Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 апреля 2022 г. N 15АП-4416/22 по делу N А53-34782/2021

город Ростов-на-Дону

15 апреля 2022 г.

дело N А53-34782/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 08 апреля 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 апреля 2022 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Фахретдинова Т.Р.,

судей Илюшина Р.Р., Мисника Н.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Плотниковой О.В.,

при участии:

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 11 по Ростовской области: представитель Шевченко А.А. по доверенности от 08.06.2021;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 11 по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 22.02.2022 по делу N А53-34782/2021

по заявлению индивидуального предпринимателя Мирзоян Лиры Владимировны

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 11 по Ростовской области

о признании незаконным постановления о привлечении к административной ответственности и отмене постановления

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Мирзоян Лира Владимировна (далее- заявитель, предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 11 по Ростовской области (далее - заинтересованное лицо, инспекция) о признании незаконным и отмене постановления от 21.09.2021 N 61812125200032600002 о привлечении к административной ответственности по части 2статьи 14.5 КоАП РФ.

Решением суда от 22.02.2022 заявленные требования частично удовлетворены. Суд признал незаконным постановление Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 11 по Ростовской области от 21.09.2021 N 61812125200032600002 в части квалификации правонарушения по части 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, изменив квалификацию на часть 4 ст.14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях определив административное наказание в виде предупреждения. В удовлетворении остальной части заявления отказано.

Инспекция обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просила решение Арбитражного суда Ростовской области по делуN А53-34782/2021 отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать в полном объеме.

Жалоба мотивирована следующим.

В соответствии со статьей 1.1 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении расчетов в Российской Федерации" под применением контрольно-кассовой техники понимается совокупность действий организации или индивидуального предпринимателя с использованием контрольно-кассовой техники, включенной в реестр контрольно-кассовой техники и зарегистрированной в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, по формированию фискальных данных и фискальных документов, их записи и хранению в фискальном накопителе, сведения о котором представлены в налоговые органы при регистрации либо перерегистрации контрольно-кассовой техники, а также передаче фискальных документов оператору фискальных данных либо в налоговые органы в случаях, установленных законодательством Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники. Использование контрольно-кассовой техники, которая не соответствует требованиям п. 6 ст. 1.2 Закона о применении ККТ, а именно, не осуществляется передача фискальных данных в виде фискальных документов, сформированных с применением контрольно-кассовой техники, образует состав правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ. Суду при вынесении решения необходимо было учитывать наличие отягчающего ответственность обстоятельства: ранее, постановлением о назначении административного наказания от 23.04.2021 N 61812111200091200002 (вступившее в силу 04.05.2021), ИП Мирзоян Л.В. привлечена к ответственности по ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ.

Отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

В судебном заседании представитель заинтересованного лица поддержал доводы апелляционной жалобы, дал пояснения по существу спора.

Предприниматель явку представителя в судебное заседание не обеспечил, извещен о процессе, апелляционная жалоба рассматривалась в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, при осуществлении контроля (в соответствии со ст.7 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении расчетов в Российской Федерации" (далее - Закон о применении ККТ)) 08.09.2021 в 12 час 03 мин. на основании поручения N 323 от 08.09.2021 Межрайонной ИФНС России N 11 по Ростовской области в отношении индивидуального предпринимателя Мирзоян Лиры Владимировны ИНН 616898586871 проведена проверка по вопросу соблюдения положений Закона о применении ККТ. В рамках проверки было обнаружено, что ИП Мирзоян Лира Владимировна осуществляет деятельность по розничной торговле непродовольственных товаров (сковородки, кастрюли и прочее) по адресу: Аксайский район, г. Аксай, пр-кт Аксайский 5"Е", павильон N 965. В павильоне N 965 зарегистрирована следующая контрольно-кассовая техника (далее - ККТ): Меркурий-115Ф, заводской N 00175152, регистрационный N 0005435468013745, дата регистрации 12.05.2021, ФН N 9960440300236492.

Установлено, что в павильоне N 965, принадлежащем ИП Мирзоян Лире Владимировне ИНН 616898586871, при розничной торговле непродовольственных товаров (сковородки, кастрюли и прочее) используется контрольно-кассовая техника, которая не соответствует требованиям п. 6 ст. 1.2 Закона о применении ККТ, а именно, не осуществляется передача фискальных данных в виде фискальных документов (в количестве 57 шт.), сформированных с применением контрольно-кассовой техники с 26.08.2021 в налоговые органы через оператора фискальных данных.

В соответствии с пунктом 6 статьи 1.2 Закона о применении ККТ, пользователи обязаны обеспечить передачу в момент расчета всех фискальных данных в виде фискальных документов, сформированных с применением контрольно-кассовой техники (кроме документов, указанных в пункте 4.1 статьи 4.1 настоящего Федерального закона), в налоговые органы через оператора фискальных данных с учетом положений абзаца третьего настоящего пункта, за исключением случаев, указанных в пункте 7 статьи 2 настоящего Федерального закона.

