Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 14 апреля 2022 г. N 05АП-1400/22 по делу N А51-11871/2021

г. Владивосток

14 апреля 2022 г.

Дело N А51-11871/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 13 апреля 2022 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 14 апреля 2022 года 14 апреля 2022 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Л.А. Бессчасной,

судей А.В. Пятковой, Т.А. Солохиной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания О.Н.Мамедовой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Почта России",

апелляционное производство N 05АП-1400/2022

на решение от 20.01.2022

судьи А.А.Фокиной

по делу N А51-11871/2021 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению акционерного общества "Почта России" (ИНН 7724490000; ОГРН 1197746000000)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "М1-сервис"

о признании недействительным решения от 15.04.2021 по делу N 025/05/18-193/2021,

при участии:

от акционерного общества "ПОЧТА РОССИИ" - Гуськов А.А. по доверенности от 30.12.2021, сроком действия до 01.10.2024, паспорт, диплом (регистрационный номер 3968); ЮсифЗаде Джейхун Натиг Оглы по доверенности от 26.01.2022, сроком действия до 25.01.2023, паспорт, диплом (регистрационный номер 06-2363);

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю - представитель не явился,

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Почта России" (далее - заявитель, общество, АО "Почта России") обратилось в арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее - Управление, антимонопольный орган, УФАС по Приморскому краю) от 15.04.2021 по делу N 025/05/18- 193/2021.

Определением суда от 21.10.2021 в соответствии со статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "М1-сервис" (далее - ООО "М1-сервис").

Решением арбитражного суда от 20.01.2022 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, АО "Почта России" обратилось в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда от 20.01.2022, общество просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований АО "Почта России". В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель указывает АО "Почта России" является в силу заключенного с ООО "М1-сервис" рекламопроизводителем спорной рекламы, а не рекламораспространителем. В силу части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" ответственность за нарушение указанной нормы несет рекламораспространитель, в связи с чем общество не может нести от ответственность за распространение рекламы без согласия абонента.

В судебном заседании представитель общества поддержал заявленные требования по доводам, изложенным в апелляционной жалобе, настаивал на отмене оспариваемого судебного акта.

УФАС по Приморскому краю, надлежащим образом извещенные о дате, времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечили, в связи с чем судебная коллегия на основании статей 156, 159, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ) рассмотрела апелляционную жалобу в их отсутствие по имеющимся в материалах дела документам.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено следующее.

18.12.2020 в УФАС по Приморскому краю поступило обращение гр. П.Ю. Немкова относительно рассылки рекламной информации АО "Почта России" посредством сообщений на электронную почту абонента с признаками нарушения требований Закона N 38-ФЗ.

Как указано в обращении, в декабре 2018 года на сайте www.pochta.rn Немков П.Ю. указал свой электронный адрес с целью получения уведомлений о текущем статусе почтовых отправлений; согласия на получения рекламных сообщений им не давалось. Однако 17.12.2020 на электронную почту Немкова П.Ю. пришло письмо от news@pochta.ru следующего содержания: "Ещё она неделя скидок на подписку! В преддверии Нового года мы решили порадовать Всех клиентов Почты России и продлили зимнюю декаду скидок до 20 декабря! Выбирайте из более чем 1700 газет и журналов и оформляйте подписку со скидкой до 30%, чтобы полгода получать свежие номера в свой почтовый ящик. А если вы еще не придумали, что дарить на Новый год, подписка может стать отличным подарком для ваших родных и близких! Оформить подписку можно на сайте или в любом отделении Почты".

В ходе проверки информации по названному обращению Управлением было установлено, что регистрация клиентов общества (пользователей) на сайте www.pochta.ru АО "Почта России" предусматривает принятие условий Пользовательского соглашения, представленного в соответствующей регистрационной форме на вышеуказанном сайте (далее - Пользовательское соглашение).

Согласно пункту 1.5 Пользовательского соглашения Почта вправе посылать пользователям информационные сообщения/размещать информацию рекламного характера. Используя мобильное приложение Почты, пользователь также в соответствии с частью 1 статьи 18 ФЗ "О рекламе" дает свое согласие на получение сообщений рекламного характера/информации рекламного характера.

Согласно пункту 2.6 Пользовательского соглашения, регистрируясь, пользователь соглашается на получение сообщений на указанные при регистрации адрес электронной почты (e-mail) и номер мобильного телефона (SMS-сообщения, звонки). Пользователь может в любое время отказаться от нотификаций в соответствующем пункте настроек сервиса.

