Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 апреля 2022 г. N 16АП-5417/21 по делу N А63-3672/2021

г. Ессентуки

7 апреля 2022 г.

Дело N А63-3672/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 31.03.2022.

Постановление в полном объёме изготовлено 07.04.2022.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Казаковой Г.В., судей: Демченко С.Н., Луговой Ю.Б.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Левкиным А.С., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ответчика - общества с ограниченной ответственностью "Завод Минеральных Вод Октябрь-А" на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 25.11.2021 по делу N А63-3672/2021, принятое по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Ессентукский Завод Минеральных Вод на КМВ" (ОГРН 022601221587, ИНН 2626001124) к обществу с ограниченной ответственностью "Завод Минеральных Вод Октябрь-А" (ОГРН 1022600964583, ИНН 2618012997) о защите права на товарный знак,

при участии в судебном заседании представителя общества с ограниченной ответственностью "Завод Минеральных Вод Октябрь-А" - Муратова А.В. (директор лично), в отсутствие неявившегося представителя истца, участвующего в деле, извещённого надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Ессентукский завод минеральных вод на КМВ" (далее - истец, общество, ООО "КМВ-Вода") обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края к обществу с ограниченной ответственностью "Завод минеральных вод Октябрь-А" (далее - ответчик, завод, ООО "Завод минеральных вод Октябрь-А") с исковым заявлением:

- о запрещении ООО "Завод минеральных вод Октябрь-А" использовать обозначение, сходное до степени смешения с товарным знаком по свидетельству Российской Федерации N 619161, в отношении минеральной воды, в том числе на упаковках и этикетках минеральной воды, в том числе воды минеральной природной питьевой лечебно - столовой "Ессентуки целебная" под товарным наименованием "Ессентукский бювет" и воды минеральной природной питьевой лечебной "Нагутская-17" под товарным наименованием "Ессентукский бювет";

- о признании контрафактной произведённой ООО "Завод минеральных вод Октябрь-А" минеральной воды, в том числе воды минеральной природной питьевой лечебно-столовой "Ессентуки целебная" под товарным наименованием "Ессентукский бювет" и воды минеральной природной питьевой лечебной "Нагутская-17" под товарным наименованием "Ессентукский бювет", на этикетках которой размещено обозначение, сходное до степени смешения с товарным знаком по свидетельству Российской Федерации N 619161;

- об обязании ООО "Завод минеральных вод Октябрь-А" изъять из оборота и уничтожить за счёт ООО "Завод минеральных вод Октябрь-А" этикетки и готовую продукцию, на которых размещено обозначение, сходное до степени смешения с товарным знаком по свидетельству Российской Федерации N 619161, которые находятся в его собственности.

16 ноября 2021 года ответчик предоставил в материалы дела инвентаризационную опись N 3 от 25.10.2021 и инвентаризационную опись N 4 от 25.10.2021, из которых следует, что на дату составления указанных описей в собственности у ответчика отсутствуют этикетки и готовая продукция, на которых размещено обозначение, сходное до степени смешения с товарным знаком по свидетельству Российской Федерации N 619161.

От истца в суде первой инстанции в порядке 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) поступил отказ от первого и третьего требований, а именно: о запрещении ООО "Завод минеральных вод Октябрь-А" использовать обозначение, сходное до степени смешения с товарным знаком по свидетельству Российской Федерации N 619161, в отношении минеральной воды, в том числе на упаковках и этикетках минеральной воды, в том числе воды минеральной природной питьевой лечебно-столовой "Ессентуки целебная" под товарным наименованием "Ессентукский бювет" и воды минеральной природной питьевой лечебной "Нагутская-17" под товарным наименованием "Ессентукский бювет"; об обязании ООО "Завод минеральных вод Октябрь-А" изъять из оборота и уничтожить за счет ООО "Завод минеральных вод Октябрь-А" этикетки и готовую продукцию, на которых размещено обозначение, сходное до степени смешения с товарным знаком по свидетельству Российской Федерации N 619161, которые находятся в его собственности.

Кроме того, в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ от истца поступило заявление об уточнении второго требования, в котором просит признать обозначение сходным с товарным знаком по свидетельству Российской Федерации N 619161, а использование этого обозначения в отношении минеральной воды, в том числе на упаковках и этикетках минеральной воды, в том числе воды минеральной природной питьевой лечебно-столовой "Ессентуки целебная" под товарным наименованием "Ессентукский бювет" и воды минеральной природной питьевой лечебной "Нагутская-17" под товарным наименованием "Ессентукский бювет", незаконным и нарушающим исключительное право истца на товарный знак N 619161.

