Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 апреля 2022 г. N 09АП-14977/22 по делу N А40-146720/2021

г. Москва

13 апреля 2022 г.

Дело N А40-146720/21

Резолютивная часть постановления объявлена "12" апреля 2022 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "13" апреля 2022 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: В.И. Тетюка

Судей: Е.Е. Кузнецовой, О.Н. Семикиной

при ведении протокола судебного заседания Е.И. Азарёнок

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "КСГ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25 января 2022 года по делу N А40-146720/21

по иску ООО "ДасконСтрой"

к ООО "СТРОЙМАСТЕРПОЛ" (в настоящее время - ООО "КСГ")

о взыскании денежных средств

от истца: Рыбкин Д.В. - дов. от 12.08.2021

от ответчика: Волков Г.Г. - дов. от 21.02.2022, Колесник А.И. - дов. от 20.01.2021

УСТАНОВИЛ:

ООО "ДасконСтрой" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ООО "СТРОЙМАСТЕРПОЛ" о взыскании суммы задолженности в размере 2 317 732,50 руб., неустойки в размере 115 886 руб.

В свою очередь ООО "СТРОЙМАСТЕРПОЛ" обратилось в арбитражный суд со встречным исковым заявлением к ООО "ДасконСтрой" о взыскании суммы неустойки за нарушение сроков выполнения работ в размере 617 476,52 руб., неустойки за нарушение сроков предоставления исполнительной документации в размере 1 057 160,04 руб., задолженности по оплате актов оказанных услуг в размере 1 303 926,24 руб.

Встречный иск был принят судом к рассмотрению совместно с первоначальными исковыми требованиями.

Решением суда от 25.01.2022 г. первоначальное исковое заявление удовлетворено.

Взысканы с ООО "СТРОЙМАСТЕРПОЛ" в пользу ООО "ДасконСтрой" 2 317 732,50 руб. - задолженности, 115 886 руб. - неустойки и 35 168 руб. - государственной пошлины.

В удовлетворении встречного иска отказано.

ООО "КСГ" (прежнее наименование - ООО "СТРОЙМАСТЕРПОЛ"), не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его необоснованным, принятым с нарушением норм материального и процессуального права.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что ООО "ДасконСтрой" использовало давальческий материал.

Также заявитель жалобы указывает на то, что истцом нарушены сроки выполнения работ.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на то, что истцом не передана ответчику исполнительная документация.

Помимо этого, заявитель жалобы указывает на то, что суд первой инстанции неправомерно не привлек к участию в деле третье лицо и не назначил экспертизу.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит отменить решение суда, принять по делу новый судебный акт.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Истец с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, изучив материалы дела, выслушав представителей истца и ответчика, проверив доводы жалобы и возражений по ней, пришел к выводу, что решение суда первой инстанции подлежит изменению.

Как следует из материалов дела, между ООО "ДасконСтрой" (подрядчик) и ООО "СТРОЙМАСТЕРПОЛ" (заказчик) заключен договор подряда N 10092020 от 10.09.2020 г., по которому подрядчик обязался выполнить комплекс общестроительных работ, а заказчик обязался принять работы и оплатить.

Письмом N 3 от 15.01.2021 г. заказчик отказался от договора в одностороннем порядке, сославшись на нарушение подрядчиком срока выполнения работ по договору.

Так, в период действия договора подрядчиком выполнены и сданы заказчику работы на общую сумму 21 143 200,87 руб., что подтверждено актами о приемке выполненных работ КС-2 и справками о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 от 31.10.2020 г. N 1, от 30.11.2020 г. N 2, от 21.12.2020 г. N 3, от 15.01.2021 г. N 4.

В качестве встречного предоставления заказчик произвел в адрес подрядчика платежи, а также передал товары и услуги на общую сумму 18 402 604,37 руб. Следовательно, заказчик не оплатил работы по договору на сумму 2 740 596,50 руб.

Согласно п. 2.5 договора, денежная сумма в размере 2% от стоимости работ, указанных в актах КС-2 и справках КС-3, удерживается заказчиком сроком на 12 месяцев в качестве обеспечения выполнения подрядчиком принятых на себя гарантийных обязательств (сумма гарантийного удержания).

Таким образом, из общей суммы выполненных и принятых работ (21 143 200,87 руб.) срок оплаты в части суммы гарантийного удержания 2% (422 864 руб.) пока не наступил, в связи с чем, просроченный основной долг заказчика в части оплаты выполненных по договору работ составляет 2 317 732,50 руб.

