Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 апреля 2022 г. N 09АП-8437/22 по делу N А40-215258/2021

г. Москва

11 апреля 2022 г.

Дело N А40-215258/21

Резолютивная часть постановления объявлена 04 апреля 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 апреля 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи С.Л.Захарова,

судей:	Т.Б.Красновой, В.А.Свиридова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.С.Ивановой,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ФГБУ "НМХЦ им. Н И Пирогова" Минздрава России

на решение Арбитражного суда города Москвы от 27.12.2021 по делу N А40-215258/21 (84-1653)

по заявлению ФГБУ "НМХЦ им. Н И Пирогова" Минздрава России

к УФАС России по г.Москве

третье лицо: ООО "Альфа"

об оспаривании решения и предписания,

при участии:

от заявителя:	Нуштаева Е.М. по дов. от 29.11.2021;
от ответчика:	Зорикова М.А. по дов. от 30.12.2021;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное бюджетное учреждение "Национальный медико-хирургический Центр имени Н.И. Пирогова" Министерства здравоохранения Российской Федерации (далее - заявитель, учреждение) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - антимонопольный орган) о признании незаконным решения и предписания от 08.07.2021 по делу N 077/06/106-11564/2021 о нарушении законодательства о контрактной системе.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Альфа" (далее - ООО "Альфа").

Решением Арбитражного суда города Москвы от 27.12.2021 в удовлетворении заявленного требования было отказано.

Не согласившись с указанным решением, учреждение обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель учреждения поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Представитель антимонопольного органа против удовлетворения апелляционной жалобы возражал.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены апелляционным судом в порядке, установленном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, выслушав объяснения представителей сторон, апелляционный суд пришел к выводу о том, что решение от 27.12.2021 подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, учреждением (заказчик) проведен аукцион в электронной форме на право заключения договора на поставку медицинских изделий.

В Управление поступила жалоба ООО "Альфа" на действия заказчика, нарушающие законодательство о контрактной системе, выразившиеся в установлении в документации ненадлежащих требований к объекту закупки.

По результатам рассмотрения указанной жалобы антимонопольным органом принято решение от 08.07.2021 по делу N 077/06/106-11564/2021, согласно которому жалоба общества признана обоснованной, в действиях заказчика установлено нарушение пункта 1 части 1 статьи 33, пункта 1 части 1 статьи 64 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

Антимонопольный орган признал, что установление заказчиком в технической части закупочной документации требования в отношении товара Держатель/ электрод электрохирургический для операций, биполярный, одноразового использования: "Форма инструмента: рукоятка пистолетного типа" влечет ограничение конкуренции, поскольку наиболее подходящий, под указанное описание товар (держатель Thunderbeat с пистолетной рукояткой) снят с производства.

На основании указанного решения заказчику выдано предписание о необходимости при рассмотрении вторых частей заявок на участие аукционе не учитывать указанные неправомерные требования к товару.

Полагая, что указанные ненормативные правовые акты являются незаконными, учреждение обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Оценивая законность оспариваемых ненормативных актов, суд первой инстанции согласился с выводами антимонопольного органа о несоответствии описания объекта закупки требованиям Закона о контрактной системе, отметив, что учреждением не представлено доказательств необходимости установления в документации спорных требований к товару (наличие рукоятки пистолетного типа), а также возможности поставки товара с иным типом рукоятки помимо указанного в документации.

По мнению суда апелляционной инстанции, указанные выводы не могут быть признаны верными в связи со следующим.

В части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе предусмотрены правила, которыми заказчик должен руководствоваться при описании объекта закупки в документации о закупке.

В пункте 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе установлено, что в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Заказчик при составлении описания объекта закупки в документации о закупке должен использовать показатели, требования, условные обозначения и терминологию, касающиеся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии (пункт 2 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе).

Из буквального толкования названных положений следует, что заказчики, осуществляющие закупку по правилам данного закона, при описании объекта закупки должны таким образом определить требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с теми характеристиками, которые им необходимы, соответствуют их потребностям, а с другой стороны, необоснованно не ограничить количество участников закупки.

Как следует из материалов дела, в рассматриваемом случае заказчиком в закупочной документации было установлено требование к форме инструмента - пистолетного типа. В качестве обоснования необходимости поставки указанного типа изделия в документации указано на то, что "данная форма позволят равномерно распределять давление при закрытии бранш независимо от формы, толщины и типа оперируемых тканей, обеспечивая стабильную передачу энергии для лигирования и распределение усилия при захвате и диссекции тканей". Таким образом, вывод антимонопольного органа, поддержанный судом первой инстанции, об отсутствии обоснования необходимости установления в документации спорных характеристик закупаемого товара является необоснованным.

