Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 7 апреля 2022 г. N 01АП-8126/21 по делу N А43-2072/2021

г. Владимир

07 апреля 2022 г.

Дело N А43-2072/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 31.03.2022.

В полном объеме постановление изготовлено 07.04.2022.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Белышковой М.Б., судей Гущиной А.М., Кастальской М.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Калининой Ю.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Нижнеломовский электромеханический завод" (ОГРН 1115827001740, ИНН 5827901321) на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 07.10.2021 по делу N А43-2072/2021, принятое по заявлению акционерного общества "Нижнеломовский электромеханический завод" о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 26.10.2020 N 052/08/8-973/2020, при участии в деле в качестве заинтересованного лица - Военной прокуратуры Пензенского гарнизона.

В судебном заседании приняли участие представители акционерного общества "Нижнеломовский электромеханический завод" - Дюкин А.Ш. на основании доверенности от 02.09.2021 N 49 сроком действия два года (т. 44 л.д. 152), Морозов И.А. на основании доверенности от 22.01.2021 сроком действия два года (т. 44 л.д. 150); Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области - Канаева И.С. на основании доверенности от 01.03.2022 N ЛШ/4745/22 (т.45, л.д. 72), Большакова П.С. на основании доверенности от 22.02.2022 N ЛШ/4102/22.

Военная прокуратура Пензенского гарнизона, надлежащим образом извещенная о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечила.

Исследовав материалы дела, Первый арбитражный апелляционный суд установил следующее.

Управлением Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - Управление, антимонопольный орган) 04.06.2020 на основании материалов, поступивших из Военной прокуратуры Пензенского гарнизона (далее - Прокуратура) возбуждено дело N 052/08/8-973/2020 по признакам нарушения акционерным обществом "Нижнеломовский электромеханический завод" (далее - АО "НЛЭМЗ", Общество, заявитель) части 3 статьи 8 Федерального закона от 29.12.2012 N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе" (далее - Федеральный закон N 275-ФЗ, Закон о ГОЗ).

Решением Управления от 26.10.2020 N 052/08/8-973/2020 Общество признано нарушившим требования части 3 статьи 8 Федерального закона N 275-ФЗ, в связи с несоблюдением критерия обоснованности (экономической оправданности) затрат, учитываемых в себестоимости продукции, повлекшего необоснованное завышение на продукцию по государственному оборонному заказу по контрактам, в том числе от 26.07.2017 N1518187312451010104001380-ГОЗ-НЛЭМЗ-1121-12-КБП, от 12.09.2017 N1718187316482412245196156/ГОЗ-НЛЭМЗ-20-02, от 02.10.2017 N1718187316352412245196142/375.

АО "НЛЭМЗ" выдано предписание от 26.10.2020 N 052/08/8-973/2020, в соответствии с которым ему надлежало в срок до 31.05.2021 перечислить в федеральный бюджет доход, полученный вследствие нарушения законодательства в сфере государственного оборонного заказа (далее - ГОЗ), в размере 41212824 руб. 05 коп.

Не согласившись с указанными решением и предписанием, Общество обратилось в суд с заявлением о признании их недействительными.

Арбитражный суд Нижегородской области, руководствуясь статьями 71, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ, Кодекс), положениями Федерального закона N 275-ФЗ, Положением о государственном регулировании цен на продукцию, поставляемую по государственному оборонному заказу, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 02.12.2017 N 1465 (далее - Положение N 1465), Порядком определения состава затрат на производство продукции оборонного назначения, поставляемой по государственному оборонному заказу, утвержденному приказом Министерства промышленности и энергетики Российской Федерации от 23.08.2006 N 200 (далее - Приказ N 200), решением от 07.10.2021 в удовлетворении заявленного требования отказал, не установив совокупности условий для признания оспариваемых ненормативных актов Управления недействительными.

Не согласившись с принятым судебным актом, АО "НЛЭМЗ" обратилось в арбитражный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт, в связи с неправильным применением судом норм материального права.

В апелляционной жалобе заявитель приводит доводы о том, что Управлением не доказан факт необоснованного завышения цены на продукцию, являющуюся предметом ГОЗ. Полагает, что в решении Управления отсутствуют как доказательства совершения АО "НЛЭМЗ" запрещенных законом действий (бездействия), так и наступления в результате вменяемых действий последствий в виде необоснованного завышения цены на продукцию.

