Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 апреля 2022 г. N 09АП-17846/22 по делу N А40-60353/2021

г.Москва

13 апреля 2022 г.

Дело N А40-60353/21

Резолютивная часть постановления объявлена 13 апреля 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 апреля 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Мезриной Е.А.,

судей: Елоева А.М., Яремчук Л.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Вальковым А.Д.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу КБ "РЕНЕССАНС КРЕДИТ" (ООО) на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.02.2022 г. по делу N А40-60353/21

по иску КБ "РЕНЕССАНС КРЕДИТ" (ООО) (ИНН 7744000126; ОГРН 1027739586291)

к ПАО "ВЫМПЕЛ-КОММУНИКАЦИИ" (ИНН 7713076301; ОГРН 1027700166636)

третье лицо: АО "ЗАГРУЗКА", ФАС России

о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: Постникова Н.С. по доверенности 15.10.2020,

от ответчика: Дмитрук Н.М. по доверенности от 05.04.2022,

от третьего лица1: Грищенко Д.С. по доверенности от 08.02.2022, Зорина Е.В. по доверенности от 25.03.2022,

от третьего лица2: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

КБ "РЕНЕССАНС КРЕДИТ" (ООО) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с иском к ПАО "ВЫМПЕЛ-КОММУНИКАЦИИ" о взыскании убытков в размере 50 023 225 руб. 07 коп. и процентов в сумме 8 973 273руб.13 коп., с учетом уточнений, принятых судом в порядке норм ст. 49 АПК РФ.

Решением суда от 09.02.2022 г. в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым по делу решением, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, исковые требования удовлетворить, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, неполное выяснение судом обстоятельств имеющих значение для дела.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель ответчика, третьего лица 1 в судебном заседании возражали против апелляционной жалобы, просил решение оставить без изменения, жалобу без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассмотрена без участия представителя третьего лица 2, извещенного о времени и месте судебного заседания надлежащим образом, в связи с чем дело рассмотрено в порядке ст. 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность судебного решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

Как следует из материалов дела, исковые требования мотивированы тем, что между истцом (заказчик) и третьим лицом (ЗАО "Связной Загрузка") (исполнитель, агрегатор) заключен договор N А-77/14р от 23.02.2015 г., в соответствии с условиями которого, заказчик поручает, а исполнитель берет на себя обязательства по оказанию следующий услуг: технологическому осуществлению передачи СМС-сообщений, формируемых и отправляемых заказчиком, от заказчика посредством технических и программных средств исполнителя абонентам компаний, предоставляющих услуги цифровой радиотелефонной связи (операторов сотовой связи); услуги по оказанию информационно-техническому обслуживания: обработке трафика и разделению (сепарации) его по операторам, установление принадлежности абонентского номера к какому-либо оператору, технической поддержке в процессе оказания услуг по настоящему договору.

Ответчик оказывал и оказывает услуги смс-рассылки для ЗАО "Связной Загрузка" по договору оказания услуг связи "Билайн" N 557287802 от 10.12.2013 г.

Согласно решению ФАС России по делу N 1-10-119/00-11-18 от 27.05.2019 ответчик признан нарушившим п. 1, 3 и 8 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" путем злоупотребления доминирующим положением в виде установления дискриминационных условий и монопольно высокой цены на услугу СМС-рассылки с 01.04.2018 г.

Также ФАС России решила вынести предписание от 27.05.2019 г. о прекращении нарушения в части установления экономически, технологически, иным образом необоснованных цен (тарифов) на услугу рассылки коротких текстовых сообщений путем восстановления положения, существовавшего до нарушения антимонопольного законодательства, установив тарифы на услуги смс-рассылки в экономически обоснованном размере.

Судебными актами по делу N А40-159382/19 признаны законными решение и предписание от 27.05.2019 г. ФАС России.

Таким образом, как указывает Истец, поскольку антимонопольным органом было выявлено установление монопольно высоких цен на услугу смс-рассылки, то в качестве убытков может выступать потеря денежных средств в виде разницы между оплаченной стоимостью услуги и той стоимостью, которая бы сложилась, если бы монопольно высокая цена не была установлена оператором связи.

