Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 апреля 2022 г. N 09АП-13647/22 по делу N А40-160427/2021

г. Москва

15 апреля 2022 г.

Дело N А40-160427/21

Резолютивная часть постановления объявлена 12 апреля 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 апреля 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.В. Захаровой,

судей О.Г. Головкиной, Е.А. Ким,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Роговым И.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Индивидуального предпринимателя Кошкаревой Жанны Петровны на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19 января 2022 года по делу N А40-160427/21,

по исковому заявлению Общероссийской общественной организации "Российское авторское общество" (ОГРН 1027739102654)

к Индивидуальному предпринимателю Кошкаревой Жанне Петровне

третье лицо: Общество с ограниченной ответственностью "Мона"

о взыскании компенсации за нарушение исключительного права на произведение в размере 160 000 рублей,

при участии в судебном заседании:

от истца: Русанова Т.Л. по доверенности от 30.12.2021;

от ответчика: Ходилова Н.Б. по доверенности от 10.01.2022;

от третьего лица: представитель не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Общероссийская общественная организация "Российское авторское общество" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Индивидуальному предпринимателю Кошкаревой Жанне Петровне (далее - ответчик) о взыскании для последующей выплаты авторам (правообладателям) компенсацию за нарушение исключительного права на произведение в размере 160 000 рублей.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Общество с ограниченной ответственностью "Мона".

Решением от 19 января 2022 года Арбитражный суд города Москвы исковые требования удовлетворил частично.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт, об отказе в удовлетворении исковых требований.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ответчик указал, что суд вынес решение без учета и выяснения всех обстоятельств, имеющих значение для дела, не принял во внимание недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела.

От истца поступил отзыв, в котором он против удовлетворения апелляционной жалобы возражал, указав на отсутствие правовых оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явилось, в связи с чем, жалоба рассмотрена без его участия в порядке, установленном статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, в иске отказать.

Представитель истца возражал по доводам, изложенным в жалобе, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей истца и ответчика, исследовав материалы дела, пришел к выводу, что решение Арбитражного суда города Москвы от 19.01.2022 не подлежит отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что 10.09.2020 ответчик осуществлял публичное исполнение следующих музыкальных произведений в помещении ресторана "МОНА", расположенного по адресу: Московская обл., г. Лобня, ул. Краснополянская, д. 32

N	Название произведения		Исполнители	Авторы музыки и\или текста		Получатель вознаграждения
1	Creep		Karen Souza	GREENWOOD COLIN CHARLES/ GREENWOOD JONATHAN RICHARD GUY/ HAMMOND ALBERT LOUIS/ Hazlewood Michael Edvard/ О BRIEN EDWARD JOHN/ SELWAY PHILIP JAMES/ YORKE THOMAS EDWARD		PRS 2nd Floor, Synergy House, 114-118 Southampton Row, WC1B 5AA UNITED KINGDOM (Великобритания) ASCAP 250 W. 57th Street | 14th Floor | New York, NY 10107 UNITED STATES (США)
2	Jumpin' Jack Flash (Caribbean Edit)		Amazon ics	Jagger Mick/ RICHARD KEITH		PRS 2nd Floor, Synergy House, 114-118 Southampton Row, WC1B5AA UNITED KINGDOM (Великобритания)
3	These Are The Days Of Our Lives		Roberto Menescal & Marcela	DEACON JOHN RICHARD/ MAY BRIAN HAROLD/ MERCURY FREDERICK/ TAYLOR ROGER MEDDOWS		PRS 2nd Floor, Synergy House, 114-118 Southampton Row, WC1B5AA UNITED KINGDOM (Великобритания)
4	Stir It Up		Michelle Simonal	MARLEY BOB		ASCAP 250 W. 57th Street | 14th Floor | New York, NY 10107 UNITED STATES (США)
5	Break Your Bread		Lymbiko	WIESNER FINN I		GEMA "Rosenheimer Strasse 11 81667 Munich" GERMANY (Германия)
6	One Love		Anakelly		MARLEY BOB	ASCAP
						250 W. 57th Street | 14th Floor | New York, NY 10107 UNITED STATES (США)
7	Give Me The Night (Chill Night Mix)		Randy Crawford	TEMPERTON RODNEY LYNN		PRS 2nd Floor, Synergy House, 114-118 Southampton Row, WC1B5AA UNITED KINGDOM (Великобритания)
8	Love is in the air		Juliana Aquino	Vandenberg Johannes Henderikus/ Young Georges Redburn		APRA 16 Mountain Street Ultimo NSW 2007 AUSTRALIA (Австралия)

Публично исполнив с помощью технических средств вышеуказанные музыкальные произведения без выплаты вознаграждения, ответчик, тем самым, нарушил права авторов данных произведений.