По мнению Общества факт несоответствия фактически достигнутых показателей плановым не может являться достаточным доказательством совершения АО "НЛЭМЗ" нарушения требований части 3 статьи 8 Федерального закона N 275-ФЗ.

Заявитель настаивает на том, что суд первой инстанции в нарушение требований частей 4 и 5 статьи 200 АПК РФ посчитал доказанным антимонопольным органом размер суммы необоснованно полученной прибыли, подлежащей перечислению АО "НЛМЭЗ" в бюджет, что является основанием для отмены принятого по делу судебного акта. При этом указывает, что используемые при расчете итоговой суммы необоснованно полученной прибыли значения, а также сам расчет в оспариваемом решении Управлением не приведён. Полагает, что достоверные доказательства незаконно полученной Обществом прибыли в размере 41 212 824 руб. 05 коп., в материалах дела отсутствуют.

Заявитель считает, что судом первой инстанции неверно применены нормы статей 15.14, 15.23, 15.13 Закона о ГОЗ. Обращает внимание, что Управление прекратило производство по делу о нарушении Закона о ГОЗ в связи с истечением трехлетнего срока давности по иным контрактам, рассматриваемым в ходе производства по делу, и не мотивировало в оспариваемом решении отсутствие оснований для прекращения дела по спорным контрактам от 26.07.2017, 12.09.2017, 02.10.2017.

Общество не согласно с выводом суда о том, что вменяемое нарушение является длящимся.

АО "НЛМЭЗ" также обращает внимание суда на то, что судом не дана оценка его доводу о применении Управлением при вынесении оспариваемого решения не вступившего в законную силу на момент заключения спорных контрактов Положения N 1465. Кроме того указывает, что в настоящее время в указанное Положение внесены изменения, которые не рассматривают получение сверхприбыли по ГОЗ в качестве нарушения законодательства.

Подробно доводы приведены заявителем в апелляционной жалобе, в дополнительных пояснениях и поддержаны его представителями в судебном заседании.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу, дополнении к отзыву, указало на законность и обоснованность обжалуемого решения суда.

Представители антимонопольного органа в судебном заседании просили отказать в удовлетворении апелляционной жалобы АО "НЛМЭЗ" и оставить решение суда первой инстанции в силе.

Прокуратура в отзыве на апелляционную жалобу также указала на отсутствие оснований для отмены обжалуемого решения.

В силу части 3 статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителя Прокуратуры.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, отзыве, дополнении, заслушав в судебном заседании представителей Общества и антимонопольного органа, Первый арбитражный апелляционный не установил правовых оснований для отмены решения суда первой инстанции.

По смыслу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 АПК РФ для признания ненормативного правового акта органа, осуществляющего публичные полномочия недействительным необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля (надзора) в сфере ГОЗ, определена Федеральная антимонопольная служба России, которая осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы (пункт 4).

Согласно пункту 5 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 23.07.2015 N 649/15, функции по контролю за соблюдением законодательства в сфере ГОЗ, в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, которые не относятся к ГОЗ и сведения о которых составляют государственную тайну, на территории Приволжского федерального округа осуществляет Управление.

В соответствии с пунктом 9 части 1 статьи 15.2 Федерального закона N 275-ФЗ контролирующий орган осуществляет контроль за соблюдением порядка ценообразования на продукцию, поставляемую по ГОЗ, формированием и применением государственных регулируемых цен на такую продукцию при размещении и выполнении ГОЗ.

Согласно пункта 1 части 2 статьи 15.11 Федерального закона N 275-ФЗ основанием для возбуждения дела о нарушении законодательства в сфере ГОЗ являются материалы, поступившие от правоохранительных органов, федеральных органов исполнительной власти, государственных заказчиков, головных исполнителей, исполнителей и указывающие на признаки нарушения законодательства в сфере ГОЗ.

Основанием для возбуждения дела в рассматриваемом случае, послужили материалы, поступившие из Прокуратуры, указывающие на наличие в действиях (бездействии) заявителя признаков нарушения части 3 статьи 8 Федерального закона N 275-ФЗ.

Отношения в сфере ГОЗ регулируются Федеральным законом N 275-ФЗ, которым, в том числе, установлен запрет на формирование экономически необоснованной цены на поставляемую продукцию.

Государственное регулирование цен на продукцию основывается на принципе единого нормативно-правового обеспечения для всех участников размещения и выполнения ГОЗ (пункт 1 части 2 статьи 9 Закона о ГОЗ).