Истец также представил в материалы дела Экспертное заключение экономического факультета МГУ имени М.В. Ломоносова "Оценка размера убытков КБ "Ренессанс Кредит" (ООО), понесенных компанией вследствие нарушения сотовым оператором ПАО "ВымпелКом" антимонопольного законодательства в виде злоупотребления доминирующим положением путем установления и поддержания монопольно высокой цены (тарифа) на услугу рассылки коротких текстовых сообщений" из которого следует, что расчет убытков, представленный истцом, основан на разнице между тарифом, установленным ПАО "ВымпелКом" в каждом месяце в период с 01.04.2018 г. по 01.01.2021 г. и наименьшим - "базовым" тарифом, фактически установленным АО "Загрузка" до 01.04.2018 г. ("конец базового периода") с учетом количества отправленных по такому тарифу коротких текстовых сообщений.

Кроме того, истцом также заявлено требование о взыскании процентов в сумме 8 973 273руб.13 коп. на основании ст. 395 ГК РФ.

В добровольном порядке ответчиком требования истца не удовлетворены, указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из следующего.

В соответствии со статьей 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Пунктом 2 названной статьи определено, что под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Статьей 1064 ГК РФ также установлено, что вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред.

Статьей 1082 ГК РФ предусмотрено что, удовлетворяя требование о возмещении вреда, суд, в соответствии с обстоятельствами дела обязывает лицо, ответственное за причинение вреда, возместить вред в натуре (предоставить вещь того же рода и качества, исправить поврежденную вещь и т.п.) или возместить причиненные убытки (пункт 2 статьи 15 ГК РФ)

В соответствии с указанными положениями ГК РФ для возложения на сторону имущественной ответственности в виде возмещения ущерба необходимо установление совокупности условий: факта наличия ущерба; размера ущерба; противоправности поведения причинителя ущерба; вины причинителя ущерба; причинно-следственной связи между допущенным нарушением и возникшим ущербом. Требование о взыскании убытков может быть удовлетворено только при установлении совокупности всех указанных элементов ответственности.

Недоказанность хотя бы одного из необходимых элементов исключает возможность удовлетворения исковых требований.

Согласно части 1 статьи 65 АПК РФ, статьи 1064 ГК РФ бремя доказывания факта наступления вреда, противоправности поведения причинителя вреда, наличия причинно-следственной связи, а также размера возлагается на истца, на ответчика возлагается бремя доказывания отсутствия вины в причинении вреда.

Судом первой инстанции правомерно установлено, что истцом совокупность данных обстоятельств не доказана и не подтверждена материалами дела.

Нарушение ответчиком антимонопольного законодательства является установленным решением и предписанием ФАС Россиипо делу N 1-10-119/00-11-18 от 27.05.2019 г. и подтвержденным арбитражными судами в деле N А40-159382/19.

При этом, суд первой инстанции пришел к выводу, что указание истца на нарушение ответчиком антимонопольного законодательства не является безусловным и достаточным доказательством факта возникновения у него убытков.

Более того, нарушение ответчиком антимонопольного законодательства установлено Решением ФАС России в отношении периода с апреля по декабрь 2018 г.

Согласно ч. 1 ст. 6 Закона N 135-ФЗ под монопольно высокой ценой товара понимается цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование (далее - сопоставимый товарный рынок), при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами.

Исходя из указанной нормы нарушение антимонопольного законодательства путем установлениями поддержания монопольно высокой цены товара может быть совершено только хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на соответствующем товарном рынке.

Суд первой инстанции отметил, что в материалы дела представлен аналитический отчет ФАС России по результатам проведения анализа состояния конкуренции на рынке услуг рассылки смс-сообщений по сетям подвижной радиотелефонной связи за 2017 г. Данный аналитический отчет был положен в основу вывода ФАС России о злоупотреблении ПАО "ВымпелКом" доминирующим положением. Анализ товарного рынка за 2018-2020 гг. ФАС России не проводила.

Довод о том, что нарушение антимонопольного законодательства является длящимся и потому период нарушения следует рассчитывать с момента повышения тарифов на услуги смс-рассылки до момента исполнения предписания ФАС России в октябре 2020 г., отклоняется судом по следующим причинам.

