Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 апреля 2022 г. N 13АП-40982/21 по делу N А56-109269/2020

г. Санкт-Петербург

12 апреля 2022 г.

Дело N А56-109269/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 05 апреля 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 апреля 2022 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Семеновой А.Б.

судей Богдановской Г.Н., Фуркало О.В.

при ведении протокола судебного заседания: Хариной И.С.

при участии:

от заявителя-1: Гирин И.В. по доверенности от 01.11.2021,

генеральный директор Еременко В.А.

от заявителя-2: Гирин И.В. по доверенности от 11.11.2021,

генеральный директор Еременко А.А.

от заявителя-3: Гирин И.В. по доверенности от 01.10.2021,

генеральный директор Еременко А.А.

от заинтересованного лица: Воронина В.А. по доверенности от 22.11.2021

от 3-х лиц: не явились, извещены надлежащим образом

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-40982/2021) УФАС по Санкт-Петербургу на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 28.10.2021 по делу N А56-109269/2020, принятое

по заявлению 1) ООО "Восход"; 2) ООО "Аврора"; 3) ООО "Волна"

к УФАС по Санкт-Петербургу

3-и лица: 1) Природоохранная прокуратура Санкт-Петербурга; 2) Депутат Госдумы Федерального собрания Гетта А.А.

об оспаривании решения

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Восход" (ОГРН: 1147847415726, адрес: 197183, Санкт-Петербург, пр-кт Приморский, д. 59, лит. А, пом. 17Н, далее - ООО "Восход", заявитель-1), общество с ограниченной ответственностью "Аврора" (ОГРН: 1157847411754, адрес: 198206, Санкт-Петербург, Петергофское ш., д. 73, лит. У, пом. 7-Н N 132, далее - ООО "Аврора", завитель-2), общество с ограниченной ответственностью "Волна" (ОГРН: 1127847390505, адрес: 198206, Санкт-Петербург, Петергофское ш., д. 73, лит. У, пом. N 7-Н офис N 133, далее - ООО "Волна", заявитель-3) обратились в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлениями об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (адрес: 199004, г. Санкт-Петербург, 4-я линия В.О., д. 13, лит. А; далее - Управление, УФАС, антимонопольный орган) от 26.08.2020 по делу N 078/01/11-380/2020.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены депутат Государственной Думы Федерального собрания седьмого созыва Гетта А.А., Природоохранная прокуратура Санкт-Петербурга.

Решением от 28.10.2021 суд первой инстанции признал недействительным решение УФАС по Санкт-Петербургу от 26.08.2020 по делу N 078/01/11-380/2020; взыскал с УФАС по Санкт-Петербургу в пользу заявителей по 3000 руб. расходов по государственной пошлине.

Не согласившись с решением суда, Управление обратилось в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда, принять по делу новый судебный акт. В обоснование апелляционной жалобы Управление указывает на то, что Еременко А.А. не является лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа всех заявителей; представленные ответчиком агентские договоры не порождают правовых последствий в виде возможности прямо или косвенно определять решения, принимаемые юридическим лицом посредством осуществления функций исполнительного органа юридического лица.

В судебном заседании представитель Управления поддержал доводы апелляционной жалобы, представители заявителей возражали против удовлетворения апелляционной жалобы по мотивам, изложенным в отзывах.

Третьи лица, извещенные надлежащим образом о дате, времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, своих представителей в суд не направили, в связи с чем, дело рассмотрено в их отсутствие в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как установлено материалами дела, в Управление поступили материалы Природоохранной прокуратуры Санкт-Петербурга (вх.N 5295-ЭП/20 от 18.02.2020) и заявление депутата Государственной Думы Федерального собрания седьмого созыва Гетты А.А. (вх N 6753-ЭШ20 от 02.03.2020) относительно возможного нарушения ООО "Восход", ООО "Аврора" и ООО "Волна" антимонопольного законодательства, в частности пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции), ввиду заключения антиконкурентного соглашения при участии в торгах.

Управление в ходе рассмотрения представленных материалов установило, что указанные юридические лица совместно участвовали в торгах N N 0172200005517000097, 0372200049717000091, 0372200049717000092, 0172200004918000178, 0172200004918000242, 0172200004918000243, 0172200005520000004, 0172200004920000008, 0172200002718000206, 0172300011518000040, 0172300003419000015, 0172300012518000046, 0172300010518000073, 0172300003417000017, 0172300010519000024, 0172300011618000035. Предмет торгов - уборка и содержание территорий в различных районах Санкт-Петербурга.