В досудебном порядке подрядчик обращался к заказчику с претензией от 04.03.2021 г., которая оставлена без удовлетворения.

В соответствии с п. 8.2 договора, в случае несвоевременной оплаты выполненных работ, заказчик уплачивает пени в размере 0,1% от размера платежа за каждый день просрочки, но не более 5% от такого платежа.

Согласно п. 2.2.1 договора, оплата работ осуществляется заказчиком не позднее 5 рабочих дней с момента подписания заказчиком актов о приемке выполненных работ КС-2 и справок о стоимости выполненных работ и затрат КС-3.

Заказчиком частично не оплачены работ по актам КС-2 и справкам КС-3 от 21.12.2020 N 3, от 15.01.2021 г. N 4 на общую сумму 2 317 732,50 руб.

Акты КС-2 и справки КС-3 от 21.12.2020 г. N 3, от 15.01.2021 г. N 4 заказчик в предоставленной подрядчиком редакции не подписал, при этом, представил подрядчику данные акты и справки в подписанном виде в собственной редакции, в которой, не отрицая объем и стоимость выполненных подрядчиком работ, дополнительно указал требования о принятии к зачету ряда платежей, включая неустойку за срыв срока работ и аванса на приобретение материалов, с начислением которых подрядчик не согласился ввиду их необоснованности.

Кроме того, для акта КС-2 и справки КС-3 от 15.01.2021 г. N 4 заказчик в своей редакции проставил дату 28.02.2021 г. Подрядчик с данной датой не согласен, так как заказчик отказался от договора 15.01.2021 г., по условиям п. 10.10 договора от считается расторгнутым в тот же день, в связи с чем, выполнение работ и их сдача заказчику также завершились 15.01.2021 г.

Однако независимо от того, какая из этих дат принимается в качестве даты сдачи последних работ по договору, размер неустойки за просрочку оплаты на дату подачи искового заявления уже достиг максимальных 5%, предусмотренных п. 8.2 договора.

При таких обстоятельствах, размер неустойки за просрочку оплаты выполненных работ на общую сумму 2 317 732,50 руб. составляет 115 886 руб. (5% от суммы долга).

В силу пункта 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ (пункт 2 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику. Результат работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами (пункт 4 статьи 753 ГК РФ, пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

В соответствии с частью 1 статьи 65 Гражданского кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно части 1 статьи 64, статьям 71, 168 Гражданского кодекса Российской Федерации арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Как установлено судом первой инстанции, доказательств, свидетельствующих о том, что результат выполненных истцом работ по договору не представляет для ответчика интереса, не имеет потребительской ценности, фактически не использован и не может быть использован для целей, указанных в договоре, ответчиком не представлено.

Таким образом, выполнение истцом работ, предусмотренных договором, и фактическое принятие их ответчиком влечет за собой возникновение обязанности по оплате стоимости данных работ. Доказательств в опровержение объема и качества выполненных субподрядчиком работ ответчиком не представлено.

Как указал суд в решении, наличие в результатах работ существенных и неустранимых недостатков в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации также не доказано.

Гражданские правоотношения строятся на основе равенства их участников и недопустимости неосновательного обогащения. Обратное означало бы получение заказчиком результата работ без предоставления встречного эквивалентного возмещения, что в силу общих начал и принципов гражданского законодательства, а также положений статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации является недопустимым и нарушающим установленный гражданским законодательством принцип возмездного перехода ценностей между контрагентами.

На основании статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В силу положений пункта 1 статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции посчитал подлежащим удовлетворению требование первоначального истца к ответчику по первоначальному иску о взыскании задолженности в размере 2 317 732,50 руб.

В силу статьи 329 ГК РФ, неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. Кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства (ст. 330 ГК РФ).

Представленный расчет неустойки был проверен судом первой инстанции, признан правомерным и математически верным. Заявления в порядке статьи 333 ГК РФ о снижении размера неустойки от ответчика не поступало.

В связи с вышеизложенным, требование истца о начислении неустойки в размере 115 886 руб. признано судом первой инстанции правомерным.

При указанных обстоятельствах суд пришел к выводу о наличии оснований для удовлетворения первоначальных исковых требований.