Решением Арбитражного суда Ставропольского края от 25.11.2021 по делу N А63-3672/2021 уточнение исковых требований общества с ограниченной ответственностью "Ессентукский завод минеральных вод на КМВ" приняты к рассмотрению. Исковые требования общества с ограниченной ответственностью "Ессентукский завод минеральных вод на КМВ" удовлетворены частично. Суд признал обозначение сходным с товарным знаком по свидетельству Российской Федерации N 619161 и использование обозначения сходного с товарным знаком по свидетельству Российской Федерации N 619161 в отношении минеральной воды, в том числе на упаковках и этикетках минеральной воды, в том числе воды минеральной природной питьевой лечебно-столовой "Ессентуки целебная" под товарным наименованием "Ессентукский бювет" и воды минеральной природной питьевой лечебной "Нагутская-17" под товарным наименованием "Ессентукский бювет" незаконным и нарушающим исключительное права общества с ограниченной ответственностью "Ессентукский завод минеральных вод на КМВ", ОГРН 1022601221587, г. Ессентуки на товарный знак N 619161. В остальной части заявленных требований производство по делу прекращено. С ответчика в пользу истца взыскано 6 000 руб. государственной пошлины.

Не согласившись с принятым решением арбитражного суда от 25.11.2021 по делу N А63-3672/2021, ответчик - завод, обратился в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт. Ответчик обжалует решение суда, в части удовлетворенных требований. По мнению апеллянта, истец документально не подтвердил нарушение его исключительных прав именно ответчиком. Представленные истцом экспертные заключения не обоснованно принято судом в качестве надлежащего доказательства, поскольку не доказано, что эксперт обладает познаниями в области лингвистики и изобразительного искусства; в заключении отсутствует достоверное описание объектов исследования; объекты исследования описаны неверно и неполно; в заключении отсутствуют предусмотренные методиками виды анализа: фонетический, графический, семантический, анализ изобразительных элементов; заключение содержит голословные суждения эксперта. Кроме того, в ходе судебного разбирательства установлено, что спорные этикетки ответчиком уже не используются. Следовательно, по настоящему делу истец не представил доказательств нарушения своих прав и законных интересов.

Определением суда апелляционной инстанции от 14.02.2022 апелляционная жалоба ответчика принята к производству арбитражного суда апелляционной инстанции и назначена к рассмотрению в судебном заседании на 31.03.2022.

Информация о времени и месте судебного заседания размещена в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" на общедоступных сайтах http://arbitr.ru// в разделе "Картотека арбитражных дел" и Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда http://16aas.arbitr.ru в соответствии положениями статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса РФ и с этого момента является общедоступной.

Отзыв на апелляционную жалобу суду апелляционной инстанции не представлен.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы жалобы, одновременно дал пояснения по обстоятельствам спора.

Представитель истца, извещенный о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом, в судебное заседание не явился, о причинах неявки суду не сообщил.

Дело рассмотрено в отсутствие представителей истца в соответствии со статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Согласно пункту 27 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" (далее - постановление Пленума N 12), при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, арбитражный суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства арбитражный суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

Возражений относительно проверки судебного акта в обжалуемой части от сторон не поступило.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя ответчика, проверив законность обжалуемого решения Арбитражного суда Ставропольского края от 25.11.2021 по делу N А63-3672/2021 в апелляционном порядке в соответствии с нормами главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу, что решение суда первой инстанции в обжалуемой части надлежит оставить без изменения по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ООО "Ессентукский завод минеральных вод на КМВ" является правообладателем исключительного права на товарный знак по свидетельству Российской Федерации N 619161, зарегистрированного в отношении товаров 05-го класса Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (далее - МКТУ): "воды минеральные для медицинских целей" и в отношении товаров 32-го класса МКТУ: "воды минеральные"; дата приоритета товарного знака - 13.11.2015, дата, до которой продлен срок действия регистрации - 13.11.2025 (далее - товарный знак).

Товарный знак представляет собой комбинированное обозначение, выполненное в виде горизонтально расположенного прямоугольника с куполообразным выступом в верхней части, обрамленного широким контуром темно-золотого цвета. Общий фон обозначения выполнен белым цветом с тонкими вертикальными темно-золотыми полосками. Центральное место в обозначении занимает горизонтальный прямоугольник, выполненный в зеленом и темно-зеленом цветовом сочетании, в нижней части которого размещено стилизованное изображение покрытых снегом гор.

В качестве указания цвета или цветового сочетания выделено белый, зеленый, темно-зеленый, темно-золотой.

Над изображением гор размещено слово "ЕССЕНТУКИ", выполненное заглавными буквами кириллического алфавита оригинальным шрифтом белого цвета с прорисовкой темно-зеленым и золотым цветами, имитирующим объемные буквы, которое включено в качестве неохраняемого элемента, изображение которого: *.

Истцом выявлен факт реализации в торговой сети "Мэтр" (ООО "АРАКС") в магазине по адресу: Московская область, Солнечногорский район, д. Тимоново, стр. 1 воды минеральной природной питьевой лечебно-столовой "Ессентуки целебная" под товарным наименованием "Ессентукский бювет" (именуемая в чеке "Вода питьевая Ессентукский бювет N 4") и воды минеральной природной питьевой лечебной "Нагутская-17" под товарным наименованием "Ессентукский бювет" (именуемая в чеке "Вода питьевая Ессентукский бювет N 17"), что подтверждается фотографиями приобретенной продукции и кассовым чеком от 27.05.2020 (смена 746 чек N 79).