Согласно разъяснениям, изложенным в п. 93 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", лицом, осуществляющим публичное исполнение произведения, является юридическое или физическое лицо, организующее публичное исполнение в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, то есть лицо, которое берет на себя инициативу и ответственность за проведение соответствующего мероприятия.

При представлении произведения в живом исполнении лицом, организующим публичное исполнение, является лицо, обеспечивающее участие исполнителя (исполнителей). При отсутствии доказательств иного предполагается, что таким лицом является лицо, владеющее местом, где такое исполнение осуществляется.

Лицо, организующее публичное исполнение, должно заключить договор о предоставлении ему права на публичное исполнение произведения с правообладателем или организацией по управлению правами на коллективной основе и выплачивать полагающееся вознаграждение.

Публичное исполнение произведения требует получения согласия правообладателя или организации по управлению правами на коллективной основе независимо от того, осуществляется такое исполнение за плату или бесплатно (пункт 2 статьи 1270 ГК РФ), а также от того, является представление произведения (или организация представления произведения) основным видом деятельности или же представляет собой звуковое сопровождение иной деятельности (например, в кафе, ресторанах, торговых центрах, на территории спортивных объектов и т.п.).

Таким образом, для правомерного использования указанных в исковом заявлении музыкальных произведений ответчику следовало заключить лицензионный договор с РАО.

Поскольку ответчик не заключал указанного договора, не выплачивал вознаграждение в пользу авторов, указанные результаты интеллектуальной деятельности были использованы незаконно.

Ввиду отсутствия у ответчика указанных договоров, заключенных с истцом, действия ответчика по публичному исполнению музыкальных произведений влекут нарушение требований гражданского законодательства (п. 2 ст. 1244, ст. 1263, 1270, ГК РФ) и законных прав и интересов авторов.

Защита нарушенного права на вознаграждение осуществляется в соответствии со ст.ст. 1250, 1252, 1311 ГК РФ способами, предусмотренными для защиты исключительного права авторов.

Так, согласно ст. 12, подп. 3 п. 1 ст. 1252 ГК РФ защита исключительного права, в том числе права на вознаграждение, предусмотренного ст. 1245, п. 3 ст. 1263 ГК РФ, осуществляется, в частности, путем предъявления требования о возмещении убытков к лицу, нарушившему такое право.

В то же время правообладатель вправе требовать от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования его результата интеллектуальной деятельности (музыкального произведения).

При этом правообладатель освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков (п. 3 ст. 1252 ГК РФ, п. 59 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации").

Фиксация факта бездоговорного публичного исполнения музыкальных произведений в Помещении ответчика осуществлена Ильмаковым И.С. на основании распоряжения N 10/09/20-3 от 10.09.2020.

Перечень способов защиты нарушенных прав, установленный ст. 12 ГК РФ, является открытым.

Проводя фиксацию, представитель истца воспользовался правом на сбор и получение доказательств.

Гражданским и арбитражным процессуальным законодательством не запрещен такой способ формирования доказательственной базы, следовательно, исходя из анализа норм ст.ст. 12, 14 ГК РФ, ч. 2 ст. 64 АПК РФ, осуществление видеосъемки является соразмерным и допустимым способом защиты нарушенных прав, результаты такой съемки отвечают признакам относимости и достоверности доказательств.

С учетом изложенного истцом было заявлено о взыскании компенсации для дальнейшего перечисления в пользу авторов в сумме 160 000 рублей (8*20.000 рублей).

В соответствии со ст. 1229 ГК РФ автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе путем публичного исполнения (ст. 1270 ГК РФ).

Другие лица не могут использовать произведение без согласия правообладателя (п. 1 ст. 1229 ГК РФ).

Право использования произведения может быть получено на основании лицензионного договора с правообладателем (ст. 1233 ГК РФ) либо на основании лицензионного договора с организацией по управлению правами на коллективной основе (п. 1 ст. 1243). Такой организацией на территории РФ является РАО.

Ст. 1301 ГК РФ в качестве меры защиты нарушенных прав предусматривает право автора или иного правообладателя требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей. При этом, в соответствии с п. 3 ст. 1252 ГК РФ, правообладатель вправе требовать от нарушителя выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования произведения.

Предусмотренные ГК РФ способы защиты интеллектуальных прав могут применяться по требованию организаций по управлению правами (п. 2 ст. 1250 ГК РФ), такой организацией является РАО.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, установив, что факт нарушения ответчиком исключительного права на музыкальные произведения, права на которые защищает истец, как аккредитованная организация, подтвержден материалами дела, суд первой инстанции удовлетворил исковые требования частично, при этом снизив размер компенсации.

Доводы апелляционной жалобы ответчика подлежат отклонению по следующим основаниям.

