Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 апреля 2022 г. N 09АП-16839/22 по делу N А40-238446/2021

г. Москва

15 апреля 2022 г.

Дело N А40-238446/21

Резолютивная часть постановления объявлена 11 апреля 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 апреля 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей: Мухина С.М., Попова В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ФОРТЕПИАННАЯ ФАБРИКА "ЗАРЯ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.01.2022 по делу N А40-238446/21

по заявлению ООО "ФОРТЕПИАННАЯ ФАБРИКА "ЗАРЯ"

к УФАС по Московской обл.

третье лицо: МОУ Гимназия "школа искусств им. А.А. Цветкова г. Талдома"

об оспаривании решения,

при участии от заявителя: не явился, извещен; от заинтересованного лица: Стецюк А.Е. по доверенности от 26.11.2021; от третьего лица: не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "ФОРТЕПИАННАЯ ФАБРИКА "ЗАРЯ" (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным решения УФАС по Московской обл. (ответчик, антимонопольный орган) от 15.07.2021 по делу N 04-07-23660ип/21, с учетом уточнений заявленных в порядке ст.49 АПК РФ.

Решением от 27.01.2022 Арбитражный суд г.Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Остальные лица, участвующие в деле в судебное заседание не явились, о месте и времени его проведения извещены надлежащим образом, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Согласно материалам дела, 03.03.2021 в реестре контрактов, размещённом на сайте Единой Информационной Системы в сфере закупок (www.zakupki.gov.ru) МОУ ГИМНАЗИЯ "ШКОЛА ИСКУССТВ" ИМ. А.А. ЦВЕТКОВА Г. ТАЛДОМА (Заказчик), был опубликован контракт N 3507800273221000006 (Контракт).

10 мая 2021 года в Федеральную антимонопольную службу России обществом была подана жалоба на действия Заказчика со ссылкой на допущенные нарушения Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (Закон о контрактной системе) в рамках конкурсной процедуры.

15.07.2021 Комиссией Московского областного УФАС России по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (Комиссия, Управление) по делу N 04-07-23660ип/21 было вынесено решение о том, что в результате осуществления внеплановой проверки по обращению ООО "ФФ "ЗАРЯ" о признаках нарушения законодательства Российской Федерации в сфере закупок в действиях (бездействии) МОУ ГИМНАЗИЯ "ШКОЛА ИСКУССТВ" ИМ. А.А. ЦВЕТКОВА Г. ТАЛДОМА, при заключении контракта у единственного поставщика, приобретение (изготовление и поставка) музыкальных инструментов для муниципальных организаций дополнительного образования Московской области, осуществляющие деятельность в сфере культуры в соответствии с пунктом 2 части 15 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (Закон о контрактной системе) и в соответствии с Административным регламентом, утвержденным приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14, нарушений Закона о контрактной системе не выявлено.

Не согласившись с оспариваемым решением антимонопольного органа общество обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявленными требованиями.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Апелляционный суд, оценив в порядке ст.71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства с учетом всех обстоятельств дела, поддерживает вывод суда первой инстанции об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных ООО "ФОРТЕПИАННАЯ ФАБРИКА "ЗАРЯ" требований.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из правомерности оспариваемого ненормативного акта антимонопольного органа.

Из материалов дела усматривается, что 03.03.2021 между Муниципальным общеобразовательным учреждением Гимназия "Школа искусств" им. А.А. Цветкова города Талдома (Заказчик) и ООО "МУЗШОП" (Исполнитель) заключен муниципальный контракт N 3507800273221000006 на приобретение (изготовление и поставка) музыкальных инструментов (пианино), приобретаемых в 2021 году в рамках государственной программы Московской области "Культура Подмосковья" для нужд Заказчика (Контракт).

В соответствии с частью 1 статьи 24 Закона о контрактной системе заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы, аукционы, запрос котировок, запрос предложений.

Согласно части 5 статьи 24 Закона о контрактной системе заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями 3 главы Закона о контрактной системе. При этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки.

В соответствии с пунктом 17 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе, закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) может осуществляться в случае заключения контракта театром, учреждением, осуществляющим концертную или театральную деятельность, в том числе концертным коллективом (танцевальным коллективом, хоровым коллективом, оркестром, ансамблем), телерадиовещательным учреждением, цирком, музеем, домом культуры, дворцом культуры, домом (центром) народного творчества, домом (центром) ремесел, клубом, образовательной организацией, зоопарком, планетарием, парком культуры и отдыха, заповедником, ботаническим садом, национальным парком, природным парком или ландшафтным парком с конкретным физическим лицом на создание произведения литературы или искусства, либо с конкретным физическим лицом или конкретным юридическим лицом, осуществляющими концертную или театральную деятельность, в том числе концертным коллективом (танцевальным коллективом, хоровым коллективом, оркестром, ансамблем), на исполнение, либо с физическим лицом или юридическим лицом на изготовление и поставку декораций (в том числе для обеспечения сценических, аудиовизуальных эффектов), сценической мебели, сценических костюмов (в том числе головных уборов и обуви) и необходимых для создания декораций (в том числе для обеспечения сценических, аудиовизуальных эффектов) и костюмов материалов, а также театрального (концертного) реквизита, музыкальных инструментов, бутафории, грима, постижерских изделий, театральных кукол, необходимых для создания и (или) исполнения произведений указанными организациями.