В соответствии с пунктом 2.5 Пользовательского соглашения с момента подтверждения регистрации пользователь соглашается на использование Почтой персональных данных пользователя, указанных им в регистрационной форме, для их обработки (в том числе, но не ограничиваясь, систематизации, накопления, хранения, уточнения, использования, уничтожения) в целях обеспечения работы сервисов. Для этих целей компания вправе привлекать третьих лиц и передавать третьим лицам указанные в настоящем пункте данные.

05.10.2020 Немков П.Ю. отказался от получения сообщений/информации рекламного характера (отписался от получения рекламной рассылки), однако сообщение рекламного характера поступило на электронную почту П.Ю.Немкова.

Определением от 16.02.2021 антимонопольным органом возбуждено дело N 025/05/18-193/2021 по признакам нарушения части 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ.

По результатам рассмотрения всех материалов дела антимонопольным органом вынесено решение от 15.04.2021 по делу N 025/05/18-193/2021, согласно которому комиссия признала ненадлежащей рекламу, распространяемую АО "Почта России" посредством направления на электронную почту П.Ю.Немкова рекламной рассылки, поскольку в ней нарушены требования части 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ (пункт 1), а также приняла решение о передаче материалов дела уполномоченному должностному лицу для возбуждения дела об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (пункт 3).

Не согласившись с указанным решением, посчитав, что оно не отвечает требованиям закона и нарушает его права, АО "Почта России" обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Отказывая в удовлетворении требований, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии основания для признания оспариваемого решения Управления незаконным ввиду доказанности факта распространения ненадлежащей рекламы АО "Почта России".

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе АО "Почта России" и в отзыве на нее, суд апелляционной инстанции считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу заявителя - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частям 2 и 3 статьи 201 АПК РФ для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов и их должностных лиц необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствия оспариваемого ненормативного правового акта, решений и действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 "Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе" Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства, в том числе в сфере рекламы.

Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями.

Федеральная антимонопольная служба и ее территориальные органы возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства и законодательства о рекламе (пункт 5.3.10 Положения).

Отношения в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации, регулируются Федеральным законом от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

В силу пункта 1 статьи 3 Закона N 138-ФЗ под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

На основании части 4 статьи 3 Закона N 138-ФЗ под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации. Реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются (часть 1 статьи 5 Закона о рекламе).

Согласно части 1 статьи 18 Закона N 138-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. При этом рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

За нарушение требований статьи 18 Закона N 138-ФЗ ответственность несет рекламораспространитель (часть 7).

Согласно разъяснениям Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в Постановлении Пленума от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Под абонентом, в силу статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи", понимается пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

В Законе N 138-ФЗ не определяется порядок и форма получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Таким образом, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Как верно указал суд первой инстанции, анализ указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

При этом, в целях соблюдения баланса частных и публичных интересов (постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 29.03.2011 N 2-П), стабильности публичных правоотношений, а также в целях защиты прав и законных интересов абонента как более слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях, при получении такого согласия абоненту должна быть предоставлена возможность изначально отказаться от получения рекламных рассылок, а сама форма согласия должна быть прямой и недвусмысленно выражающей соответствующее согласие (абонент прямо выражает согласие на получение рекламы), а не опосредованной и обусловленной ознакомлением с правилами оказания (предоставления) услуг.

Предоставленное распространителю рекламы право на получение согласия абонента в любой форме не свидетельствует о его безграничном усмотрении в разрешении этого вопроса и оканчивается там, где начинаются права абонентов на выражение своего непосредственного согласия на получение рекламы.

Как следует из материалов дела, регистрация клиентов АО "Почта России" (пользователей) на сайте www.pochta.ru предусматривает принятие условий Пользовательского соглашения, представленного в соответствующей регистрационной форме на вышеуказанном сайте (далее - Пользовательское соглашение).

Для целей реализации положений, предусмотренных пунктами 1.5, 2.5 и 2.6 Пользовательского соглашения, АО "Почта России" заключило договор N 31908205257 с ООО "М1-сервис" на оказание услуг по технологическому обеспечению приема, передачи и обработки сообщений (SMS, IM и e-mail) (далее - Договор на оказание услуг).

Согласно пункту 1.1 Договора на оказание услуг АО "Почта России" поручает, а ООО "М1-сервис" принимает на себя обязательства по оказанию услуги по технологическому обеспечению передачи, приема, и обработки сообщений (SMS, IM, и e-mail) (далее - Услуги), а АО "Почта России" обязуется принимать и оплачивать оказанные Услуги в размере, сроки и порядке в соответствии с настоящим Договором.

В соответствии с абзацем 1 пункта 3 Технического задания в рамках оказания Услуг "SMS-Информ" ООО "М1-сервис" предоставляет АО "Почта России" доступ к интерфейсу.

