Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 апреля 2022 г. N 09АП-16776/22 по делу N А40-146667/2021

г. Москва

13 апреля 2022 г.

Дело N А40-146667/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 06 апреля 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 апреля 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мухина С.М.,

судей:	Никифоровой Г.М., Яковлевой Л.Г.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Контрактного агентства Архангельской области

на решение Арбитражного суда города Москвы от 10.02.2022 по делу N А40-146667/2021

по заявлению: Контрактного агентства Архангельской области

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: 1. ГКУ Архангельской области "Дорожное агентство "Архангельскавтодор", 2. ООО "НПО "ГЭС", 3. ООО "РТС-тендер"

о признании недействительным решения,

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от заинтересованного лица:	Скирда Л.Н. по доверенности от 23.12.2021;
от третьих лиц:	1. не явился, извещен; 2. не явился, извещен; 3. не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 10.02.2022, принятым по настоящему делу, отказано в удовлетворении требований Контрактного агентства Архангельской области (заявитель, Агентство) о признании незаконным и отмене решения Федеральной антимонопольной службы (антимонопольный орган, ФАС России) от 19.04.2021 по делу N 21/44/105/465.

В деле участвуют третьи лица - ГКУ Архангельской области "Дорожное агентство "Архангельскавтодор", ООО "НПО "ГЭС", ООО "РТС-тендер".

Не согласившись с принятым судом решением, Агентство обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм материального права.

От ФАС России письменные пояснения на апелляционную жалобу поступили после вынесения судом апелляционной инстанции резолютивной части постановления, в связи с чем доводы, изложенные в них, не учитываются при принятии постановления.

В судебное заседание не явились представители заявителя и третьих лиц, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, в том числе публично путем размещения информации в картотеке арбитражных дел на сайте (www.//kad.arbitr.ru) в соответствии с положениями ч. 6 ст. 121 АПК РФ.

Представитель ФАС России в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены арбитражным апелляционным судом в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Как следует из фактических материалов дела и установлено судом, ФАС России посредством системы видео-конференц-связи жалобу ООО "НПО "ГЭС" (далее - Заявитель) на действия ГКУ Архангельской области "Дорожное агентство "Архангельскавтодор" (далее - Заказчик), Контрактного агентства Архангельской области (далее - Уполномоченный орган) при проведении Заказчиком, Уполномоченным органом, конкурсной комиссией ГКУ Архангельской области "Дорожное агентство "Архангельскавтодор" (далее - Конкурсная комиссия), ООО "РТС-тендер" (далее - Оператор электронной площадки) открытого конкурса в электронной форме на право заключения государственного контракта на оказание услуг по содержанию автомобильных дорог общего пользования регионального или межмуниципального значения и сооружений на них на территории Пинежского, Мезенского, Лешуконского районов Архангельской области и автомобильной дороги Архангельск - Белогорский - Пинега - Кимжа - Мезень на участке км 55+549 - км 154+005 с подъездами (номер извещения в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) 0124200000621001823) (далее - Конкурс), и в результате осуществления внеплановой проверки в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), пунктом 3.31 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14 (далее - Административный регламент), приняла решение от 19.04.2021 по делу N 21/44/105/465, согласно которому в действиях Заказчика, Уполномоченного органа признала нарушения пунктов 1,8 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе и выдала обязательное к исполнению предписание.

Считая, что решение Комиссии ФАС России в части признания в действиях Уполномоченного органа нарушений пунктов 1, 8 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе не соответствует закону и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, Контрактное агентство Архангельской области обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Руководствуясь статьями 65, 71, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Законом о контрактной системе, постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1085 "Об утверждении Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", суд первой инстанции признал, что оспариваемый акт антимонопольного органа в оспариваемой части соответствует законодательству, а правовые основания для удовлетворения заявленных требований отсутствующими.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителя антимонопольного органа, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

Судом установлено, что в соответствии с извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):

1) извещение о проведении Конкурса размещено в ЕИС - 07.04.2021;

2) способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) - Конкурс;

3) начальная (максимальная) цена контракта - 1 499 656 959 рублей;

4) источник финансирования областной бюджет; КБК 1040409194107321 N 44;

5) дата окончания подачи заявок на участие в Конкурсе - 29.04.2021.

Оспаривая решение суда, агентство указывает о ненадлежащем порядке оценки заявок.

Между тем, заявителем жалобы не учтено следующее.

В соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 54,3 Закона о контрактной системе конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса в электронной форме, должна содержать критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме в соответствии с Законом о контрактной системе.