Содержащаяся на представленном истцом диске видеозапись позволяет с достоверностью определить место, в котором было осуществлено воспроизводство спорных музыкальных произведений, обстоятельства, при которых это было произведено и лицо произведшее видеосъемку.

Представленные в дело доказательства прямо указывают на то, что воспроизведение спорных произведений было осуществлено в помещении пункта общественного питания, имеющего свободный доступ для любых лиц и при помощи технических средств.

Из представленной видеозаписи следует, что в ходе проведения видео-фиксации представителем истца Ильямаковым И.С. были отчетливо засняты наименование кафе, его месторасположение, время фиксации.

На протяжении видео-фиксации производилась съемка внутреннего пространства помещения.

Во время звучания музыкальных произведений представитель истца помещение не покидал.

Согласно видеозаписи по мере перемещения представителя истца в кафе громкость звучания музыкальных произведений то усиливалась, то ослабевала.

Также на видеозаписи зафиксировано, что в помещении расположена колонка, через которую возможна передача звука в помещении кафе.

Таким образом, видеозапись факта публичного исполнения музыкальных произведений, является достаточным и допустимым доказательством факта использования произведений.

Также в ходе проведения видео-фиксации представителем истца был заснят кассовый чек, полученный от лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность в ресторане, на котором указаны данные ответчика (в частности, его фирменное наименование и ИНН) и дата.

Данные обстоятельства позволяют установить нахождение представителя истца в процессе видеозаписи публичного исполнения фонограмм в помещении ресторана "Бутик Отель "Мона", расположенном по адресу: Московская область, г. Лобня, ул. Краснополянская, д. 32, в котором осуществляет свою деятельность ответчик - ИП Кошкарева Ж.П.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что наличие кассового чека с реквизитами ответчика само по себе подразумевает тот факт, что именно ответчик осуществлял свою деятельность в спорном помещении в момент проведения видео-фиксации.

Как следует из пункта 93 Постановления Пленума ВС РФ N 10 от 23.04.19 "О применении части четвертой Гражданского кодекса РФ": "лицом, осуществляющим публичное исполнение произведения (в том числе при его представлении в живом исполнении), является юридическое или физическое лицо, организующее публичное исполнение в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, то есть лицо, которое берет на себя инициативу и ответственность за проведение соответствующего мероприятия. Лицо, организующее публичное исполнение, должно заключить договор о предоставлении ему права на публичное исполнение произведения с правообладателем или организацией по управлению правами на коллективной основе и выплачивать полагающееся вознаграждение".

Таким образом, для правомерного использования указанных в исковом заявлении произведений ответчику следовало заключить договор с РАО.

Поскольку ответчик договор не заключил, указанные в исковом заявлении произведения были использованы им неправомерно.

В соответствии с ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии со ст. 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону, должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Довод ответчика о том, что он не обладает техническими возможностями по публичному исполнению музыкальных произведений, документально не подтвержден и противоречит материалам дела.

Также подлежит отклонению довод ответчика о том, что спорное помещение занимали иные лица.

Ответчик не представил бесспорных доказательств того, что спорное помещение использовали иные лица, в том числе, эти лица организовывали публичное исполнение музыкальных произведений.

Также согласно п. 71 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" требование о применении мер ответственности за нарушение исключительного права предъявляется к лицу, в результате противоправных действий которого было нарушено исключительное право.

В случаях ряда последовательных нарушений исключительного права различными лицами каждое из этих лиц несет самостоятельную ответственность за допущенные нарушения.

В соответствии с пунктом 6.1 статьи 1252 ГК РФ в случае, если одно нарушение исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации совершено действиями нескольких лиц совместно, такие лица отвечают перед правообладателем солидарно.

Положение о солидарной ответственности применяется в случаях, когда нарушение исключительного права имело место в результате совместных действий нескольких лиц, направленных на достижение единого результата.

В силу пункта 1 статьи 323 ГК РФ правообладатель вправе требовать уплаты одной компенсации как от всех нарушителей совместно, так и от любого из них в отдельности, причем как полностью, так и в части.

Распределение ответственности лиц, совместно нарушивших исключительное право, друг перед другом по регрессному обязательству производится по правилам пункта 2 статьи 1081 ГК РФ, то есть в размере, соответствующем степени вины каждого из причинителей вреда.

При этом не является обязательным участие в деле в качестве соответчиков всех лиц, последовательно допустивших различные нарушения исключительного права на результат интеллектуальной деятельности (например, выпуск, оптовую реализацию, розничную продажу контрафактных материальных носителей), а также всех нарушителей при совместном нарушении.

Ответчик полагает, что акт фиксации является ненадлежащим доказательством, поскольку составлен в одностороннем порядке.