Согласно пунктам 4.1.1.1, 4.1.1.2 и 4.1.1.5 Договора на оказание услуг ООО "М1-сервис" обязано предоставить АО "Почта России" доступ к интерфейсу, осуществить настройку интерфейса на своей стороне, оказывать поддержку интерфейса в процессе эксплуатации и техническую поддержку по эксплуатации интерфейса, а также обязано обеспечивать бесперебойную работу интерфейса.

Пунктом 1.5 Договора предусмотрено, что формирование и отправка сообщений производится АО "Почта России".

Судом установлено, что гр. Немков П.Ю., зарегистрировавшись в декабре 2018 года на сайте www.pochta.rn и указав свой электронный адрес, согласно положениям Пользовательского соглашения тем самым дал предварительное согласие на получение сообщений/информации рекламного характера (рекламную рассылку).

05.10.2020 гр. Немков П.Ю. отписался от получения рекламной рассылки, между тем 17.12.2020 на электронную почту Немкова П.Ю. от news@pochta.ru поступило рекламное сообщение "Ещё она неделя скидок на подписку! В преддверии Нового года мы решили порадовать Всех клиентов Почты России и продлили зимнюю декаду скидок до 20 декабря! Выбирайте из более чем 1700 газет и журналов и оформляйте подписку со скидкой до 30%, чтобы полгода получать свежие номера в свой почтовый ящик. А если вы еще не придумали, что дарить на Новый год, подписка может стать отличным подарком для ваших родных и близких! Оформить подписку можно на сайте или в любом отделении Почты". Данное сообщение прямо направлено на продвижение услуги общества и на привлечение к ней внимания потребителя.

Суд апелляционной инстанции соглашается с тем, что рассматриваемая реклама не является персональным предложением гр. Немкову П.Ю., а направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, поддержания интереса к нему.

Рассматриваемое сообщение поступило в адрес гражданина 17.12.2020, т.е. после включения сведений о гражданине в стоп-лист (05.10.2020).

Таким образом и по этому основанию (включение сведений о гражданине в стоп-лист) гражданину не могло быть направлено рассматриваемое сообщение.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, коллегия считает, что применительно к положениям Закона о рекламе общество является рекламораспространителем, что подтверждается следующим.

Совокупный анализ определений терминов и содержания пунктов 1.1, 1.5, 4.1.1.1, 4.1.1.2, 4.1.1.6, 4.1.1.7 Договора и раздела 5 Технического задания (Приложения N 1 к договору) показывает, что перед ООО "М1- сервис" как разработчиком Интерфейса Заказчиком не ставились технические задачи по реализации функции "стоп-листа". Одновременно, Заказчик имеет техническую возможность в режиме реального времени получить любые статистики и отчёты, в том числе и список лиц, отписавшихся от рекламной рассылки, и далее - через функцию запрета обращения к определённым услугам для задаваемых списков клиентов - загрузить списки для рассылки без указания лиц, отказавшихся от получения рекламных сообщений, чего в спорном случае заявителем сделано надлежащим образом не было.

Таким образом, лицом, фактически доставившим сообщение гражданину через ООО "М1-сервис", является общество.

Как указывалось выше, в пункте 7 статьи 3 Закона о рекламе сказано, что рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

При таких обстоятельствах, общество является рекламораспространителем, не может не отвечать за содержание сообщений (информации), фактически доставляемых абонентам. Обратное позволит обществу направлять в адреса абонентов даже запрещенную к распространению информацию, приведет к злоупотреблениям со стороны распространителей рекламы, стремящихся любым способом навязать абоненту возможность распространения со своей стороны рекламы с приданием своим действиям видимости законности, что недопустимо в контексте ч. 2 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Заявитель, получив явный отказ от получения рекламных сообщений, продолжил совершать данные действия. Следовательно, обществом было нарушено законодательство о рекламе.

При таких условиях спорная реклама правомерно квалифицирована антимонопольным органом и судом первой инстанции в качестве ненадлежащей, а потому вывод о нарушении обществом части 1 статьи 18 Закона о рекламе является правильным.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Установив совокупность вышеназванных обстоятельств, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что антимонопольный орган доказал факт наличия в действиях общества вмененных нарушений законодательства о рекламе, вследствие чего правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований, признав оспариваемое решение от 15.04.2021 по делу N 025/05/18-193/2021 законным.

Доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, направлены на переоценку установленных судом первой инстанции обстоятельств, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судебной коллегией несостоятельными.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

Расходы по уплате госпошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 20.01.2022 по делу N А51-11871/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Л.А. Бессчасная

Судьи

А.В. Пяткова
Т.А. Солохина

Откройте актуальную версию документа прямо сейчас

Получить бесплатный доступ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.