На основании части 3 статьи 8 Федерального закона N 275-ФЗ запрещаются действия (бездействие) головного исполнителя, исполнителя, влекущие за собой необоснованное завышение цены на продукцию, поставляемую по ГОЗ.

Как следует из материалов дела, Общество (продавец) во исполнение ГОЗ на поставку изделия "А-670-М" заключены договоры с АО ПО "Завод имени Серго" и АО "НПО "Прибор" в том числе, от 26.07.2017 N 1518187312451010104001380-ГОЗ- НЛЭМЗ-1121-12-КБП, от 12.09.2017 N 1718187316482412245196156/ГОЗ-НЛЭМЗ-20-02, от 02.10.2017 N 1718187316352412245196142/375.

Цены на продукцию формировались плановой калькуляцией, которая учитывает нормативные показатели: нормативную потребность сырья и материалов, покупных комплектующих изделий (ПКИ), нормативную трудоемкость, стоимость работ и услуг сторонних организаций производственного характера, затраты на спецоснастку, испытания и прочие расходы. Также, ежегодно при формировании проекта цен, Общество руководствовалось согласованными 53 ВП МО РФ основными экономическими показателями (нормативами).

Статьей 10 Закона о ГОЗ установлено, что государственное регулирование цен на продукцию по ГОЗ осуществляется, в том числе, посредством применения метода учета в структуре цены на продукцию по ГОЗ произведенных затрат на ее производство и реализацию.

Приказ N 200 (действующий в период заключения и исполнения спорных контрактов) является нормативным правовым актом, обязательным к применению и заказчиками, и единственными исполнителями, целью которого является экономически обоснованное определение величины затрат, необходимых для производства и реализации военной продукции.

Порядок, определенный Приказом N 200 регламентирует включение тех или иных затрат в себестоимость продукции, поставляемой в рамках выполнения ГОЗ. Порядком установлено, что несоблюдение (несоответствие) критерия обоснованности (экономической оправданности) и документального подтверждения является основанием для исключения затрат из себестоимости продукции оборонного назначения, поставляемой по ГОЗ.

Таким образом, все затраты, которые экономически не обоснованы и (или) документально не подтверждены и (или) не связаны с созданием продукции, не подлежат учету в её себестоимости.

Анализ представленных АО "НЛЭМЗ" документов, показал превышение показателей плановых величин над фактическими по всем статьям калькуляции, в том числе по формированию заработной платы. Общество, в нарушении пункта 7 Порядка определения состава затрат, утвержденного Приказом N 200 определяло трудоемкость изготовления изделия в плановом периоде без учета ее фактической величины, достигнутой в отчетном периоде.

В ходе рассмотрения дела Комиссия Управления исследовала трудоемкость предыдущих периодов, на основании которой должны в силу законодательства определяться плановые показатели текущего периода.

Так, в решении Управления отмечено, что стоимость нормо-часа на 2016 год запланирована Обществом на 30% больше фактически сложившейся за предыдущий период, в 2018 году увеличение данного показателя составило 20%; за 2017 год стоимость нормо-часа не достигает планового показателя по заработной плате на 20%

В соответствии с законодательством расчет организацией трудоемкости изготовления изделия в плановом периоде должен учитывать её фактическую величину, достигнутую в отчетном периоде, процент переработки норм в указанном периоде, а также базироваться на анализе планируемых мероприятий по повышению производительности труда и изменению соотношения технически обоснованных и опытно-статистических норм.

Между тем, трудоемкость, указанная в расшифровке трудовых затрат к расчетной калькуляции на изделие, поставляемое по контракту 1718187316482412245196156/ГОЗ-НЛЭМЗ-20-02 от 12.09.2017, а также заключение ВП МО по контракту 02.10.2017 N 1718187316352412245196142/375 на 2018 год, на изделие запланировано 441,996 нормо-часов, то есть сопоставимый с фактически достигнутым показателем.

Таким образом, плановые затраты по заработной плате не отвечают критериям обоснованности (экономической оправданности), в следствии чего обоснованно не приняты Управлением на заявленном плановом уровне.

Расходы по статьям затрат "Страховые взносы", "Дополнительная заработная плата", "Общепроизводственные расходы", "Общехозяйственные расходы", напрямую зависящие от уровня основной заработной платы, также не приняты антимонопольным органом на заявленном плановом уровне, как и расходы по статьям "Материальные затраты", "Затраты на специальную технологическую оснастку", "Специальные затраты", ввиду непредставления АО ""НЛЭМЗ" документального обоснования.