Согласно сведениям, приведённым на контрэтикетке, производителем указанной продукции является ООО "Завод минеральных вод Октябрь-А" (ответчик).

Указывая на то, что ответчик незаконно использует на этикетках обозначение, сходное до степени смешения с товарным знаком по свидетельству N 619161, истец обратился с настоящим иском в арбитражный суд.

При этом истец указывает, что в рамках настоящего дела не заявляется никаких требований в связи с использованием ответчиком на этикетках продукции товарного знака "Ессентукский бювет" (по свидетельству N 535921) и слова "Ессентуки".

Также при дальнейшем анализе указанной продукции истцом было установлено, что в качестве фронтальной этикетки данной продукции используется стилизованное изображения заснеженных гор, выполненное в сочетании белого и темно-зеленого цветов, расположенное, в белом прямоугольнике, на темно-зеленом фоне, обрамленное светлым фоном с тонкими вертикальными темно-золотыми полосками, по контуру обрамленное широкой полосой темно-золотого цвета.

Кроме того, в середине этикетки над изображение гор находятся прямоугольники, содержащие темно- и светло-зеленые элементы (цифра, наименованием воды) на светло фоне с тонкими вертикальными темно-золотыми полосками.

Повторно рассмотрев дело с учетом доводов апелляционной жалобы, апелляционный суд не нашел оснований для отмены судебного акта.

Согласно статье 1225 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) к результатам интеллектуальной деятельности и приравненным к ним средствам индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственности), отнесены, в том числе, фирменные наименования, товарные знаки и знаки обслуживания, а также коммерческие обозначения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1229 ГК РФ гражданин или юридическое лицо, обладающее исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом

В силу статьи 1477 ГК РФ на товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак

Согласно пункту 1 статьи 1484 ГК РФ лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 ГК РФ любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак). Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак.

В соответствии с пунктом 2 статьи 1484 ГК РФ исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака: на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации; при выполнении работ, оказании услуг; на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот; в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе; сети "Интернет", в том числе в доменном имени и при других способах адресации.

Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения (пункт 3 статьи 1484 Кодекса).

В силу пункта 1 статьи 1515 ГК РФ товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными.

По смыслу нормы указанной статьи нарушением исключительного права владельца товарного знака признается использование не только тождественного товарного знака, но и сходного с ним до степени смешения обозначения.

В силу положений пункта 3 статьи 1484 ГК РФ и иных приведенных выше норм права, а положений части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ, в предмет доказывания по требованию о защите права на товарный знак входят следующие обстоятельства: факт принадлежности истцу указанного права и факт его нарушения ответчиком путем использования товарного знака либо обозначения, сходного с ним до степени смешения, в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Под незаконным использованием товарного знака признается любое действие, нарушающее исключительные права владельцев товарного знака: несанкционированное изготовление, применение, ввоз, предложение о продаже, продажа, иное введение в хозяйственный оборот или хранение с этой целью товарного знака или товара, обозначенного этим знаком, или обозначения, сходного с ним до степени смешения, при этом незаконность воспроизведения чужого товарного знака является признаком контрафактности.

Установление указанных обстоятельств является существенным для дела, от них зависит правильное разрешение спора.

Как указано выше, ответчик не оспаривает выводы суда относительно принадлежности истцу исключительного права на товарный знак.

В пункте 162 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что согласно пункту 3 статьи 1484 ГК РФ никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Для установления факта нарушения достаточно опасности, а не реального смешения товарного знака и спорного обозначения обычными потребителями соответствующих товаров. При этом смешение возможно, если в целом, несмотря на отдельные отличия, спорное обозначение может восприниматься указанными лицами в качестве соответствующего товарного знака или если потребитель может полагать, что обозначение используется тем же лицом или лицами, связанными с лицом, которому принадлежит товарный знак.

Вероятность смешения товарного знака и спорного обозначения определяется исходя из степени сходства обозначений и степени однородности товаров для указанных лиц. При этом смешение возможно и при низкой степени сходства, но идентичности (или близости) товаров или при низкой степени однородности товаров, но тождестве (или высокой степени сходства) товарного знака и спорного обозначения.

Однородность товаров устанавливается исходя из принципиальной возможности возникновения у обычного потребителя соответствующего товара представления о принадлежности этих товаров одному производителю. При этом суд учитывает род (вид) товаров, их назначение, вид материала, из которого они изготовлены, условия сбыта товаров, круг потребителей, взаимодополняемость или взаимозаменяемость и другие обстоятельства.