Фиксация факта бездоговорного публичного исполнения музыкальных произведений в помещении ответчика осуществлена представителем истца Ильямаковым И.С. на основании распоряжения (копия распоряжения имеется в материалах дела) в порядке сбора доказательств.

Согласно указанному распоряжению Ильямаков И.С. был уполномочен руководителем истца на совершение указанных действий.

Наличие трудовых или каких-либо иных отношений между истцом и представителем не являются предметом рассмотрения настоящего дела и не имеют к нему никакого отношения.

Ведение видеосъемки представителями РАО является законным действием по сбору доказательств использования произведений, поскольку представитель истца не нарушил нормы закона, т.к. фиксировал нарушение исключительных прав авторов музыкальных произведений, что представляет собой способ самозащиты гражданских прав (ст. 12 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ)).

Ведение видеозаписи (в том числе, и скрытой камерой) в местах, очевидно и явно открытых для общего посещения и не исключенных в силу закона или правового обычая от использования видеозаписи, является способом самозащиты гражданского права, что соответствует статьям 12 и 14 ГК РФ и корреспондирует части 2 статьи 45 Конституции Российской Федерации, согласно которой, каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом.

В силу статей 12 и 14 ГК РФ, части 2 статьи 64 АПК РФ осуществление видеосъемки при фиксации факта публичного воспроизведения спорных музыкальных произведений является соразмерным и допустимым способом самозащиты, и видеозапись отвечает признаку допустимости доказательств.

Согласно части 2 статьи 45 Конституции Российской Федерации каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом. При этом такой способ защиты нарушенного права как самозащита, прямо предусмотрен гражданским законодательством (статья 12 ГК РФ), не противоречит законодательству, регламентирующему оперативно-розыскную деятельность и частную детективную деятельность. В законе отсутствует норма о том, что надлежащими доказательствами являются только те доказательства, которые собраны лицом, участвующим в деле, или его представителем: участники процесса могут не только сами собирать доказательства, но также получать определенные доказательства в целях представления их в материалы дела от иных лиц.

В соответствии с п. 55 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" при рассмотрении дел о защите нарушенных интеллектуальных прав судам следует учитывать, что законом не установлен перечень допустимых доказательств, на основании которых устанавливается факт нарушения (статья 55 ГПК РФ, статья 64 АПК РФ).

То, что акт копирования оригинального видео-файла составлен в одностороннем порядке принципиального значения не имеет, поскольку данный документ лишь констатирует факт передачи файла на носитель DVD-R для последующей передаче видеозаписи суду.

Специалист Иванина Р.В., проводившая идентификацию музыкальных произведений, использование которых было зафиксировано в помещении ответчика, имеет высшее музыкальное образование, ученое звание "Доцент" (подтверждающие документы имеются в материалах дела), работает в ООО "Студия "Союз" в должности музыкальный редактор, стаж работы по специальности более 38 лет.

Суд по интеллектуальным правам признает заключения специалиста надлежащими и допустимыми доказательствами по делу: постановление от 30.07.2015 по делу N А40-88731/2014, постановление от 18.10.2016 по делу N А40-69378/2015.

Представленное в материалы дела заключение специалиста является надлежащим доказательством, так как позволяет установить существенные для дела обстоятельства - названия музыкальных произведений, незаконно использованных ответчиком, и их исполнителей: при отсутствии указанной информации невозможно установить, подлежат ли правовой охране на территории Российской Федерации спорные музыкальные произведения, и, как следствие, допустил ли ответчик факт нарушения прав авторов музыкальных произведений.

Заключение музыковеда может приниматься судами в качестве доказательства названия использованного музыкального произведения и имени исполнителя, если достоверность представленной музыковедом информации не опровергнута ответчиком.

Законодательство Российской Федерации не устанавливает специальных требований к расшифровкам записей, осуществленным в целях защиты нарушенных прав и законных интересов правообладателей.

При этом следует учитывать, что музыковед обладает специальными знаниями в исследуемой области, что, в частности, подтверждается дипломом о музыкальном образовании, большим стажем работы в исследуемой области (постановление Суда по интеллектуальным правам от 30.05.2016 по делу N А56-13225/2015 (определением Верховного Суда Российской Федерации от 23.09.2016 N 307-ЭС16-11986 отказано в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации).

Кроме того, доводы ответчика не исключают факт неправомерного использования им музыкальных произведений.

Таким образом, оснований для отмены решения суда первой инстанции по доводам жалобы, а также безусловных, предусмотренных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

Расходы по госпошлине в соответствии со ст. 110 АПК РФ возлагаются на заявителя жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 19 января 2022 года по делу N А40-160427/21 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Суд по интеллектуальным правам.

Председательствующий судья

Т.В. Захарова

Судьи

О.Г. Головкина Е.А. Ким