Суд первой инстанции указывает, что в материалы дела истцом не представлены доказательства того, что ФАС России проводила анализ товарного рынка и устанавливала квалифицирующие признаки нарушения ответчика в 2019-2020 гг., доводы о том, что нарушение ПАО "ВымпелКом" продолжалось в указанный период, не могут быть приняты судом в соответствии со ст.65 АПК РФ.

При таких обстоятельствах факт нарушения ответчиком антимонопольного законодательства установлен Решением ФАС России только применительно к периоду с апреля по декабрь 2018 г. Бремя доказывания факта нарушения в 2019-2020 гг., в том числе бремя по проведению анализа рынка в соответствии с требованиями Порядка N 220, возлагается на истца (п. 61 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 N 2).

В качестве базового тарифа для расчета размера убытков истцом приняты наименьшие тарифы - тарифы ЗАО "Связной Загрузка". На март 2018 г. стоимость одного транзакционного сообщения для Истца составляла 0,28 руб. (с НДС 18%), сервисного смс - 0,91 руб., рекламного смс- 1,07 руб. (цена указана с НДС при отправке до 5000 шт.).

Кроме того, в состав тарифа включено вознаграждение агрегатора за комплекс услуг, указанных в п. 2.1.3 договора.

При этом ответчик непосредственно для ЗАО "Связной Загрузка" в этот же период времени тарифицировал услуги по отправке одного транзакционного сообщения на свою сеть по цене 0,30 руб., сервисного - 1,60 руб., рекламного - 1,76 руб. (с НДС, при отправке до 5000 шт.).

Указанные тарифы ответчика, установленные до апреля 2018 г. не были признаны ФАС России монопольно высокими, однако для расчета размера убытков истец в качестве базового тарифа принимает именно тарифы Агрегатора.

С 01.04.2018 г. ЗАО "Связной Загрузка" повысило истцу расценки на отправку транзакционных, сервисных и рекламных сообщений на сеть ПАО "ВымпелКом" (Приложение N 1 к дополнительному соглашению N15 от 01.04.2018 г.). Формально размер тарифов АО "Загрузка" для истца совпал с публичными тарифами ответчика на продукте "Партнерские SMS-сервисы".

Однако помимо услуги непосредственно по отправке смс-сообщений, Агрегатор сохраняет в стоимости смс-сообщений дополнительную возмездную услугу, указанную в п.2.1.3 договора, стоимость по которой отдельно не выделяется.

Ответчик подобных услуг не оказывал, публичные тарифы на рассылку смс-сообщений исследованные ФАС России в Решении такие дополнительные услуги не содержит.

Судом первой инстанции правильно определен характер спорных взаимоотношений и дана полная оценка обстоятельствам дела.

Доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе, подлежат отклонению в силу следующего.

Вывод суда о том, что нарушение ответчиком антимонопольного законодательства не установлено за период 2019-2020 гг является правомерным и не опровергнут представленными истцом доказательствами.

Как следует из материалов дела, ПАО "ВымпелКом" оказывает услуги по рассылке коротких текстовых сообщений по сети подвижной радиотелефонной связи (далее - услуги смс-рассылки) на основании договоров оказания услуг связи "Билайн" с заказчиками рассылки.

В соответствии с п. 22.1 ст. 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи - автоматическая передача абонентам коротких текстовых сообщений (сообщений, состоящих из букв и (или) символов, набранных в определенной последовательности) по сети подвижной радиотелефонной связи или передача абонентам коротких текстовых сообщений с использованием нумерации, не соответствующей российской системе и плану нумерации, а также сообщений, передача которых не предусмотрена договором о межсетевом взаимодействии с иностранными операторами связи.

Решением ФАС России от 27.05.2019 N АГ/47472-ДСП/19 по делу N 1-10-117/00-11-18 (далее -Решение ФАС России) Ответчик был признан нарушившим п.п. I, 3, 8 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), в том числе, в части установления и поддержания монопольно высоких цен (тарифов) на услуги смс-рассылки путем повышения с 01.04.2018 стоимости рассылки смс-сообщений на сеть "Билайн" в категориях "Сервисные оповещения" и "Рекламные оповещения" в рамках продукта "Партнерские SMS-Сервисы".