Отклоняя доводы отзыва на первоначальный иск и требования встречного искового заявления, суд первой инстанции исходил из следующего.

В соответствии со ст. 9 Арбитражного процессуального кодекса РФ каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ указано, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Относительно довода заказчика о предоставлении материалов для выполнения работ, суд первой инстанции указал, что заказчик ссылается, что закупил и передал подрядчику для выполнения работ материалы на сумму 1 470 554,92 руб. или 1 381 674,85 руб., в подтверждение чего ссылается на товарные накладные, выданные ООО "ДБС", ООО "ТК Центрстрой", ООО "СУ-214".

Из данных накладных следует, что ООО "СТРОЙМАСТЕРПОЛ" приобретало различные строительные материалы, однако, как установлено судом первой инстанции, документов об их оплате в материалы дела не представлено.

В соответствии с п. 1.3 спорного договора, работы по договору выполняются подрядчиком собственным иждивением, из собственных материалов, оплачиваемых заказчиком.

В п. 5.1.6 договора стороны установлено порядок оплаты таких материалов заказчиком, а именно, согласовали обязанность заказчика оплачивать на основании финансового поручения (по форме приложения N 4) подрядчика стоимость материалов, приобретаемых подрядчиком в рамках исполнения обязательств по договору.

Таким образом, стороны предусмотрели, что материалы для выполнения работ предоставляет и приобретает подрядчик, заказчик оплачивает их стоимость на основании финансового поручения подрядчика.

В данном случае, ООО "СТРОЙМАСТЕРПОЛ", являющееся заказчиком, ссылается на то, что часть материалов для выполнения работ приобрел и предоставил заказчик, в нарушение порядка, согласованного сторонами в договоре. Однако, как установлено судом первой инстанции, отсутствуют доказательства того, что указанные материалы приобретались на основании поручения подрядчика, передавались подрядчику, были использованы подрядчиком при выполнении работ.

ООО "ДасконСтрой" данный факт категорически отрицает, настаивает, что указанные материалы подрядчик от заказчика не получал.

Ссылка ООО "СТРОЙМАСТЕРПОЛ" на то, что в электронной переписке сторон подрядчик письмом от 18.03.2021 г. признало факт получения указанных материалов, признана судом первой инстанции некорректной, поскольку данное письмо подрядчика является ответом на возражения заказчика по досудебной претензии, содержащее утверждение о передаче подрядчику материалов для выполнения работ.

В письме подрядчик просит заказчика предоставить М-15 по оплаченным заказчиком материалам, при этом, в письме не выражено согласие подрядчика с фактом получения от заказчика каких-либо материалов на какую-либо сумму.

Типовая межотраслевая форма М-15, утвержденная Постановлением Госкомстата РФ от 30.10.1997 г. N 71а является накладной на отпуск материалов на сторону, то есть данным письмом подрядчик запросил у заказчика документ, подтверждающий его заявление о передаче подрядчику каких-либо материалов.

Как установлено судом первой инстанции, заказчик такой документ не представил, при этом, сам по себе факт закупки заказчиком указанных материалов, при отсутствии доказательств их передачи подрядчику для выполнения работ, не может являться основанием для уменьшения стоимости выполненных работ.

ООО "СТРОЙМАСТЕРПОЛ" ссылалось на финансовые поручения, выставленные самим заказчиком в адрес ООО "Строительное Управление 214", однако, как указал суд в решении, они не имеют отношения к настоящему делу.

Фактически, заказчик пытается доказать передачу подрядчику материалов документами, относящимися к иному договору подряда, заключенному заказчиком с иным лицом.

Ссылки заказчика на электронную переписку сторон также, как указал суд в решении, не доказывают передачу подрядчику материалов. Напротив, в данных письмах истец просит ответчика представить документы о передаче материалов истцу, ответчик их не представил.

Данная переписка велась сторонами после направления истцом досудебной претензии, то есть в момент, когда истец уже заявил свои требования, их которых однозначно следовало, что истец не признает получения от заказчика указанных материалов.

Относительно доводов заказчика о неподписании подрядчиком спорных актов КС-2 и справок КС-3, нарушении порядка сдачи работ, суд первой инстанции отметил следующее.

ООО "ДасконСтрой" в материалы дела представлены подписанные со стороны подрядчика спорные акты КС-2 и справки КС-3, что прямо опровергает приведенный довод заказчика ООО "СТРОЙМАСТЕРПОЛ".