По итогам рассмотрения материалов Управление установило в действиях Обществ признаки нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закон N 135-ФЗ при совместном участии в торгах.

Решением Управления от 26.08.2020 по делу N 078/0/11-380/2020 в действиях ООО "Волна", ООО "Аврора" и ООО "Восход" признано нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившееся в заключении антиконкурентного соглашения (картеля), которое привело к поддержанию цен на торгах с минимальным снижением НМЦК при совместном участии:

1.1. ООО "Волна" и ООО "Восход" в аукционах в электронной форме N N 0372200049717000091, 0372200049717000092, 0172300010518000073 и 0172300003417000017,

1.2. ООО "Восход" и ООО "Аврора" в аукционах в электронной форме N N 0172200005517000097, 0172200004918000178, 0172200004918000242, 0172200004918000243, 0172200002718000206, 0172300003419000015, 0172300012518000046 в открытых конкурсах в электронной форме NN 0172200005520000004, 0172200004920000008, 0172300010519000024.

Управление пришло к выводу о необходимости выдачи Обществам предписаний о прекращении ограничивающих конкуренцию соглашений хозяйствующих субъектов и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

Не согласившись с названным решением Управления, ООО "Волна", ООО "Аврора", ООО "Восход" обратились в арбитражный суд с заявлениями.

Суд первой инстанции, придя к выводу о том, что спорные действия совершались группой хозяйствующих субъектов, подконтрольных одному лицу, заявленные требования удовлетворил.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзывов на апелляционную жалобу, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда в виду следующего.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В пункте 18 статьи 4 Закона N 135-ФЗ определено, что под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

В соответствии с частью 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрет на антиконкурентные соглашения не распространяется на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица.

Частью 8 статьи 11 Закона N 135-ФЗ установлено понятие контроля для целей применения данной статьи, согласно которому под контролем в статье 11, в статьях 11.1 и 32 Закона понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий: распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица; осуществление функций исполнительного органа юридического лица.

Указанный перечень действий, подпадающих под понятия контроля, при наличии которых на хозяйствующие субъекты не распространяются запреты статьи 11 Закона N 135-ФЗ, является исчерпывающим.

Таким образом, запреты, установленные статьей 11 Закона о защите конкуренции, не распространяются на хозяйствующих субъектов, входящих в подконтрольную группу лиц в соответствии с частями 7 и 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

В целях установления допустимости антиконкурентных соглашений в соответствии с частью 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции антимонопольному органу следует установить совокупность и одновременность выполнения следующих условий:

- наличие признаков антиконкурентных соглашений, запрет на которые установлен статьей 11 Закона о защите конкуренции;

- нахождение хозяйствующих субъектов в группе лиц по одному из условий, предусмотренных статьей 9 Закона о защите конкуренции;

- установление контроля одним хозяйствующим субъектов в отношении другого, либо наличие контроля со стороны одного лица.

Группой лиц согласно статье 9 Закона о конкуренции признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким признакам из в том числе следующих:

- физическое лицо, его супруг, родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры (пункт 7);

- лица, каждое из которых по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 7 части 1 названной статьи признаку входит в группу с одним и тем же лицом, а также другие лица, входящие с любым из таких лиц в группу по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 7 части 1 данной статьи признаку.

Группа лиц - это совокупность юридических и (или) физических лиц, которые в результате определенных законом способов контроля и влияния друг на друга рассматриваются как единый субъект рынка.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в период проведения спорных торгов в 2017 - 2020 гг. генеральным директором ООО "Волна" и ООО "Аврора" являлся Еременко Андрей Александрович.

Генеральным директором ООО "Восход" - Еременко Владимир Александрович (полнородный брат Еременко Андрея Александровича), который в рамках агентских договоров от 11.01.2017 N 4, от 11.04.2018 N 67, доверенностей от 11.01.2017, 15.02.2019 делегировал Еременко Андрею Александровичу (агенту) полномочия участника закупок со всеми правами, предусмотренными законодательством Российской Федерации (т.1 л.д.188-202).