Комиссия антимонопольного органа расходы по указанным статьям затрат при расчете приняла по фактически достигнутым по контрактам показателям, отраженным в расшифровке затрат, с учетом произведенной Обществом корректировки.

По рассматриваемым контрактам после перерасчёта фактический уровень рентабельности превышает нормативно установленный размер.

Положениями нормативных правовых актов, действующими в различные периоды установлено, что в случае если в результате выполнения государственного контракта (контракта) на поставку продукции или его этапов фактическая прибыль организации превысила величину плановой рентабельности (прибыли), учтенную в составе цены государственного контракта (контракта), сформированной при его заключении в соответствии с установленным порядком, за счет проведения мероприятий по снижению затрат на поставку (включая производство) продукции (снижению трудоемкости, материалоемкости и энергоемкости производства, общепроизводственных и общехозяйственных расходов, сокращению расходов на приобретение покупных комплектующих изделий (полуфабрикатов), совершенствованию технологии, управления и других мероприятий, оформленных документально), и при этом условия государственного контракта (контракта) выполнены надлежащим образом и в полном объеме, а также соблюдены требования законодательства о ГОЗ, фактическая прибыль не ограничивается величиной плановой рентабельности (прибыли), принятой в цене государственного контракта (контракта).

Однако, в ситуации, когда фактическая прибыль исполнителя ГОЗ превысила плановую рентабельность и условия её получения не соблюдены, действия исполнителя по извлечению прибыли, превышающей плановую рентабельность, правомерными признать нельзя.

С учетом изложенного антимонопольный орган признал заявителя нарушившим часть 3 статьи 8 Федерального закона N 275-ФЗ, поскольку превышение показателей плановой над фактической себестоимостью изготавливаемых по ГОЗ изделий могло быть учтено Обществом при исполнении контрактов, и могли быть предприняты меры по снижению цены контракта. Общество в период исполнения контрактов, в том числе в момент формирования отчетности, закрытия затрат по контрактам и по изделиям, не могло не осознавать получение сверхнормативной прибыли.

Комиссия, рассчитав размер необоснованно полученной Обществом по трем спорным контрактам прибыли определила, что доход, полученный Обществом вследствие нарушения законодательства в сфере ГОЗ, составляет 41 212 824 руб. 05 коп. в том числе, по контракту от 26.07.2017 N 1518187312451010104001380-ГОЗ- НЛЭМЗ-1121-12-КБП - в размере 454 197 руб.21 коп., по контракту от 12.09.2017 N 1718187316482412245196156/ГОЗ-НЛЭМЗ-20-02 - 8 092 382 руб. 85 коп., по контракту от 02.10.2017 N 1718187316352412245196142/375 - 32 666 243 руб.99 коп.

Отсутствие в оспариваемом решении Управления расчета указанных сумм необоснованно полученной прибыли не свидетельствует о несоответствии его законодательству.

Материалами проверки подтвержден расчет, произведенный Управлением с учетом сведений, отраженных в бухгалтерском учете Общества и акте экспертного исследования, проведенного ФБУ Пензенская ЛСЭ Минюста России от 31.05.2019 по постановлению Прокуратуры (т.2, л.д.12-27).

Исходные данные для расчета, используемые антимонопольным органом, заявителем не опровергнуты.

Как следует из оспариваемого решения, комиссия признала обоснованной себестоимость в размере фактически сложившихся затрат с учетом корректировки. При этом Комиссия учла в стоимости продукции размеры рентабельности (прибыли), соответствующие максимально допустимым показателям, установленным законодательством, а именно: 1% затрат Общества на оплату покупных комплектующих изделий (полуфабрикатов), а также работ (услуг) других исполнителей, участвующих в выполнении ГОЗ; 20% остальных затрат заявителя на поставку продукции (выполнение работ) по ГОЗ.

При этом антимонопольным органом принято во внимание, что согласно пояснениям Общества фактическая трудоемкость в отчетных периодах не определялась. Общество определяло трудоемкость изготовления изделия в плановом периоде без учета ее фактической величины, достигнутой в отчетном периоде.

В соответствии со статьей 15.14 Федерального закона N 275-ФЗ срок давности рассмотрения дела о нарушении законодательства в сфере государственного оборонного заказа оставляет 3 года.