ООО "СТРОЙМАСТЕРПОЛ" полагает, что неустойка за нарушение заказчиком срока оплаты выполненных работ не подлежит взысканию, так как подрядчик не сдал работы надлежащим образом.

Однако, как установлено судом первой инстанции, каждая из сторон в одностороннем порядке подписала акты и справки о приемке работ за спорный период, в обеих редакциях стоимость и объемы выполненных работ, их сдача-приемка признаются обеими сторонами, разница заключалась только в том, что заказчик в своей редакции дополнительно указал требования о принятии к зачету ряда платежей, включая неустойку за срыв срока работ и аванса на принятие материалов, с начислением которых подрядчик не согласился ввиду их необоснованности, с чем суд ранее согласился.

Более того, в отзыве ООО "СТРОЙМАСТЕРПОЛ" признает факт выполнения и приемки работ по спорным актам, следовательно, работы подрядчиком сданы надлежащим образом и приняты заказчиком.

С учетом изложенного, первоначальный иск удовлетворен судом первой инстанции полностью.

Относительно встречного иска суд первой инстанции указал, что заказчиком не учтена дата передачи строительной площадки.

ООО "СТРОЙМАСТЕРПОЛ" полагает, что подрядчик нарушил сроки выполнения работ по договору, рассчитал неустойку по п. 8.4 договора в размере 617 476,52 руб.

Согласно п. 3.2 договора и примечанию к Графику производства работ (Приложение N 2 к договору), начало выполнения работ и срок выполнения работ рассчитывается со дня подписания акта приема-передачи строительной площадки.

В соответствии с п. 5.1.1 договора, передача подрядчику строительной площадки по акту приема-передачи является обязанностью заказчика.

Акт приема-передачи строительной площадки подписан сторонами 10.10.2020 г.

Следовательно, срок выполнения работ рассчитывается с 10.10.2020 г., в то время как во встречном иске данный срок рассчитан с 15.09.2020 г., из чего, как указал суд в решении, сделан ошибочный вывод о просрочке работ и начислении неустойки.

ООО "СТРОЙМАСТЕРПОЛ" указало, что фактически работы начаты до передачи строительной площадки, что подтверждается перепиской в WhatsApp.

Однако, как установлено судом первой инстанции, из переписки усматривается, что она ведется между ООО "СТРОЙМАСТЕРПОЛ" и ООО "СУ-214", между которыми заключен отдельный договора подряда. В переписке отсутствует информация о том, что работы производятся ООО "ДасконСтрой" ранее передачи строительной площадки.

Более того, как указал суд в решении, даже если бы ООО "ДасконСтрой" действительно производило подготовительные работы ранее передачи строительной площадки (что не доказано), сам по себе данный факт не отменяет согласованный в договоре порядок исчисления сроков работ со дня подписания акта приема-передачи строительной площадки.

Кроме того, как установлено судом первой инстанции, подрядчиком своевременно передана исполнительная документация.

ООО "СТРОЙМАСТЕРПОЛ" утверждало, что по всем сданным подрядчиком работам не предоставлена исполнительная документация, в связи с чем, начислило неустойку за данную нарушение по п. 8.7 договора в размере 1 057 160,04 руб.

Однако, как установлено судом первой инстанции, исполнительная документация передавалась заказчику вместе с актами о приемке выполненных работ, что подтверждено подписанными сторонами актами от 31.10.2020, от 30.11.2020, от 21.12.2020, от 15.01.2021.

Довод заказчика о том, что работник заказчика Ситерос-Андрес А.Х. не имел полномочий на поручение исполнительной документации, как указал суд в решении, опровергается приказом заказчика N 2 от 03.09.2020 г.

Согласно приказу Ситерос-Андрес А.Х. осуществляет общее руководство на объекте (строительство которого являлось предметом договора подряда), и отвечает за ведение исполнительной документации.

Заказчик также доверил Ситеросу-Андресу А.Х. свою печать, оттиск которой стоит на актах и подтверждает полномочия представителя заказчика.

Заказчик не извещал подрядчика о назначении иного лица, которому следует сдавать исполнительную документацию, заказчик не извещал подрядчика об увольнении Ситероса-Андреса А.Х., об отзыве полномочий Ситероса-Андреса А.Х.