Установление сходства осуществляется судом по результатам сравнения товарного знака и обозначения (в том числе по графическому, звуковому и смысловому критериям) с учетом представленных сторонами доказательств по своему внутреннему убеждению. При этом суд учитывает, в отношении каких элементов имеется сходство - сильных или слабых элементов товарного знака и обозначения. Сходство лишь неохраняемых элементов во внимание не принимается.

Специальных знаний для установления степени сходства обозначений и однородности товаров не требуется.

При наличии соответствующих доказательств суд, определяя вероятность смешения товарного знака и спорного обозначения, оценивает и иные обстоятельства, в том числе:

используется ли товарный знак правообладателем в отношении конкретных товаров;

длительность и объем использования товарного знака правообладателем;

степень известности, узнаваемости товарного знака;

степень внимательности потребителей (зависящая в том числе от категории товаров и их цены);

наличие у правообладателя серии товарных знаков, объединенных общим со спорным обозначением элементом.

При определении вероятности смешения также могут учитываться представленные лицами, участвующими в деле, доказательства фактического смешения обозначения и товарного знака, в том числе опросы мнения обычных потребителей соответствующего товара.

Суд учитывает влияние степени сходства обозначений, степени однородности товаров, иных обстоятельств на вероятность смешения, а не каждого из соответствующих обстоятельств друг на друга.

Согласно пункту 41 "Правил составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков", утвержденных Приказом Минэкономразвития России от 20.07.2015 N 482 (далее - Правила), обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением (товарным знаком), если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

В соответствии с пунктом 44 Правил, сходство комбинированных обозначений сравниваются с комбинированными обозначениями и с теми видами обозначений, которые входят в состав проверяемого комбинированного обозначения как элементы.

Согласно пункту 45 Правил при установлении однородности товаров определяется принципиальная возможность возникновения у потребителя представления о принадлежности этих товаров одному изготовителю.

При этом принимаются во внимание род, вид товаров, их потребительские свойства, функциональное назначение, вид материала, из которого они изготовлены, взаимодополняемость либо взаимозаменяемость товаров, условия и каналы их реализации (общее место продажи, продажа через розничную либо оптовую сеть), круг потребителей и другие признаки.

Вывод об однородности товаров делается по результатам анализа перечисленных признаков в их совокупности в том случае, если товары или услуги по причине их природы или назначения могут быть отнесены потребителями к одному и тому же источнику происхождения (изготовителю).

Факт принадлежности истцу исключительных прав на товарный знак N 619161, подтверждён свидетельством о государственной регистрации товарного знака от 07.06.2017 и сведениями о товарном знаке, содержащимися в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации, что сторонами не оспаривается. Дата приоритета товарного знака - 13.11.2015, дата регистрации - 07.06.2017, срок действия исключительного права - до 13.11.2025, а также которые публично доступны по адресу https://www.fips.ru/registers-web/action?acName=clickRegister&regName=RUTM.

Товарный знак зарегистрирован для товаров 05 и 32 классов МКТУ, а именно: "воды минеральные для медицинских целей" и "воды минеральные" соответственно.

Товарный знак представляет собой комбинированное обозначение, выполненное в виде горизонтально расположенного прямоугольника с куполообразным выступом в верхней части, обрамлённого широким контуром темно-золотого цвета. Общий фон обозначения выполнен белым цветом с тонкими вертикальными темно-золотыми полосками. Центральное место в обозначении занимает горизонтальный прямоугольник, выполненный в зеленом и темно-зеленом цветовом сочетании, в нижней части которого размещено стилизованное изображение покрытых снегом гор. В качестве указания цвета или цветового сочетания выделено белый, зелёный, темно-зелёный, темно-золотой. Над изображением гор размещено слово "ЕССЕНТУКИ", выполненное заглавными буквами кириллического алфавита оригинальным шрифтом белого цвета с прорисовкой темно-зеленым и золотым цветами, имитирующим объёмные буквы, которое включено в товарный знак в качестве неохраняемого элемента. *

Ответчик на своих этикетках воды минеральной природной питьевой лечебно-столовой "Ессентуки целебная" под товарным наименованием "Ессентукский бювет" и воды минеральной природной питьевой лечебной "Нагутская-17" под товарным наименованием "Ессентукский бювет" использует стилизованное изображение заснеженных гор, выполненное в сочетании белого и темно-зелёного цветов, расположенное в белом прямоугольнике, на темно-зелёном фоне, обрамлённое светлым фоном с тонкими вертикальными темно-золотыми полосками, а также по контуру обрамлённые широкой полосой темно-золотого цвета. В середине этикетки над изображением гор находятся прямоугольники, содержащие темно- и светло-зелёные элементы (цифра, наименованием воды) на светлом фоне с тонкими вертикальными темно-золотыми полосками (далее - обозначение). Также на этикетке содержатся различные надписи, в том числе словесное изображение "ЕССЕНТУКСКИЙ бювет".

Указанное обозначение не зарегистрировано ответчиком в качестве товарного знака.

Специальных знаний для установления степени сходства обозначений и однородности товаров не требуется.