Согласно части 8 статьи 32 Закона о контрактной системе порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливаются постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1085 "Об утверждении Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Правила).

Согласно пункту 3 Правил "оценка" - процесс выявления в соответствии с условиями определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) по критериям оценки и в порядке, установленном в документации о закупке в соответствии с требованиями Правил, лучших условий исполнения контракта, указанных в заявках (предложениях) участников закупки, которые не были отклонены.

В соответствии с пунктом 10 Правил в документации о закупке в отношении нестоимостных критериев оценки могут быть предусмотрены показатели, раскрывающие содержание нестоимостных критериев оценки и учитывающие особенности оценки закупаемых товаров, работ, услуг по нестоимостным критериям оценки.

Пунктом 11 Правил установлено, что для оценки заявок (предложений) по каждому критерию оценки используется 100-балльная шкала оценки. Если в соответствии с пунктом 10 Правил в отношении критерия оценки в документации о закупке заказчиком предусматриваются показатели, то для каждого показателя устанавливается его значимость, в соответствии с которой будет производиться оценка, и формула расчета количества баллов, присуждаемых по таким показателям, или шкала предельных величин значимости показателей оценки, устанавливающая интервалы их изменений, или порядок их определения.

Согласно Конкурсной документации Критерий N 1 содержит Показатель N 1, в рамках которого "оценивается наличие опыта исполнения (с учетом правопреемства) контрактов (договоров) на оказание (выполнение) аналогичных предмету закупки услуг (работ), сведения о которых содержатся в реестре контрактов, заключенных в соответствии с Федеральным законом от 05 апреля 2013 года N 44-ФЗ, либо в реестре договоров, заключенных по результатам закупок в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ.

Кроме того, все контракты (договоры) должны быть исполнены за последние 5 лет до даты, предшествующих дате окончания подачи заявок на участие в закупке, а также без применения к участнику закупки неустоек (штрафов, пеней), при этом:

- аналогичными предмету закупки услугами и (или) работами (объектами-аналогами) считаются услуги (работы) по содержанию автомобильных дорог федерального и (или) регионального и (или) межмуниципального и (или) местного значения;

- стоимость каждого ранее исполненного контракта (договора) должна составлять не менее 30% начальной (максимальной) цены контракта;

- не менее чем один документ о приемке оказанных услуг (выполненных работ) по контракту (договору) должен быть подписан заказчиком и исполнителем (подрядчиком) не ранее чем за 5 лет до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке.

Документом о приемке оказанных услуг (выполненных работ) по контракту (договору) является документ, оформление которого предусмотрено условиями контакта (договора) при приемке оказанных услуг (выполненных работ).

В качестве подтверждения наличия опыта исполнения (с учетом правопреемства) контракта (договора) на выполнение аналогичных предмету закупки услуг и (или) работ (объекта-аналога) участник закупки в составе заявки на участие представляет копии документов (далее документы, подтверждающие наличие объекта-аналога): контракт (договор), включая все приложения к нему; все дополнительные соглашения к контракту (договору) (при наличии); все документы о приемке оказанных услуг (выполненных работ) по контракту (договору).

На основании предоставленных документов, подтверждающих наличие объектов-аналогов, количество баллов, по показателю критерия оценки "Опыт участника по успешному выполнению работ сопоставимого характера и объема", присуждаемых участнику закупки (КБ), определяется по следующей шкале:

- общая суммарная стоимость всех оцениваемых контрактов (договоров) составляет более 90 % начальной (максимальной) цены контракта - 100 баллов;

- общая суммарная стоимость всех оцениваемых контрактов (договоров) составляет более 60 % начальной (максимальной) цены контракта, но не более 90 % начальной (максимальной) цены контракта - 66 баллов;

- общая суммарная стоимость всех оцениваемых контрактов (договоров) составляет не менее 30 % начальной (максимальной) цены контракта, но не более 60 % начальной (максимальной) цены контракта - 33 балла;

- общая суммарная стоимость всех контрактов (договоров) составляет менее 30 % начальной (максимальной) цены контракта - О баллов".

Согласно доводу Заявителя, Заказчиком, Уполномоченным органом в Конкурсной документации ненадлежащим образом установлен порядок оценки заявок участников закупки по Показателю N 1 Критерия N 1, поскольку в рамках данных показателей к оценке принимаются исключительно контракты (договоры), исполненные в качестве генерального подрядчика и не подлежат оценке гражданско-правовые договоры, что, по мнению Заявителя, ограничивает количество участников закупки.

Между тем, на заседании Комиссии ФАС России представители Заказчика, Уполномоченного органа пояснили, что вышеуказанные требования порядка оценки не противоречат требованиям Закона о контрактной системе и Правилам.