Таким образом, ИП Мирзоян Лира Владимировна нарушает п. 6 ст. 1.2 Закона о применении ККТ, что подтверждается следующими доказательствами: актом проверки от 08.09.2021 N 323, отчетом о закрытии смены от 08.09.2021 N 375.

Вина ИП Мирзоян Лиры Владимировны заключается в невыполнении требований Закона о применении ККТ, а именно в неприменении контрольно-кассовой техники при осуществлении расчетов.

По результатам проведенной проверки Межрайонной ИФНС России N 11 по Ростовской области составлен протокол об административном правонарушении от 09.09.2021 в отношении ИП Мирзоян Л.В.

Постановлением начальника Межрайонной ИФНС России N 11 по Ростовской области ИП Мирзоян Л.В. привлечена к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ с назначением наказания в размере 10 000 рублей.

Полагая указанное постановление незаконным, предприниматель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу статьи 24.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях задачами производства по делам об административных правонарушениях являются всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела, разрешение его в соответствии с законом, обеспечение исполнения вынесенного постановления, а также выявление причин и условий, способствовавших совершению административных правонарушений.

Суд первой инстанции обоснованно переквалифицировал совершенное предпринимателем административное правонарушение с ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ на ч. 4 ст. 14.5 КоАП РФ.

В ходе проверки инспекцией установлено, что предприниматель осуществлял работу на контрольно-кассовой технике без передачи фискальных данных в виде фискальных документов (в количестве 57 шт.) сформированных с применением контрольно-кассовой техники в налоговые органы через оператора фискальных данных.

Таким образом, фактически контрольно-кассовая техника применялась, однако применялась с нарушением установленного законом требования о передаче фискальных данных в виде фискальных документов в налоговый орган через оператора фискальных данных.

Инспекция полагает, что нарушение установленного законом требования о передаче фискальных данных в налоговый орган должно быть квалифицировано как неприменение контрольно-кассовой техники.

Подобный правовой подход к квалификации правонарушения основан на разъяснениях, изложенных в пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.07.2003 N 16 "О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за неприменение контрольно-кассовых машин" (далее - постановление N 16), согласно которым под неприменением контрольно-кассовых машин следует понимать: фактическое неиспользование контрольно-кассового аппарата (в том числе по причине его отсутствия); использование контрольно-кассовой машины, не зарегистрированной в налоговых органах; использование контрольно-кассовой машины, не включенной в Государственный реестр; использование контрольно-кассовой машины без фискальной (контрольной) памяти, с фискальной памятью в нефискальном режиме или с вышедшим из строя блоком фискальной памяти; использование контрольно-кассовой машины, у которой пломба отсутствует либо имеет повреждение, свидетельствующее о возможности доступа к фискальной памяти; пробитие контрольно-кассовой машиной чека с указанием суммы, менее уплаченной покупателем.

Вместе с тем, постановление N 16 принято в период, когда в статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не был выделен в качестве самостоятельного состав правонарушения, объективная сторона которого состоит в применении контрольно-кассовой техники, которая не соответствует установленным требованиям, либо применение контрольно-кассовой техники с нарушением установленных законодательством Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники порядка регистрации контрольно-кассовой техники, порядка, сроков и условий ее перерегистрации, порядка и условий ее применения.

Часть 4 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, устанавливающая ответственность за такое нарушение введена Федеральным законом от 03.07.2016 N 290-ФЗ.

Вмененный инспекцией предпринимателю состав правонарушения (неприменение контрольно-кассовой техники) закреплен в части 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Толкование, следующее из буквального текста части 4 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, должно основываться на положениях Закона N 54-ФЗ. Так, наличие состава указанного правонарушения может быть констатировано в случаях если: контрольно-кассовая техника фактически применялась, но не соответствует установленным к ней требованиям, под которыми согласно пункту 1 статьи 4 Закона N 54-ФЗ понимаются технические требования и технические возможности контрольно-кассовой техники; контрольно-кассовая техника фактически применялась, но были нарушены порядок ее регистрации и перерегистрации (статья 4.2 Закона N 54-ФЗ); контрольно-кассовая техника фактически применялась, но были нарушены порядок и условия ее применения, закрепленные в статье 4.3 Закона N 54-ФЗ.