При наличии соответствующих доказательств суд, определяя вероятность смешения товарного знака и спорного обозначения, оценивает и иные обстоятельства, в том числе: используется ли товарный знак правообладателем в отношении конкретных товаров; длительность и объем использования товарного знака правообладателем; степень известности, узнаваемости товарного знака; степень внимательности потребителей (зависящая, в том числе от категории товаров и их цены); наличие у правообладателя серии товарных знаков, объединенных общим со спорным обозначением элементом.

При определении вероятности смешения также могут учитываться представленные лицами, участвующими в деле, доказательства фактического смешения обозначения и товарного знака, в том числе опросы мнения обычных потребителей соответствующего товара.

Суд учитывает влияние степени сходства обозначений, степени однородности товаров, иных обстоятельств на вероятность смешения, а не каждого из соответствующих обстоятельств друг на друга.

Согласно пункту 45 Правил при установлении однородности товаров определяется принципиальная возможность возникновения у потребителя представления о принадлежности этих товаров одному изготовителю. Принимаются во внимание род, вид товаров, их потребительские свойства, функциональное назначение, вид материала, из которого они изготовлены, взаимодополняемость либо взаимозаменяемость товаров, условия и каналы их реализации (общее место продажи, продажа через розничную либо оптовую сеть), круг потребителей и другие признаки.

Вывод об однородности товаров делается по результатам анализа перечисленных признаков в их совокупности в том случае, если товары или услуги по причине их природы или назначения могут быть отнесены потребителями к одному и тому же источнику происхождения (изготовителю).

Согласно выводам представленного истцом в материалы дела заключения от 20.06.2021 N 67-2021, подготовленного по результатам социологического опроса, проведенного с 31.05.2021 по 17.06.2021 среди совершеннолетних жителей Российской Федерации - потребителей минеральной и газированной воды (32 класса МКТУ) (далее - заключение, опрос), в настоящее время большинство потребителей (55%) полагают, что минеральная вода под товарным знаком N 619161 "Ессентуки" и минеральная вода под обозначением на этикетке минеральной воды "Ессентукский бювет N 4" производятся одной или разными, но связанными между собой компаниями. Подавляющее большинство опрошенных (79%) считают, что тестируемые обозначения ассоциируются друг с другом в целом, несмотря на отдельные отличия. Кроме того, большинство респондентов (56%) отмечают, что существует реальная вероятность путаницы, в результате которой минеральная вода под товарным знаком N 619161 "Ессентуки" может быть принята за минеральную воду под обозначением на этикетке минеральной воды "Ессентукский бювет N 4" (том 1 л. д. 59-150, том 2 л. д. 1-12).

По всем индикаторам доля выбравших варианты, указывающие на наличие смешения, превышает пороговое значение в 20% (согласно постановлению Президиума ВАС РФ от 18.07.2006 N 3691/06, при оценке угрозы смешения схожих обозначений данными, подтверждающими наличие такого смешения, могут быть результаты, полученные путем проведения социологического опроса если как минимум 20% опрошенных потребителей не могут однозначно отличит сравниваемые обозначения, так как такой процент расцениваете как внушительный и оказывающий влияние на продвижение товара в определенном сегменте рынка).

Отклоняя доводы ответчика о том, что данный опрос не является допустимым доказательством для установления обстоятельства наличия или отсутствия сходства до степени смешения изобразительных обозначений, судом первой инстанции указано следующее.

В соответствии со статьей 64 Арбитражного процессуального кодекса РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном данным Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В силу части 2 указанной статьи в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио - и видеозаписи, иные документы и материалы.

Опрос потребителей в рамках социологического исследования проводился с целью сопоставления товарного знака, зарегистрированного истцом, и обозначения, расположенного на этикетках минеральной воды ООО "Завод минеральных вод Октябрь-А", с точки зрения их графического, визуального, смыслового сходства, вывод потребителями делался на основе восприятия не отдельных элементов, а изображения в целом (общего впечатления).

Доказательств того, что при проведении данного социологического исследования были допущены существенные нарушения, способные повлиять на его выводы, ответчиком в материалы дела не представлено.

При этом информация о специалисте, проводившем исследование, его познаниях в области предмета исследования и образовании указаны на странице 25 заключения.

Суд первой инстанции, исследовав представленные в материалы дела доказательства, в том числе заключение от 20.06.2021 N 67-2021, этикетки и фотографии минеральной воды, производимой истцом и ответчиком, пришел к выводу о наличии сходства до степени смешения между обозначением, используемым ответчиком на этикетках минеральной воды "Ессентукский бювет", и зарегистрированным товарным знаком по свидетельству N 619161.