На основании указанного Решения ФАС России выдала обязательное для исполнения предписание N АГ/47449/19, согласно которому обязала Ответчика прекратить нарушение п. 1 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции путем установления экономически обоснованных цен (тарифов) на услугу рассылки коротких текстовых сообщений путем восстановления положения существовавшего до нарушения антимонопольного законодательства (далее - Предписание ФАС России). ПАО "ВымпелКом" исполнило Предписание ФАС России, установив с 01.10.2020 тарифы на услуги смс-рассылки в экономически обоснованном размере, что подтверждается письменными объяснениями ФАС России и не оспаривается Истцом.

Ответчик обжаловал Решение и Предписание ФАС России в Арбитражный суд города Москвы, который решением по делу N А40-159382/2019 от 30.12.2019, оставленным без изменения судебными актами судов вышестоящих инстанций, в удовлетворении требований отказал.

Согласно ч. I ст. 6 Закона о защите конкуренции под монопольно высокой ценой товара понимается цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и пену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей пли продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок. государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование (далее - сопоставимый товарный рынок), при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами.

Исходя из указанной нормы нарушение антимонопольного законодательства путем установления и поддержания монопольно высокой цены товара может быть совершено только хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на соответствующем товарном рынке.

Доминирующее положение хозяйствующего субъекта устанавливается путем проведения анализа состояния конкуренции на соответствующем товарном рынке. Порядок проведения такого анализа установлен приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 (Порядок N 220). По результатам проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке составляется аналитический" отчет, в котором приводятся результаты проведенного анализа (п. 11.1 Порядка N 220).

В материалы дела представлен аналитический отчет ФАС России по результатам проведения анализа состояния конкуренции на рынке услуг рассылки смс-сообщений по сетям подвижной радиотелефонной связи за 2017 г. Данный аналитический отчет был положен в основу вывода ФАС России о злоупотреблении ПАО "ВымпелКом" доминирующим положением. Анализ товарного рынка за 2018-2020 гг. ФАС России не проводила.

В разъяснении N 1 Президиума ФАС России "Определение монопольно высокой и монопольно низкой цены товара", утвержденном протоколом Президиума ФАС России от 10.02.2016 N 2 указано, что, исходя из ст. 6 Закона о защите конкуренции, в антимонопольном законодательстве используются два метода определения монопольно высокой или монопольно низкой цены товара: затратный метод; метод сопоставимых рынков. Применив затратный метод, ФАС России проанализировала в Решении данные о расходах ПАО "ВымпелКом" на основании консолидированной финансовой отчетности ПАО "ВымпелКом" за 2018 г. и пришла к выводу о том, что себестоимость услуг за 2018 г. по сравнению с 2017 г. снизилась на 8%: коммерческие, общехозяйственные и административные расходы снизились на 1%. При этом выручка

ПАО "ВымпелКом" за 2018 г. по сравнению с 2017 г. в России выросла на 6%, в том числе на 8% от мобильных услуг (стр. 21 Решения ФАС России).

Таким образом, антимонопольный орган не устанавливал в Решении условия признания цен (тарифов) ПАО "ВымпелКом" монопольно высокими в 2019-2020 гг.

Исходя из ч. 5 ст. 18 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете", а также п. 71.4 Положения Банка России от 30.12.2014 N 454-П "О раскрытии информации эмитентами эмиссионных ценных бумаг" головая бухгалтерская (финансовая) отчетность акционерного общества раскрывается не позднее апреля следующего года после отчетного. Соответственно, на момент вынесения Решения ФАС России были доступные сведения о расходах и прибыли ПАО "ВымпелКом", позволяющие установить условия признания цены монопольно высокой только на конец 2018 г. Это подтверждается содержанием Решения ФАС России.

С учетом отсутствия у ФАС России объективной возможности установить необходимую совокупность признаков монопольно высокой цены услуг смс-рассылки в 2019 г., выдача Предписания ФАС России в мае 2019 г., а также фактическое исполнение предписания в октябре 2020 года не может сама по себе оцениваться как доказательство наличия продолжающегося нарушения в 2019-2020 гг. и ее следует оценивать в совокупности с другими доказательствами в порядке ст. 71 АПК РФ.

