответственно, Заказчик необоснованно и неправомерно сузил круг контрактов, которые возможно принимать к оценке как контракты, подтверждающие опыт выполнения работ, ограничив их перечнем документов, которые в составе заявки на участие в закупочной процедуре должны предоставить участники закупки.

Учитывая изложенное, вывод антимонопольного органа о том, что действия Конкурсной комиссии, ненадлежащим образом осуществившей оценку заявки Заявителя по Показателю Критерия N 2, нарушают часть 6 статьи 54.7 Закона о контрактной системе.

Кроме того, изучив Конкурсную документацию, Комиссия пришла к выводу, что требование о предоставлении приложений, предусмотренных контрактами (договорами), в полном объеме является ненадлежащим, поскольку отсутствие указанных документов не свидетельствует об отсутствии у участника закупки, подавшего такую заявку, требуемого опыта выполнения работ, так как основными документами, подтверждающими опыт участника закупки, являются копии актов выполненных работ и положительных заключений государственных экспертиз.

Таким образом, действия Заказчика, Уполномоченного органа, установивших в Конкурсной документации ненадлежащий порядок оценки заявок на участие в Конкурсе по Показателю Критерия N 2, нарушают пункт 8 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе.

В соответствии со статьей 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Доводы Заявителя о незаконности предписания антимонопольного органа подлежат отклонению ввиду следующего.

Законность и обоснованность предписания связана с оценкой его исполнимости, в том числе определенности предписываемых действий и возможности их исполнения в установленные сроки, с учетом специфики такого акта, целями, достигаемыми этим актом, соразмерностью предписанных мер и их исполнимостью.

Исполнимость предписания является важным требованием к этому виду ненормативного правового акта, поскольку предписание исходит от публичного органа, обладающего властными полномочиями, носит обязательный характер и для его исполнения устанавливается срок, за нарушение которого наступает публичная ответственность.

Исполнимость предписания следует понимать как наличие реальной возможности у лица, которому оно адресовано, устранить в указанный срок выявленное нарушение. Соответствующий правовой подход о критериях предписания публичных органов отражен в Постановлении Президиума ВАС РФ от 09.07.2013 N 2423/13.

Предписание должно соответствовать требованиям законности, конкретности и исполнимости, содержать четкие и законные указания на конкретные действия, которые следует совершить обязанному лицу в целях его надлежащего и своевременного исполнения, с тем, чтобы лицо, на которое возлагается обязанность по исполнению предписания, могло однозначно определить, какие действия и в какие сроки оно должно совершить в целях устранения выявленных нарушений и приведения существующих правоотношений в соответствие с положениями действующего законодательства, а также для избежания неблагоприятных последствий, которые может повлечь неисполнение предписания.

Установлено, что предписание содержит конкретные мероприятия, подлежащие исполнению обязанными лицами и исключает возможность двоякого толкования; изложение является кратким, ясным, последовательным, доступным для понимания всеми лицами.

При этом предписание направлено на восстановление баланса частных и публичных интересов, законодательно закрепленного принципа равенства участников гражданских правоотношений.

Обязанность заявителя доказать нарушение своих прав вытекает из части 1 статьи 4, части 1 статьи 65, части 1 статьи 198 и части 2 статьи 201 АПК РФ.

Вместе с тем, Заявитель не представил доказательств фактического нарушения его прав.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции полагает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, в связи с чем, оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта (часть 4 статьи 270 АПК РФ), при принятии решения судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь статьями 176, 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 18.01.2022 по делу N А40-214848/21 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Г.М. Никифорова

Судьи

С.М. Мухин Л.Г. Яковлева