При этом, из указанных положений не следует, что поставка и изготовление товара должны осуществляться одним юридическим лицом и в рамках одного контракта (договора).

По своей юридической природе Контракт, заключенный между Заказчиком и Исполнителем, является договором поставки.

В соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации, по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Таким образом, из правовой природы договора поставки, также, не вытекает обязанности поставщика товара изготовить поставляемый им товар.

Кроме того, условиями Контракта (пункт 3.5) не исключается возможность привлечения исполнителем третьих лиц для исполнения обязательств по Контракту.

На основании изложенного антимонопольный орган правомерно пришел к выводу о том, что в действиях Заказчика нарушения Закона о контрактной системе не усматриваются.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно отклонил довод заявителя о том, что в соответствии с пунктом 17 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе Заказчик имеет право на заключение контракта исключительно с производителем товара.

Ограничения, установленные в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 30.04.2020 N 617 "Об ограничениях допуска отдельных видов промышленных товаров, происходящих из а иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Постановление N 617), не применяются при осуществлении закупки у единственного поставщика.

В соответствии с частью 3 статьи 14 Закона о контрактной системе в целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства, защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации устанавливаются запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, и ограничения допуска указанных товаров, работ, услуг для целей осуществления закупок.

В силу пункта 1 Постановления N 617 утвержден перечень отдельных видов промышленных товаров, происходящих из иностранных государств (за исключением государств - членов Евразийского экономического союза), в отношении которых устанавливаются ограничения допуска для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - Перечень).

Пунктом 2 Постановления N 617 установлено, что для целей осуществления закупок отдельных видов промышленных товаров, включенных в перечень, заказчик отклоняет все заявки (окончательные предложения), содержащие предложения о поставке отдельных видов промышленных товаров, происходящих из иностранных государств (за исключением государств - членов Евразийского экономического союза) (далее - заявки), при условии, что на участие в закупке подано не менее 2 заявок, удовлетворяющих требованиям извещения об осуществлении закупки и (или) документации о закупке, которые одновременно:

а) содержат предложения о поставке отдельных видов промышленных товаров, страной происхождения которых являются только государства - члены Евразийского экономического союза;

б) не содержат предложений о поставке одного и того же вида промышленного товара одного производителя либо производителей, входящих в одну группу лиц, соответствующую признакам, предусмотренным статьей 9 Федерального закона "О защите конкуренции", при сопоставлении заявок (окончательных предложений).

Согласно данным представленным на заседание Комиссии представителем Заказчика, объектом закупки является "Изготовление и поставка пианино".

Согласно общероссийскому классификатору продукции по видам экономической деятельности (далее - ОКПД 2) товару "пианино" соответствует код ОКПД 2: 32.20.11.120 "Пианино акустическое", включенный в Перечень в соответствии с Постановлением N 617.

Между тем, Постановление N 617 не содержит положений о применении ограничений при осуществлении закупок у единственного поставщика.

При этом Постановлением N 617 предусмотрен порядок рассмотрения вторых частей заявок, а также порядок их отклонения в случаях 4 установленных ограничений допуска товаров иностранного происхождения, при этом используемый механизм "третий лишний" сам по себе предполагает рассмотрение заявок всех участников закупки, которые принимали участие в закупке и работает только при наличии как минимум трёх заявок от участников такой закупки.

По своей правовой природе ограничения не являются тождественными запретам. Установленные ограничения в соответствии с Постановлением N 617 в извещении о закупке не исключают возможность участия в такой закупке участников, предлагающих к поставке товары иностранного происхождения из Перечня.

Таким образом, в действиях Заказчика нарушения Закона о контрактной системе отсутствуют.

Учитывая изложенное, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции с учетом положения ч. 1 ст. 71 АПК РФ применительно к конкретным обстоятельствам настоящего дела, пришел к правильному выводу, что оспариваемое решение УФАС по Московской области от 15.07.2021 по делу N 04-07-23660ип/21 является законным и обоснованным, не нарушает права и законные интересы общества.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке. При этом фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции в полном объеме на основе доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными ст. 71 АПК РФ. Данные доводы не опровергают выводов суда первой инстанции, не свидетельствуют о неправильном применении и нарушении им норм материального и процессуального права, а, по сути, выражают несогласие с указанными выводами, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Расходы по уплате госпошлины распределяются согласно ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 27.01.2022 по делу N А40-238446/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

С.М. Мухин В.И. Попов