Истец утверждает, что тарифы продолжали быть монопольно высокими в течение 2019-2020 гг., так как ответчик в этот период их не снижал. Соответствующие доводы изложены в Заключении ЦСР.

Вместе с тем исходя из ч. 1 ст. 6 Закона о защите конкуренции отсутствие у хозяйствующего субъекта доминирующего положения на товарном рынке само по себе исключает возможность признания цен. устанавливаемых таким субъектом монопольно высокими.

Кроме того, в силу п. 2 ч. 1 ст. 6 Закона о защите конкуренции неснижение ранее установленной цены товара может быть признано установлением монопольно высокой цены, если при этом выполняются в совокупности следующие условия:

а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, существенно снизились;

б) состав продавцов или покупателей товара обусловливает возможность изменения цены товара в сторону уменьшения;

в) условия обращения товара па товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, обеспечивают возможность изменения цены товара в сторону уменьшения.

Суд установил, что условия обращения услуг смс-рассылки на товарном рынке существенно изменились в 2019-2020 гг.. в связи с чем условия, предусмотренные п. 2 ч. 1 ст. 6 Закона о защите конкуренции не выполняются.

Это согласуется с тем, что с 01.10.2020 ФАС России признала тарифы ПАО "ВымпелКом" экономически обоснованными. При этом указанные тарифы включали в себя как тарифы для финансово-кредитных организаций (банков), которые предусматривали более высокие тарифы на транзакциоиные и рекламные смс-рассылки. но более низкие тарифы на сервисные смс-сообшения. так и тарифы для всех заказчиков услуг смс-рассылки, включая агрегаторов, которые предусматривали более высокие тарифы на сервисные смс-сообщения.

Бремя доказывания факта нарушения ПАО "ВымпелКом" антимонопольного законодательства в 2019-2020 гг., в том числе бремя по проведению анализа рынка в соответствии с требованиями Порядка N 220. возлагается на Истца (п. 61 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 N 2). Истец, с учетом возложенной на него обязанности доказывания нарушения ответчиком антимонопольного законодательства в 2019-2020 гг. (ч. I ст. 65 АПК РФ), представил следующие доказательства:

экспертное заключение (исследование) по вопросам определения границ товарного рынка, на котором обращается услуга смс-рассылки. установления наличия коллективного доминирующего положения на нем сотовых операторов и наличия признаков монопольно высокой цены в стоимости услуг смс-рассылки. подготовленное Фондом "Центр стратегических разработок" в 2021 году в рамках договора от 28.05.2021 N 342/21 (далее - Заключение ЦСР. т. 12 л.д. 65-129, т. 13 л.д. 1-39); и

использованный при составлении Заключения ЦСР отчет Всероссийского центра изучения общественного мнения по исследованию на тему "Восприятие различных способов получения информации от банковских организаций", составленный по результатам опроса, проведенного в мае 2021 г. (далее - Опрос ВЦИОМ от мая 2021 г.. т. 11).

Заключение ЦСР и Опрос ВЦИОМ от мая 2021 г. не могут быть признаны надлежащими доказательствами нарушения Ответчиком антимонопольного законодательства в 2019-2020 гг.

Исходя из разъяснения ФАС России N 15 "О привлечении к ответственности за злоупотребления доминирующим положением хозяйствующих субъектов, признанных коллективно доминирующими". утвержденным протоколом Президиума ФАС России от 24.10.2018 N 11 указание в ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции на установление названных условий в совокупности означает, что при проведении анализа состояния конкуренции на товарном рынке должно быть рассмотрено и установлено каждое из таких условий. В частности, не допускается определение доминирующего положения согласно ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции только на основании сведений о размерах долей хозяйствующих субъектов. то есть на основании только количественного критерия, без рассмотрения всех качественных характеристик товарного рынка.

Условия признания положения нескольких хозяйствующих субъектов коллективно доминирующим на соответствующем товарном рынке устанавливаются в соответствии с требованиями Порядка N 220. Авторы Заключения ЦСР не установили в совокупности условия, предусмотренные ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции.