Таким образом истечение срока давности относится к обстоятельствам, исключающим производство по делу о публично-правовом нарушении.

При длящемся нарушении законодательства в сфере гособоронзаказа срок давности исчисляется со дня окончания нарушения или его обнаружения.

Суд первой инстанции определил трехгодичный срок давности по рассматриваемому нарушению законодательства с даты его обнаружения антимонопольным органом, исходя из даты получения Управлением письма Прокуратуры от 07.04.2020 N 1799, содержащего сведения о наличии признаков нарушения АО "НЛЭМЗ" требований Федерального закона N 275-ФЗ.

Комиссия Управления определяя срок давности исходила из даты окончания правонарушения, определяя её из даты осуществления покупателем продукции последнего платежа по спорным контрактам. При этом, антимонопольный орган установил, что последний платеж произведен по контракту от 26.07.2017 N 1518187312451010104001380-ГОЗ-НЛЭМЗ-1121-12-КБП 21.10.2019 (т.38, л.д.67).

Суд апелляционной инстанции считает допустимым определение срока давности применительно к рассматриваемому правонарушению одним из указанных способов, поскольку в любом случае, он не является пропущенным антимонопольным органом исходя из даты вынесения оспариваемых решения и предписания.

В силу части 1 статьи 15.23 Федерального закона N 275-ФЗ при принятии решения по делу о нарушении законодательства в сфере ГОЗ комиссия оценивает доказательства и доводы, представленные лицами, участвующими в деле; оценивает заключения и мнения экспертов, а также лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых обстоятельствах; определяет, какие нормы законодательства Российской Федерации нарушены действиями (бездействием) ответчика по делу; устанавливает права и обязанности лиц, участвующих в деле; разрешает вопросы о выдаче и содержании предписаний, а также о необходимости осуществления других действий, направленных на устранение и (или) предотвращение нарушения законодательства в сфере государственного оборонного заказа, в том числе о направлении материалов в правоохранительные органы, об обращении в суд, о направлении предложений и рекомендаций в государственные органы.

Оспариваемое решение соответствует указанным выше требованиям, принято в пределах предоставленных антимонопольному органу полномочий, предусмотренных частью 1 статьи 15.2 Федерального закона N 275-ФЗ.

В соответствии с частью 1 статьи 15.24 Федерального закона N 275-ФЗ по результатам рассмотрения дела о нарушении законодательства в сфере государственного оборонного заказа на основании решения по делу комиссия выдает ответчику по делу предписание.

Согласно части 1 статьи 15.2 Федерального закона N 275-ФЗ контролирующий орган выдает государственному заказчику, головному исполнителю, исполнителю обязательные для исполнения предписания: о прекращении нарушения законодательства в сфере государственного оборонного заказа и (или) об устранении последствий такого нарушения; о недопущении действий, которые могут привести к нарушению законодательства в сфере ГОЗ; о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения законодательства в сфере государственного оборонного заказа; о перечислении в федеральный бюджет средств по возмещению ущерба, причиненного Российской Федерации в результате нарушения законодательства в сфере ГОЗ.

Оспариваемым предписанием, вынесенным по установленным в ходе рассмотрения дела обстоятельствам и выявленным фактам нарушения законодательства в сфере ГОЗ заявителю предписано перечислить в федеральный бюджет доход, полученный вследствие нарушения законодательства в сфере ГОЗ в сумме 41 212 824 руб. 05 коп.

Оценив по правилам статьи 71 АПК РФ доказательства, представленные в материалы дела, суд пришел к правильному выводу об отсутствии совокупности двух условий, необходимых для признания обжалуемых решения и предписания Управления недействительными.

Иным доводам заявителя апелляционной жалобы судом первой инстанции дана надлежащая правовая оценка.

Оснований для иной оценки доказательств, представленных в материалы дела, суд апелляционной инстанции не установил.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно отказал Обществу в удовлетворении заявленных требований.

Арбитражный суд Нижегородской области полно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, нормы материального права применены правильно.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, не допущено.

С учетом изложенного апелляционная жалоба АО "НЛЭМЗ" по приведенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

Расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 07.10.2021 по делу N А43-2072/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу акционерного общества "Нижнеломовский электромеханический завод" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

М.Б. Белышкова

Судьи

А.М. Гущина М.Н. Кастальская