Так, товарный знак по свидетельству N 619161 и обозначение имеют одинаковое цветовое исполнение фона: темно-зеленый фон, на котором нанесены другие элементы; одинаковое цветовое решение прочих элементов: белый и зеленый цвета, окантовка темно-золотой линией, наличие тонких вертикальных золотых линий; одинаковый центральный элемент, как на товарном знаке, так и на обозначении - стилизованное обозначение заснеженных гор, расположенных по центру изображения. В товарном знаке внимание фокусируется на горах за счет широкого белого обрамления, а в обозначение внимание на изображении гор фокусируется за счет специальной белой рамки.

Отклоняя доводы ответчика о том, что на этикетке истца изображение тянущихся горных вершин является придуманным (нарисованным), а у ответчика - реалистичное изображение горы Эльбрус, судом первой инстанции указано о том, что доводы ответчика не имеет правового значения, поскольку изображение гор практически идентично на товарном знаке и на обозначении, как графически, так и семантически.

При этом сходство товарного знака и обозначения также усиливается иными элементами: расположение внутри композиций прямоугольника; наличие в верхней части товарного знака куполообразного выступа, который также стилизованно присутствует в обозначении (контур обозначения не является прямоугольником); наличие в верхней части товарного знака и обозначения прямоугольных элементов: в товарном знаке - изображение Орла, в обозначении - номер или наименование минеральной воды.

Товарный знак и обозначение используются в отношении одного и того же товара широкого потребления - минеральная вода, который реализовывался на территории Российской Федерации неограниченному кругу лиц.

Кроме того, минеральная вода относится к сегменту недорогих товаров, приобретая которые, потребитель не осуществляет, в отличие от приобретения дорогостоящих товаров, детальное изучение индивидуализирующих признаков, делая выбор на основе достаточно общих впечатлений о внешнем виде ранее потребленного товара.

Оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ вид товаров и сравнив их с товарными знаками, в отношении которых истец имеет приоритет, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу об их сходстве до степени смешения, которое носит очевидный характер.

Доказательств, подтверждающих наличие у ответчика законных оснований для использования изображений и товарных знаков истца, в материалы дела не представлено.

Перечень способов защиты гражданских прав, установленный в статье 12 Гражданского кодекса РФ, не является исчерпывающим.

Так, согласно абзацу тринадцатому названной нормы права защита гражданских прав может быть осуществлена и иными способами, предусмотренными законом. При этом использование других способов защиты права допускается ГК РФ только при наличии прямого указания закона.

Согласно статье 1250 ГК РФ интеллектуальные права защищаются способами, предусмотренными названным Кодексом, с учетом существа нарушенного права и последствий нарушения этого права.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1252 ГК РФ защита исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации осуществляется, в частности, путем предъявления требования: 1) о признании права - к лицу, которое отрицает или иным образом не признает право, нарушая тем самым интересы правообладателя; 2) о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, - к лицу, совершающему такие действия или осуществляющему необходимые приготовления к ним; 3) о возмещении убытков - к лицу, неправомерно использовавшему результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без заключения соглашения с правообладателем (бездоговорное использование) либо иным образом нарушившему его исключительное право и причинившему ему ущерб; 4) об изъятии материального носителя в соответствии с пунктом 5 названной статьи - к его изготовителю, импортеру, хранителю, перевозчику, продавцу, иному распространителю, недобросовестному приобретателю; 5) о публикации решения суда о допущенном нарушении с указанием действительного правообладателя - к нарушителю исключительного права.

Гражданское законодательство не ограничивает субъекта в выборе способа защиты нарушенного права, при этом граждане и юридические лица в силу статьи 9 ГК РФ вправе осуществить этот выбор по своему усмотрению, однако, избранный лицом способ защиты должен соответствовать содержанию нарушенного права и спорного правоотношения и в конечном итоге привести к восстановлению нарушенного права.

Учитывая вышеизложенные нормы права и все обстоятельства спора, суд первой инстанции пришел к выводу, что истец в данном случае избрал способ защиты в виде признания обозначения сходным с товарным знаком по свидетельству Российской Федерации N 619161, а использование этого обозначения в отношении минеральной воды, в том числе на упаковках и этикетках минеральной воды, незаконным и нарушающим исключительное право истца на товарный знак N 619161, и тем самым подтвердил, что удовлетворение его требований, в том числе, констатация судом факта нарушения его исключительных прав, будет способствовать восстановлению его нарушенного права.

Допустимость предъявления подобного рода требований подтверждено Постановлением Суда по интеллектуальным правам от 29.09.2021 N С01 -1431/2021 по делу N А40-244345/2020.

Довод ответчика о том, что истец, как обладатель свидетельства на товарный знак, действует недобросовестно, злоупотребляет правом (статья 10 ГК РФ), создавая препятствия к использованию тождественных или сходных с ним до степени смешения обозначений путем предъявления иска о защите исключительных прав на товарный знак в отсутствие фактического его использования, судом первой инстанции отклонен по следующим основаниям.

В части 1 статьи 10 Гражданского кодекса РФ установлено, что не допускается осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу.