Таким образом, совершенное предпринимателем правонарушение, в ходе которого контрольно-кассовая техника фактически применена, зарегистрирована, обладает технической способностью по сохранению данных в фискальной памяти, но при этом работа на контрольно-кассовой технике осуществлялась без передачи фискальных данных в виде фискальных документов, сформированных с применением контрольно-кассовой техники в налоговые органы через оператора фискальных данных, надлежит квалифицировать не как неприменение контрольно-кассовой техники, но как применение контрольно-кассовой техники с нарушением установленных законодательством Российской Федерации порядка ее использования.

Аналогичная правовая позиция изложена в Постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 21.06.2020 по делу N А53-38119/2019 Постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 09.09.2020 по делу N А53-44516/2019.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о необходимости переквалификации совершенного предусмотренного предпринимателем правонарушения по ч. 4 ст. 14.5 КоАП РФ.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 20 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" несмотря на обязательность указания в протоколе об административном правонарушении наряду с другими сведениями, перечисленными в части 2 статьи 28.2 КоАП РФ, конкретной статьи КоАП РФ или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающей административную ответственность за совершенное лицом правонарушение, право окончательной юридической квалификации действий (бездействия) лица КоАП РФ относит к полномочиям судьи.

Если при рассмотрении дела об административном правонарушении будет установлено, что протокол об административном правонарушении содержит неправильную квалификацию совершенного правонарушения, то судья вправе переквалифицировать действия (бездействие) лица, привлекаемого к административной ответственности, на другую статью (часть статьи) КоАП РФ, предусматривающую состав правонарушения, имеющий единый родовой объект посягательства, в том числе и в случае, если рассмотрение данного дела отнесено к компетенции должностных лиц или несудебных органов, при условии, что назначаемое наказание не ухудшит положение лица, в отношении которого ведется производство по делу.

В таком же порядке может быть решен вопрос о переквалификации действий (бездействия) лица при пересмотре постановления или решения по делу об административном правонарушении.

Вместе с тем, вывод суда первой инстанции о целесообразности применения к предпринимателю административного наказания в виде предупреждения, сделан необоснованно ввиду следующего.

Согласно п. 43 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 4 (2018), утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 26.12.2018 в силу ч. 1 ст. 4.1.1 КоАП РФ являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, и юридическим лицам, а также их работникам за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II КоАП РФ или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных ч. 2 ст. 3.4 КоАП РФ, за исключением случаев, предусмотренных ст. 3.4 КоАП РФ.

Помимо прочих условий, установленных ст. 4.1.1 КоАП РФ для возможности замены административного штрафа на предупреждение, основополагающим условием для применения указанной нормы КоАП РФ является то обстоятельство, что административное правонарушение совершено впервые, то есть преференция, предусмотренная ст. 4.1.1 КоАП РФ, является исключительной. При этом при рассмотрении вопроса о возможности замены административного штрафа на предупреждение должны учитываться совершенные ранее иные административные правонарушения, в том числе не являющиеся однородными по отношению к рассматриваемому правонарушению.

При этом условий, в соответствии с которыми оценка возможности применения предупреждения по последующему правонарушению зависит от наличия (вступления в силу) постановления о привлечении к административной ответственности по предшествующему правонарушению на момент совершения последующего правонарушения, ст. 3.4 и 4.1.1 КоАП РФ не предусматривают.

Наличие предшествующего правонарушения в настоящем деле доказывается постановлением о назначении административного наказания от 23.04.2021 N 61812111200091200002 (вступившее в силу 04.05.2021), которым ИП Мирзоян Л.В. привлечена к ответственности по ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ за отсутствие контрольно-кассовой техники.

Следовательно, административное правонарушение, совершенное предпринимателем, не является впервые совершенным административным правонарушением.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о возможности в рассматриваемом случае заменить назначенное предпринимателю наказание в виде административного штрафа на предупреждение является неправомерным.

Согласно ч. 4 ст. 14.5 КоАП РФ применение контрольно-кассовой техники с нарушением условий ее применения влечет предупреждение или наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от полутора тысяч до трех тысяч рублей; на юридических лиц - предупреждение или наложение административного штрафа в размере от пяти тысяч до десяти тысяч рублей.

Апелляционный суд полагает необходимым назначить предпринимателю административное наказание в виде штрафа в размере пять тысяч рублей.

При указанных обстоятельствах обжалуемое решение подлежит отмене в части назначения наказания с вынесением нового судебного акта.

Судебные расходы не распределяются, поскольку в соответствии с частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 22.02.2022 по делу N А53-34782/2021 отменить в части назначения административного наказания в виде предупреждения. В указанной части принять по делу новый судебный акт.

Назначить индивидуальному предпринимателю Мирзоян Лире Владимировне (ИНН 616898586871) административное наказание в виде административного штрафа в размере 5000 (пять тысяч) рублей.

В остальной части решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев.

Председательствующий

Т.Р. Фахретдинов

Судьи

Р.Р. Илюшин Н.Н. Мисник