По условиям п. 2.3 договора, обязательным условиями оплаты выполненных работ является предоставление исполнительной документации (п. 2.3.3 договора).

Из общей стоимости работ по договору на сумму 21 143 200,87 руб. заказчиком не оплачено 2 740 596,50 руб., а за вычетом 2% гарантийных удержаний, 2 317 732,50 руб.

Заказчик утверждал, что ни разу не получал от подрядчика исполнительной документации, однако, как установлено судом первой инстанции, помимо актов о передаче такой документации, данное утверждение опровергается и действиями самого заказчика, производившего оплату работ, при том, что обязательным условием оплаты является предоставление исполнительной документации.

Исходя из принципа эстоппель, сторона лишается права ссылаться на возражения в отношении ранее совершенных действий и сделок, если поведение самой стороны свидетельствовало об их действительности (ст. 1 ГК РФ).

Как указал суд в решении, ООО "ДасконСтрой" оплачены услуги, указанные во встречном иске.

ООО "СТРОЙМАСТЕРПОЛ" утверждало, что в рамках договора оказало ООО "ДасконСтрой" встречные услуги на общую сумму 1 303 926,24 руб., которые подрядчиком не оплачены.

Однако в повторной претензии ООО "ДасконСтрой" от 11.05.2021 г. указывалось, что данные встречные услуги приняты к зачету, сумма долга ООО "СТРОЙМАСТЕРПОЛ" за выполненные по договору работы рассчитана за вычетом оказанных встречных услуг.

Данное обстоятельство, как установлено судом первой инстанции, подтверждается и приложенным к первоначальному иску акту сверки взаимных расчетов, в котором ООО "ДасконСтрой" приняты к зачету встречные услуги ООО "СТРОЙМАСТЕРПОЛ" на общую сумму 1 303 926,24 руб.

В период действия договора подрядчиком выполнены и сданы заказчику работы на общую сумму 21 143 200,87 руб., в свою очередь заказчиком денежными средствами оплачены работы на сумму 17 098 678,13 руб., что подтверждается в акте сверки платежными поручениями заказчика.

За вычетом суммы гарантийного удержания 2% (422 864 руб.), задолженность заказчика по оплате выполненных работ составляла бы 3 621 658,74 руб., однако подрядчиком приняты к зачету встречные услуги заказчика на сумму 1 303 926,24 руб., в связи с чем, по первоначальному иску заявлено требование об оплате работ на сумму 2 317 732,50 руб.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к выводу, что встречный иск подлежит полному отклонению, первоначальные исковые требования удовлетворены полностью.

Довод жалобы о том, что ООО "ДасконСтрой" использовало давальческий материал, не может быть принят апелляционным судом.

Фактически ответчик признает факт выполнения истцом работ, при этом указывает, что из суммы задолженности за выполненные ООО "ДасконСтрой" работы необходимо вычесть стоимость материалов, предоставленных заказчиком (ответчиком).

Между тем, в пунктах 1.3, 5.1.6 договора стороны предусмотрели, что материалы для выполнения работ предоставляет и приобретает подрядчик.

Ответчиком не представлено в материалы дела надлежащих доказательств, подтверждающих передачу от заказчика подрядчику материалов, использованных для выполнения работ по договору.

Ссылка ответчика на электронную переписку сторон также не доказывают передачу истцу материалов.

Напротив, в данных письмах истец, в ответ на утверждения ответчика о предоставлении материалов для выполнения работ, просит представить подтверждающие документы (накладные, счета).

Данная переписка велась сторонами после направления истцом досудебной претензии, т.е. в момент, когда истец уже заявил свои требования, из которых однозначно следовало, что истец не признает получение от ответчика указанных материалов.

Довод жалобы о том, что выполнение работ из собственных материалов должен доказывать подрядчик, противоречит условиям заключенного сторонами договора, предусматривающего выполнение работ иждивением подрядчика, в связи с чем все работы по договору считаются выполненными из материала подрядчика, пока не доказано иное.

Довод жалобы о том, что истцом не передана ответчику исполнительная документация, отклоняется апелляционным судом.

Как правильно установлено судом первой инстанции, исполнительная документация передавалась заказчику вместе с актами о приемке выполненных работ, что подтверждено подписанными сторонами актами от 31.10.2020, от 30.11.2020, от 21.12.2020, от 15.01.2021.