При этом соглашаясь с выводом антимонопольного органа о невозможности поставки инструмента с фронтальной рукояткой, суд первой инстанции указал, что согласно позиции 1 описания объекта закупки заказчиком предъявлено требование к закупаемому товару "форма инструмента: рукоятка пистолетного типа". Однако в рассматриваемом случае третьим лицом была подана жалоба на ненадлежащее описание товара, указанного в позиции 5 описания объекта закупки. Указанный в данном позиции товар (Держатель/ электрод электрохирургический для операций, биполярный, одноразового использования) имеет следующее описание: "инструмент Thunderbeat, фронтальная рукоятка, тип S, уп./5 шт. Производитель "Олимпас Медикал Системе Корп.", Япония. В графе "Наименование товара согласно РУ" указано: Инструмент Thunderbeat с фронтальной рукояткой, тип S. В требованиях к форме инструмента указано "пистолетного типа", а не "рукоятка пистолетного типа". При этом заявителем в материалы дела представлено информационное письмо ООО "Олимпас Москва" (уполномоченного представителя производителя указанного медицинского изделия) б/н от 19.08.2021, в котором указано, что "Инструмент с рукояткой пистолетного типа является общеупотребительным термином для обозначения большого числа инструментов, где кольца или пальцевые упоры для пальцев располагаются к низу от оси рабочей части инструмента. Фронтальная рукоятка является разновидностью рукоятки пистолетного типа, где подвижной частью является переднее (фронтальное) кольцо для пальцев, в связи с чем употребление в техническом описании характеристики "пистолетная рукоятка" не несет в себе никакой ограничительной детализации по отношению к инструментам с рукояткой фронтального типа". Таким образом, указанный вывод суда первой инстанции не соответствует обстоятельствам дела, поскольку инструмент с фронтальной рукояткой является инструментом пистолетного типа.

Суд первой инстанции в оспариваемом решении указал, что указанное информационное письмо не было представлено на заседание комиссии антимонопольного органа, в связи с чем не может быть принято во внимание. Данный вывод сделан при неправильном применении норм процессуального права, которые не запрещают заявителю представить в суд дополнительные доказательства в обоснование своей позиции о неправомерности решения антимонопольного органа. В данном случае указанное письмо было получено заявителем после вынесения оспариваемых ненормативных актов, в связи с чем не могло быть представлено в им антимонопольный орган. При этом оно подтверждает позицию заявителя о возможности поставки инструмента Thunderbeat с фронтальной рукояткой.

В свою очередь необходимость заказчика в поставке инструмента конкретной марки в данном случае обусловлена необходимостью обеспечения совместимости данного инструмента с имеющейся у него энергетической платформой Thunderbeat, на что также указано в документации.

Таким образом, учреждением в аукционной документации установлены требования к товару с учетом собственных потребностей и исходя из специфики осуществляемого вида деятельности.

В пункте 1 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом ВС РФ 28.06.2017, указано, что указание заказчиком в аукционной документации особых характеристик товара, которые отвечают его потребностям и необходимы заказчику с учетом специфики использования такого товара, по общему правилу не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки.

В рассматриваемом случае антимонопольным органом не установлено, что сформулированные заказчиком требования к объекту закупки привели к необоснованному ограничению количества участников аукциона.

Так из материалов дела следует, что на участие в аукционе было подано 3 заявки; указанные заявки содержали предложение о поставке держателя с фронтальной рукояткой. Согласно протоколу рассмотрения первых частей заявок от 05.07.2021 комиссией заказчика принято решение о соответствии первых частей заявок положениям аукционной документации. Данные обстоятельства подтверждают выполнимость условий закупочной документации и отсутствие ограничений конкуренции. В свою очередь ООО "Альфа", формально обжалуя положения закупочной документации в антимонопольном органе по причине несогласия с описанием заказчиком объекта закупки, не представило доказательств, подтверждающих наличие у него законного интереса в участии в закупочной процедуре, в том числе осуществление им деятельности по поставке соответствующего медицинского оборудования. Указанные обстоятельства не были приняты во внимание антимонопольным органом, а также судом первой инстанции при рассмотрении настоящего дела.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу о том, что описание объекта закупки в документации об электронном аукционе соответствует требованиям Закона о контрактной системе, что свидетельствует о наличии предусмотренных статьями 198, 201 АПК РФ условий для удовлетворения требований заявителя.

Учитывая изложенное, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 27.12.2021 по делу N А40-215258/21 отменить.

Признать недействительным решение и предписание УФАС России по г.Москве от 08.07.2021 г. по делу N 077/06/106-11564/2021 в отношении ФГБУ "НМХЦ им. Н И Пирогова" Минздрава России.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.Л.Захаров

Судьи

Т.Б.Краснова В.А.Свиридов