В пункте 154 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что в силу пункта 1 статьи 1484 ГК РФ исключительное право использования товарного знака принадлежит лицу, на имя которого соответствующий товарный знак зарегистрирован (правообладателю).

Следовательно, лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак, не может быть отказано в защите права на товарный знак (даже в случае, если в суд представляются доказательства неправомерности регистрации товарного знака) до признания предоставления правовой охраны такому товарному знаку недействительным в порядке, предусмотренном статьей 1512 ГК РФ, или прекращения правовой охраны товарного знака в порядке, установленном статьей 1514 ГК РФ.

Вместе с тем суд вправе отказать лицу в защите его права на товарный знак на основании статьи 10 ГК РФ, если по материалам дела, исходя из конкретных фактических обстоятельств, действия по приобретению соответствующего товарного знака (по государственной регистрации товарного знака (в том числе по подаче заявки на товарный знак), по приобретению исключительного права на товарный знак на основании договора об отчуждении исключительного права) или действия по применению конкретных мер защиты могут быть квалифицированы как злоупотребление правом.

Неиспользование товарного знака правообладателем, обращающимся за защитой принадлежащего ему права, само по себе не свидетельствует о злоупотреблении правом.

Доказательств того, что истец при регистрации исключительного права на товарный знак действовал недобросовестно с целью причинения вреда ответчику, в материалы дела не представлено.

Законность предоставления истцам исключительного права на товарный знак N 619161 ответчиком не оспаривается.

Согласно пунктам 5 и 6 Справки по вопросам недобросовестного поведения, в том числе конкуренции, по приобретению и использованию средств индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, утвержденной постановлением президиума Суда по интеллектуальным правам от 21.03.2014 N СП-21/2 (далее - Справка СИП по вопросам недобросовестного поведения), критерием квалификации действий лица, зарегистрировавшего обозначение в качестве товарного знака, как злоупотребления правом или недобросовестной конкуренции может служить предшествовавшее использование спорного обозначения или последующее (после регистрации) поведение правообладателя, имеющее целью вытеснение конкурентов с рынка.

В пункте 7 Справки СИП по вопросам недобросовестного поведения указано, что само по себе неиспользование правообладателем товарного знака, в том числе осуществляющего действия по "аккумулированию" товарных знаков, не свидетельствует о злоупотреблении правом и (или) недобросовестной конкуренции.

Доказательств признания предоставления правовой охраны такому товарному знаку недействительной в материалах дела не имеется.

Проверив доводы ответчика о несоблюдении досудебного порядка урегулирования спора, суд первой инстанции пришел к следующим выводам.

По смыслу части 5 статьи 4, пункта 8 части 2 статьи 125, части 7 статьи 126, пункта 2 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса РФ претензионный порядок урегулирования спора рассматривается в качестве способа, позволяющего добровольно без дополнительных расходов на уплату госпошлины со значительным сокращением времени восстановить нарушенные права и законные интересы. Такой порядок урегулирования спора направлен на его оперативное разрешение и служит дополнительной гарантией защиты прав.

Несоблюдение такого порядка не может являться безусловным основанием для оставления иска без рассмотрения, так как такое решение может привести к необоснованному затягиванию разрешения возникшего спора и ущемлению прав одной из его сторон (пункт 4 раздела II Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 4, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.12.2015).

Досудебный, претензионный порядок разрешения споров служит целям добровольной реализации гражданско-правовых санкций без участия специальных государственных органов. Совершение спорящими сторонами обозначенных действий после нарушения (оспаривания) субъективных прав создает условия для урегулирования возникшей конфликтной ситуации еще на стадии формирования спора, то есть стороны могут ликвидировать зарождающийся спор, согласовав между собой все спорные моменты, вследствие чего не возникает необходимость в судебном разрешении данного спора.

Таким образом, оставляя иск без рассмотрения ввиду несоблюдения претензионного порядка урегулирования спора, суд исходит из реальной возможности погашения конфликта между сторонами при наличии воли сторон к совершению соответствующих действий, направленных на разрешение спора.

В связи с тем, что при рассмотрении требований истца в суде из поведения ответчика не усматривалось намерения добровольно и оперативно урегулировать возникший спор во внесудебном порядке, суд первой инстанции пришел к выводу, что данном случае оставление иска без рассмотрения приведет к необоснованному затягиванию разрешения возникшего спора и ущемлению прав одной из его сторон.

Выводы суда первой инстанции соответствуют правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, выраженной в определении от 23.07.2015 N 306-ЭС15-1364.

При этом судом первой инстанции учтено, что исходя из предмета уточненных исковых требований, истец просит констатировать факт нарушения ответчиком исключительных прав истца на товарный знак, не заявляя в рамках настоящего дела иных правовых последствий, требующих встречных действий от ответчика.