Кроме того, Заявитель явку представителей на заседании Комиссии не обеспечил, а также в составе жалобы не представил документов и сведений, позволяющих Комиссии прийти к выводу об обратном.

Вместе с тем, Комиссия ФАС России пришла к обоснованному выводу, что порядок оценки участников закупки по Показателю N 1 Критерия N 1 ограничивает возможность участникам закупки получить максимальное количество баллов, поскольку установление в порядке оценки исключительно:

1.1. минимальной стоимости контрактов,

1.2. ненадлежащего срока к документам, подтверждающих приемку выполненных работ, а именно указанный документ "должен быть подписан заказчиком и исполнителем (подрядчиком) не ранее чем за 5 лет до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке",

1.3. условия о предоставлении контрактов "без применения к участнику закупки неустоек (штрафов, пеней)",

1.4. условия о предоставления контракта (договора) "включая все приложения к нему", не позволяет выявить лучшие условия исполнения контракта и не предусмотрено пунктом 27 (2) Правил.

Кроме того, Комиссия ФАС России пришла к выводу, что установленный порядок оценки не позволяет выявить лучшее предложение, в связи с отсутствием установленной пропорциональной зависимости между присваиваемыми баллами и представляемыми участниками закупки сведениями по Показателю N 1 Критерия N1.

Учитывая изложенное, вышеуказанные действия Заказчика, Уполномоченного органа нарушают пункт 8 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе.

Установление в порядке оценки Конкурсной документации по Показателю N 1 Критерия N 1 требований к минимальной стоимости контракта, а также к сроку исполнения указанных контрактов неправомерно, поскольку не позволяет выявить лучшее условие исполнения контракта и объективно сопоставить предложения участников Конкурса.

Вместе с тем, установление начального порога с которого контракты (договоры) подлежат оценки не предусмотрено Постановлением N 1085 и законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

Так, равный доступ к закупочным процедурам реализуется через установление равных конкурентных возможностей и единых правил для всех участников процедуры закупки до начала ее проведения, обратное же нивелирует процедуру оценки и сопоставления заявок.

Кроме того, с учетом предлагаемого Заявителями порядка оценки не представляется возможным выявить наилучшее предложение среди участников поскольку контракты с суммой ниже 30% от начальной (максимальной) цены контракта (т.е. ниже 449 897 087,7 руб.), представленные участниками, не оцениваются.

Таким образом, Комиссия ФАС России правомерно пришла к выводу, что требования в порядке оценки Конкурсной документации по Показателю N 1 Критерия N 1 об установление исключительно минимальной стоимости контрактов является ненадлежащим, поскольку не позволяет выявить лучшее условие исполнения контракта и объективно сопоставить предложения участников Конкурса, об установление исключительно минимальной стоимости контрактов является ненадлежащим, поскольку не позволяет выявить лучшее условие исполнения контракта и объективно сопоставить предложения участников Конкурса.

При этом ФАС России пришла к выводу, что требование в порядке оценки Конкурсной документации по Показателю N 1 Критерия N 1 о предоставлении к оценке контрактов (договоров), в том числе, исполненных без начисления неустоек (штрафов, пеней) является ненадлежащим, поскольку не позволяет выявить лучшее условие исполнения контракта и объективно сопоставить предложения участников Конкура.

Порядок оценки с условием об отсутствии применении штрафа за нарушение условий контракта (договора), представленного участником к оценке, не является надлежащим подтверждением отсутствия у участника закупки опыта, соответствующего объекту закупки, ограничивает возможность таким участникам закупки получить максимальное количество баллов по Показателю N 1 Критерия N 1 и не позволяет выявить лучшие условия исполнения государственного контакта.

Участником закупки в качестве подтверждения опыта может быть представлен контракт (договор), например, по строительству объекта капитального строительства стоимостью 10 млрд. рублей. При этом при исполнении такого контракта (договора) заказчиком к подрядчику применены требования об уплате неустойки (штрафов, пеней) в размере 5 тысяч рублей.

Вместе с тем, наличие штрафных санкций не может свидетельствовать об отсутствии у участника закупки требуемого опыта.

Также требования об уплате неустойки (штрафов, пеней) могут быть оспорены в судебном порядке. При этом на момент проведения оценки заявок участников закупки судебный процесс, по вопросу правомерности применения штрафных санкций, может быть не окончен.

Таким образом, установленное в порядке оценки условие об отсутствии применении штрафа за нарушение условий (договора), представленного участником к оценке, является неправомерным.