В Заключении ЦСР отсутствуют сведения об объеме товарного рынка услуг смс-рассылки. равно как и выраженные в процентах доли хозяйствующих субъектов, действующих на нем. Выводы Заключения ЦСР о сохранении на рынке услуг смс-рассылки условий коллективного доминирующего положения операторов связи сделан по результатам анализа долей на ином товарном рынке - рынке услуг подвижной радиотелефонной связи, который не совпадает с рынком услуг смс-рассылки ни по продуктовым границам, ни по объему, ни по составу участников (как продавцов, так и покупателей).

Недопустимость подхода, основанного на подмене анализа рынка услуг смс-рассылки анализом рынка услуг подвижной радиотелефонной связи, ранее была установлена судами в деле N А40-90347/2017.

В определении Верховного Суда РФ от 06.08.2018 N 305-КП8-11068. в частности, указывается, что аналитический отчет, на котором антимонопольный орган основывает свой вывод о доминирующем положении операторов связи, составлен с многочисленными нарушениями требований Закона о защите конкуренции и Порядка N 220. в связи с чем не может служить доказательством наличия у заявителей доминирующего положения. С учетом отсутствия выводов о размере долей хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, в Заключении ЦСР также не представлены выводы о том, были ли относительные размеры долей хозяйствующих субъектов неизменны или подвержены малозначительным изменениям (п. 2 ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции).

Нарушения требований Закона о защите конкуренции и Порядка N 220. допущенные авторами Заключения ЦСР при проведении анализа состояния конкуренции, являются неустранимыми и не позволяют признать данное заключение надлежащим доказательством наличия у Ответчика доминирующего положения в 2019-2020 гг.

Ответчиком представлены доказательства того, что начиная с 2019 г. условия обращения услуг смс-рассылки существенно изменились и данные услуги стали взаимозаменяемыми со способами информирования по сети Интернет. Так, при проведении анализа состояния конкуренции на товарном рынке услуг смс-рассылки в 2017 г. ФАС России исходила из того, что возможность получения сообщений по сети Интернет есть только у 51,5% населения Российской Федерации. При этом по данным Федеральной службы государственной статистики, число абонентов мобильного широкополосного доступа в Интернет среди населения в 2019 г. составило уже 96.4%. а в 2020 г. - 99.6%. Согласно данным.

Возможность замены в 2019-2020 гг. смс-сообщений на сообщения, направляемые по сети Интернет, в том числе с помощью мессенджеров. push-уведомлений и электронной почты, подтверждается также представленным в материалы дела экономическим отчетом специалиста Новикова В.В. на тему "Исследование выводов Экспертного заключения (исследования) Фонда "Центр стратегических разработок" по вопросам определения границ товарного рынка, на котором обращается услуга емс-рассылкн. установления наличия коллективного доминирующего положения на нем сотовых операторов и наличия признаков монопольно высокой цены в стоимости услуг смс-рассылки" (т. 16, л.д. 57-94).

Представленные Ответчиком доказательства, в том числе, данные государственной статистики, экономических отчетов подтверждают, что условия обращения услуг смс-рассылки в 2019-2020 гг. существенно изменились по сравнению с 2017 г., когда ФАС России проводила анализ состояния конкуренции на товарном рынке услуг смс-рассылки.

Таким образом, Решение ФАС России и аналитический отчет за 2017 г. не отражают положение Ответчика на товарном рынке в 2019-2020 гг. Вывод суда, что Истцом не доказано нарушение Ответчиком антимонопольного законодательства в 2019-2020 гг. основан на всестороннем и полном исследовании всех представленных доказательств и соответствует нормам материального права.

Суд апелляционной инстанции считает, что все имеющие существенное значение для рассматриваемого дела обстоятельства судом первой инстанции установлены правильно, представленные доказательства полно и всесторонне исследованы и им дана надлежащая оценка.

Доводы апелляционной жалобы выводы суда не опровергают, по существу сводятся к несогласию с оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и установленных судом обстоятельств, оснований для переоценки которых суд апелляционной инстанции не усматривает. Иные доводы жалобы не влекут отмену судебного акта.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на истца, как проигравшую сторону.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266-268, п. 1 ст. 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.02.2022 г. по делу N А40-60353/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Е.А. Мезрина

Судьи

А.М. Елоев Л.А. Яремчук