Довод ответчика о том, что работник заказчика Ситерос-Андрес А.Х. не имел полномочий на поручение исполнительной документации, как указано выше, опровергается приказом заказчика N 2 от 03.09.2020 г.

Согласно приказу, технический директор заказчика Ситерос-Андрес А.Х. осуществляет общее руководство на объекте строительства и отвечает за ведение исполнительной документации.

Заказчик также доверил Ситеросу-Андресу А.Х. свою печать, оттиск которой стоит на актах и подтверждает полномочия представителя заказчика.

Также, как указано выше, заказчик не извещал подрядчика о назначении иного лица, которому следует сдавать исполнительную документацию, заказчик не извещал подрядчика об увольнении Ситероса-Андреса А.Х., об отзыве полномочий Ситероса-Андреса А.Х.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требования о взыскании неустойки за не предоставление исполнительной документации.

При этом апелляционный суд не может согласиться с выводом суда первой инстанции об отсутствии оснований для взыскания неустойки по встречному иску за просрочку выполнения работ.

Отказывая в удовлетворении данного требования, суд первой инстанции исходил из того, что ответчик рассчитал неустойку без учета даты передачи истцу строительной площадки (акт подписан сторонами 10.10.2020 г.).

Между тем, неверный расчет неустойки не может являться основанием для отказа в удовлетворении требования в полном объеме.

В ходе рассмотрения апелляционной жалобы истцом представлен контррасчет неустойки, с учетом даты передачи ему строительной площадки, согласно которому общий размер неустойки составляет 242 199 руб. 37 коп.

Данный расчет проверен апелляционным судом, он соответствует обстоятельствам дела и условиям договора.

Доказательств явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства истцом не представлено, в связи с чем оснований для применения в данном случае ст. 333 ГК РФ апелляционный суд не усматривает.

Учитывая изложенное, требование по встречному иску о взыскании неустойки за просрочку выполнения работ подлежит удовлетворению в размере 242 199 руб. 37 коп., в связи с чем решение суда первой инстанции в данной части подлежит изменению.

Довод жалобы о том, что суд первой инстанции неправомерно не привлек к участию в деле третье лицо и не назначил экспертизу, отклоняется апелляционным судом.

Из материалов дела не следует, что в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции ответчиком было заявлено ходатайство о назначении экспертизы.

Представитель ответчика в ходе рассмотрения дела жалобы пояснил, что у ответчика отсутствовала возможность заявить указанное ходатайство. Между тем, из материалов дела следует, что судом первой инстанции было проведено 4 судебных заседания по делу, в связи с чем ответчик имел достаточно времени для подготовки и заявления ходатайства о назначении экспертизы по делу.

Учитывая изложенное, ходатайство о назначении экспертизы, заявленное в ходе рассмотрения апелляционной жалобы, оставлено судом без удовлетворения.

Относительно третьего лица, апелляционный суд отмечает, что ответчиком не представлено доказательств того, что обжалуемое решение принято о правах и обязанностях указанного ответчиком лица.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что решение суда первой инстанции подлежит изменению в части требования по встречному иску о взыскании неустойки за просрочку выполнения работ.

Согласно ч. 5 ст. 170 АПК РФ резолютивная часть решения должна содержать выводы об удовлетворении или отказе в удовлетворении полностью или в части каждого из заявленных требований, указание на распределение между сторонами судебных расходов, срок и порядок обжалования решения.

При полном или частичном удовлетворении первоначального и встречного исков в резолютивной части решения указывается денежная сумма, подлежащая взысканию в результате зачета.

Расходы по госпошлине подлежат распределению в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 110, 266, 267, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 25 января 2022 года по делу N А40-146720/21 изменить в части требования по встречному иску о взыскании неустойки за просрочку выполнения работ.

Взыскать с ООО "ДасконСтрой" в пользу ООО "КСГ" неустойку в размере 242 199 руб. 37 коп., расходы по оплате госпошлины по встречному иску в размере 3 081 руб.. расходы по оплаты госпошлины по апелляционной жалобе в размере 244 руб.

В остальной части данного требования отказать.

В остальной части решение оставить без изменения.

Произвести зачет первоначального и встречного исков, в результате которого взыскать с ООО "КСГ" в пользу ООО "ДасконСтрой" денежные средства в размере 2 191 419 руб. 13 коп., госпошлину в размере 31 843 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

О.Н. Семикина Е.Е. Кузнецова