Учитывая изложенное, действия Заказчика, Уполномоченного органа, установивших в Конкурсной документации ненадлежащий порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в Конкурсе по Показателю N 1 Критерия N 1, нарушают пункт 8 часть 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе наименование и описание объекта закупки и условий контракта в соответствии со статьей 33 Закона о контрактной системе, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта, начальных цен единиц товара, работы, услуги.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки.

Материалами дела установлено, что согласно извещению о проведении Конкурса предметом контракта является выполнение работ по содержанию автомобильных дорог общего пользования регионального или межмуниципального значения и сооружений на них на территории Пинежского, Мезенского, Лешуконского районов Архангельской области и автомобильной дороги Архангельск - Белогорский Пинега - Кимжа -Мезень на участке км 55+549 - км 154+005 с подъездами с начальной (максимальной) ценой контракта в размере 1 499 656 959 рублей.

Кроме того, представитель Заказчика, Уполномоченного органа на заседании Комиссии пояснили, что выполнение работ по содержанию автомобильных дорог субъекта Российской Федерации осуществляются во второй климатической зоне.

В соответствии с письмом ФАС России от 24.04.2020 N ИА/35241/20 при осуществлении закупки на право заключения контракта на выполнение работ по содержанию/ремонту автомобильных дорог в субъекте Российской Федерации, находящемся во 2 климатической зоне (Северо-Запад) Российской Федерации, начальная (максимальная) цена одного лота не должна превышать 1 миллиард рублей, а срок исполнения обязательств по контракту должен составлять не менее 6 месяцев.

В извещении и Документации о закупке начальная (максимальная) цена контракта указана в размере 1 499 656 959 руб.

Закон о контрактной системе предусматривает ограничение количества участников размещения, но не определяет процент или конкретное числовое значение, необходимое для признания незаконного ограничения количества участников размещения заказа.

В соответствии с Техническим заданием документации о Конкурсе, необходимо осуществить выполнение работ на различных дорогах, расположенных в различных административных округах Архангельской области (Пинежского, Мезенского, Лешуконского районов).В связи с чем, объединение в один лот выполнение работ по содержанию автомобильных дорог общего пользования местного значения в 3 районах влечет за собой ограничение количества участников закупки.

Кроме того, согласно части 1 статьи 1 Закона о контрактной системе настоящий Федеральный закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

Указанные действия Заказчика нивелируют цели законодательства о контрактной системе - открытости и прозрачности, экономии бюджетных средств и внебюджетных источников финансирования, равноправия участников размещения заказа и обеспечения их справедливой конкуренции.

Объединение нескольких районов в один лот исключает возможность участия в торгах организаций, заинтересованных в выполнении государственного контракта только в одном административном округе, а также ограничивает доступ к участию в аукционах субъектов малого и среднего предпринимательства.

Обладая индивидуально-определенными свойствами, каждый объект ремонта привлекает к торгам специфический круг потребителей. Объединение в один лот различных участков работ, обладающих разным набором потребительских свойств, неизбежно ведет к отказу от участия в торгах лиц, заинтересованных в выполнении работ на определенном участке в определенном районе Архангельской области, приводит к сокращению числа претендентов, заинтересованных каждый в своем наборе специфических характеристик, и ограничивает конкуренцию.

Объединение нескольких районов Архангельской области, а также нескольких участков в один лот лишает лицо, заинтересованное в приобретении права на выполнение государственного контракта в одном административном районе, возможности реализации такого права, навязывая ему приобретение всех участков, подлежащих ремонту, путем формирования лота.

Навязывание приобретения лишних объектов ремонта является принуждением к заключению договора и нарушает установленную статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации свободу договора.

Размещение государственного заказа укрупненными лотами нарушает принцип равнодоступности при проведении торгов, исключает возможность участия в торгах отдельных участников рынка, ограничивает возможность соперничества на аукционе.

При этом Комиссии ФАС России не представляется возможным прийти к выводу о том, что выполнение работ по содержанию автомобильных дорог общего пользования регионального или межмуниципального значения и сооружений на них функционально и технически связано между собой.

Таким образом, Заказчиком, Уполномоченным органом неправомерно осуществлено объединение в один предмет закупки вышеуказанных работ, что приводит к необоснованному ограничению количества участников закупки и свидетельствует о неправомерном формировании закупки.

Принимая во внимание сказанное, утверждение подателя апелляционной жалобы о том, что вывод суда первой инстанции об отсутствии нарушения прав и законных интересов заявителя является ошибочным, не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Иные доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного решения.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 10.02.2022 по делу N А40-146667/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

Г.М. Никифорова Л.Г. Яковлева