В Постановлении Суда по интеллектуальным правам от 29.09.2021 N С01 -1431/2021 по делу N А40-244345/2020 указано, что при рассмотрении требования сформулированного истцом определенным образом, суд первой инстанции должен рассмотреть требование в том виде, в каком оно заявлено, и не наделен полномочиями по своей инициативе изменять содержание данного требования или удовлетворять требование в том виде, в каком оно не было заявлено. Указанные обстоятельства также опровергают довод ответчика о недопустимости предъявления требования о признании его действий нарушением исключительного права, так как удовлетворение указанного требования истца направлено на восстановление его нарушенного права и только истец определяет своей волей какое требование ему выбрать для защиты своих прав.

Таким образом, учитывая установленные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об удовлетворении уточненных исковых требований и признании обозначение ответчиком минеральной природной питьевой лечебно-столовой "Ессентуки целебная" под товарным наименованием "Ессентукский бювет" и воды минеральной природной питьевой лечебной "Нагутская-17" под товарным наименованием "Ессентукский бювет" сходным с товарным знаком по свидетельству Российской Федерации N 619161 и использование обозначения сходного с товарным знаком по свидетельству Российской Федерации N 619161 в отношении минеральной воды, в том числе на упаковках и этикетках минеральной воды, в том числе воды минеральной природной питьевой лечебно-столовой "Ессентуки целебная" под товарным наименованием "Ессентукский бювет" и воды минеральной природной питьевой лечебной "Нагутская-17" под товарным наименованием "Ессентукский бювет" незаконным и нарушающим исключительное права общества с ограниченной ответственностью "Ессентукский завод минеральных вод на КМВ".

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ судебные расходы истца по оплате государственной пошлины возложены на ответчика и взысканы в пользу истца.

С учетом установленных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции всесторонне и полно исследованы все представленные сторонами доказательства в совокупности и в соответствии с заявленными требованиями, представленным доказательствам и установленным обстоятельствам дана надлежащая оценка, доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе, были предметом рассмотрения суда первой инстанции, им также дана надлежащая оценка, с которой суд апелляционной инстанции согласен.

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что в силу положений пункта 9 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" недобросовестная конкуренция это любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности и противоречащие законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, которые причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе незаконное использование обозначения, тождественного товарному знаку, фирменному наименованию, коммерческому обозначению, наименованию места происхождения товара хозяйствующего субъекта-конкурента либо сходного с ними до степени смешения, путем его размещения на товарах, этикетках, упаковках или использования иным образом в отношении товаров, которые продаются либо иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также путем его использования в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", включая размещение в доменном имени и при других способах адресации.

Представленными суду первой инстанции доказательствами, в том числе социологического опроса различных слоев потребителей, подтверждающих реализацию товара под спорным обозначением для определенного круга потребителей, у которых может сложиться представление о возможном отнесении этих товаров к одному и тому же месту происхождения и изготовителю, подтверждается угроза возникновения заблуждения потребителя относительно товара и его изготовителя.

В данном случае суд апелляционной инстанции считает, что угроза смешения данных обозначений усиливается тем, что основной потребитель идентифицирует товары и услуги в первую очередь по привычным ему элементам товарных знаков; потребитель, как правило, руководствуется общими впечатлениями о знаке, не имеет возможности непосредственно сравнить знаки и проявляет меньшую осмотрительность.

Довод ответчика, изложенный в апелляционной жалобе о том, что в материалах дела отсутствуют признаки тождества между товарным знаком истца и используемыми обозначениями ответчиком был предметом рассмотрения суда первой инстанции и ему дана надлежащая правовая оценка. Вопрос о сходстве до степени смешения является вопросом факта и не может быть поставлен перед экспертом и разрешается судом с точки зрения обычного потребителя товаров, данная позиция соответствует сложившейся судебной практике и отражена в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ N 10.

Других доказательств в обоснование своих доводов, ответчиком суду апелляционной инстанции не представлено.

Учитывая установленные обстоятельства, суд апелляционной инстанции считает, что оснований для отмены обжалуемого судебного акта применительно к доводам, приведённым в апелляционной жалобе, не имеется.

Основания для переоценки обстоятельств, правильно установленных судом первой инстанции, у апелляционного суда отсутствуют.

Таким образом, суд апелляционной инстанции с выводами суда первой инстанции полностью согласен и считает, что в нарушение требований статей 9 и 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательств наличия иных существенных обстоятельств, которые являются основанием для удовлетворении апелляционной жалобы, ни суду первой инстанции, ни суду апелляционной инстанции в обоснование апелляционной жалобы ответчиком не представлено, поэтому доводы апелляционной жалобы не могут быть приняты по изложенным выше основаниям и отклоняются за необоснованностью.

При установленных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Ставропольского края от 25.11.2021 по делу N А63-3672/2021 в обжалуемой части законным и обоснованным, оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда первой инстанции, предусмотренных статьёй 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется, а поэтому апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271, 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ставропольского края от 25.11.2021 по делу N А63-3672/2021 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Суд по Интеллектуальным правам в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Г.В. Казакова

Судьи

С.Н. Демченко Ю.Б. Луговая