Из положений агентских договоров и доверенностей следует, что Еременко Андрей Александрович (агент) в том числе участвует в торгах от имени принципала (ООО "Восход"), осуществляет подготовку и подачу заявок на участие в торгах (тендерах) от имени принципала, подписывает контракт от имени принципала, заключает от имени за счет и в интересах Принципала договоры, соглашения, осуществляет контроль за наличием денежных средств на специальном счете участника торгов и перемещением финансовых ресурсов.

Учитывая изложенное, апелляционный суд признает обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что полномочия Еременко Андрея Александровича по контролю ООО "Восход" в спорных правоотношениях фактически равнозначны осуществлению функций единоличного органа указанного юридического лица.

Согласно абзацу четвертому пункта 7 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" в тех случаях, когда Закон N 135-ФЗ устанавливает специальные правила применения антимонопольных запретов при наличии группы лиц, в частности освобождение группы лиц от действия запрета на участие в соглашениях, ограничивающих конкуренцию в соответствии с частью 7 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, применению подлежат указанные специальные правила.

В пункте 28 названного Постановления разъяснено, что в силу положений части 7 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, по общему правилу, положения данной статьи не применяются в отношении соглашений между субъектами, входящими в одну группу лиц согласно статье 9 Закона N 135-ФЗ, при условии, что одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица. При этом контроль должен осуществляться в одной из форм, указанных в части 8 статьи 11 Закона N 135-ФЗ.

При доказывании ограничивающего конкуренцию соглашения, предусмотренного частью 1 статьи 11 Закона, в отношении хозяйствующих субъектов, не отвечающих требованиям частей 7, 8 статьи 11 Закона, но формирующих группу лиц по иным основаниям, установленным статьей 9 Закона, тем не менее должно быть установлено, что указанные лица являются конкурентами.

Кроме того, Общества входят в группу лиц по признакам, определенным статьей 9 Закона о защите конкуренции, а наличие конкурентных отношений между Обществами, а также направленность их действий на поддержание цен на электронных аукционах не подтверждаются материалами дела и антимонопольным органом в рассматриваемом случае не доказаны.

Ссылдка подателя апелляционной жалобы на постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 19.11.2019 по делу N А26-13522/2018 не может быть принят во внимание апелляционным судом, поскольку в рамках указанного дела рассматривалась ситуация подконтрольности, вытекающая из пункта 1 части 8 статьи 11 Закона N 135-ФЗ (распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица). Кроме того, в рамках дела исследовались иные обстоятельства и предоставлялись иные доказательства.

При изложенных обстоятельствах, апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что Общества в рассматриваемом случае подпадают под исключения, предусмотренные частями 7 и 8 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, поскольку на момент участия в торгах в 2017 - 2020 годах входили в одну группу лиц, находящихся под контролем одного лица, и на их действия не распространяется запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения, предусмотренный статьей 11 Закона о защите конкуренции.

Кроме того из материалов дела не следует, что в указанных в оспариваемом решении аукционах в электронной форме N N 0372200049717000091, 0372200049717000092, 0172300010518000073, 0172300003417000017, 0172200005517000097, 0172200004918000178, 0172200004918000242, 0172200004918000243, 0172200002718000206, 0172300003419000015, 0172300012518000046 и открытых конкурсах в электронной форме N N 0172200005520000004, 0172200004920000008, 0172300010519000024 помимо заявителей принимали участие еще какие-либо юридические лица, которым действия заявителей создавали препятствия в конкурентной борьбе.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы отклоняются апелляционным судом, как несостоятельные, необоснованные и не опровергающие правомерные выводы суда первой инстанции, изложенные в обжалуемом решении.

Принимая во внимание, что судом правильно установлены обстоятельства дела, в соответствии со статьей 71 АПК РФ исследованы и оценены имеющиеся в деле доказательства, применены нормы материального права, подлежащие применению в данном споре, и нормы процессуального права при рассмотрении дела не нарушены, обжалуемое решение суда в обжалуемой части является законным и обоснованным и отмене не подлежит.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 28 октября 2021 года по делу N А56-109269/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

А.Б. Семенова

Судьи

Г.Н. Богдановская О.В. Фуркало