Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 19 апреля 2022 г. N 05АП-1240/22 по делу N А59-1044/2021

г. Владивосток

19 апреля 2022 г.

Дело N А59-1044/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 28 марта 2022 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 19 апреля 2022 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Д.А. Самофала,

судей Е.Н. Номоконовой, И.С. Чижикова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.А. Манукян,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ДальЭнергоИнвест",

апелляционное производство N 05АП-1240/2022

на решение от 13.01.2022

судьи Н.А. Аникиной

по делу N А59-1044/2021 Арбитражного суда Сахалинской области

по иску общества с ограниченной ответственностью "ДальЭнергоИнвест" (ОГРН 1126501002980, ИНН 6501246670)

к администрации Муниципального образования "Южно-Курильский городской округ" (ОГРН 1036506400424, ИНН 6518001607)

о взыскании 64 698 227 рублей задолженности по концессионному соглашению; о понуждении принять объект концессионного соглашения путем подписания акта приема-передачи в соответствии с приложением N 1 к акту N 3 о наличии имущества, созданного в рамках осуществления работ по концессионному соглашению в отношении объектов электроэнергетики на о. Кунашир МО "Курильский ГО" от 15.05.2013 по объекту: "Развитие источников нетрадиционной энергетики на Курильских островах: Первая очередь, о. Кунашир, пгт. Южно-Курильск. Повышение надежности" 2 этап" (объект незавершенный строительством) от 26.01.2021.

третьи лица: Региональная энергетическая комиссия Сахалинской области, акционерное общество "Мобильные газотурбинные электрические станции", закрытое акционерное общество "Энергия Южно-Курильская", Департамент по управлению муниципальной собственностью муниципального образования "Южно-Курильский городской округ", Министерство энергетики Сахалинской области, Прокуратура Сахалинской области, Государственное казенное учреждение "Дирекция по реализации Федеральной программы социально-экономического развития Курильских островов Сахалинской области", муниципальное унитарное предприятие муниципального образования "Южно-Курильский городской округ" "ЖКХ "Универсал", Министерство энергетики Российской Федерации, Областное автономное учреждение "Управление государственной экспертизы Сахалинской области", Управление Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области, областное автономное учреждение "Сахалинский региональный центр по ценообразованию в строительстве",

при участии в заседании:

от истца: В.С. Гилёв, по доверенности от 07.02.2022 сроком действия на 1 год, диплом о высшем юридическом образовании серии ДВС N 0473490, паспорт;

от Прокурора Сахалинской области: А.С. Кучина, по доверенности от 11.04.2022 сроком действия на 1 год, служебное удостоверение;

от АО "Мобильные газотурбинные электрические станции" (в режиме веб-конференции): А.Г. Зубков, по доверенности от 23.09.2021 сроком действия 1 год, диплом о высшем юридическом образовании серии ПВ N 282087, паспорт;

иные лица в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ДальЭнергоИнвест" (далее - истец, ООО "ДальЭнергоИнвест", Общество) обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с иском к администрации Муниципального образования "Южно-Курильский городской округ" (далее - ответчик, Администрация) о взыскании 64 698 227 рублей задолженности по концессионному соглашению; понуждении принять объект концессионного соглашения путем подписания акта приема-передачи в соответствии с приложением N 1 к акту N 3 о наличии имущества, созданного в рамках 3 осуществления работ по концессионному соглашению в отношении объектов электроэнергетики на о. Кунашир МО "Курильский ГО" от 15.05.2013 по объекту: "Развитие источников нетрадиционной энергетики на Курильских островах: Первая очередь, о. Кунашир, пгт. Южно-Курильск. Повышение надежности" 2 этап" (объект незавершенный строительством) от 26.01.2021.

На основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Региональная энергетическая комиссия Сахалинской области (далее - РЭК Сахалинской области), акционерное общество "Мобильные газотурбинные электрические станции" (далее - АО "Мобильные ГТЭС"), закрытое акционерное общество "Энергия Южно-Курильская" (далее - ЗАО "Энергия ЮжноКурильская"), Департамент по управлению муниципальной собственностью муниципального образования "Южно-Курильский городской округ" (далее - Департамент), Прокуратура Сахалинской области, Государственное казенное учреждение "Дирекция по реализации Федеральной программы социальноэкономического развития Курильских островов Сахалинской области" (далее - Дирекция по Курилам), муниципальное унитарное предприятие муниципального образования "Южно-Курильский городской округ" "ЖКХ "Универсал", Министерство энергетики Российской Федерации, Областное автономное учреждение "Управление государственной экспертизы Сахалинской области", Управление Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области.

Решением Арбитражного суда Сахалинской области от 13.01.2022 (с учетом дополнительного решения от 11.03.2022) исковые требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, истец обжаловал его в порядке апелляционного производства, ссылаясь в обоснование жалобы на вытекающее из пункта 3.2 концессионного соглашения (в редакции дополнительного соглашения от 26.07.2017 N 10) обязательство Администрации провести работу по получению дополнительных средств из бюджета на оплату стоимости объекта концессионного соглашения. Указывает, что истец предпринимал разумные и достаточные меры для утверждения инвестиционной программы, но в силу объективных причин и неизменности позиции РЭК Сахалинской области не мог ее утвердить. При этом апеллянт считает, что отсутствие утвержденной инвестиционной программы не может являться основанием для отказа к прямому возмещению расходов концессионера, поскольку наличие такой программы влияет только на возможность включения расходов на строительство и реконструкцию объекта концессионного соглашения в тариф на электрическую энергию в виде надбавок к тарифу. Полагает неправомерным признание судом недействительным дополнительного соглашения N 10 в части изменения цены и срока реализации проекта, так как концессионное соглашение сохранило условие о распределении возмещения расходов концессионера между сторонами. Также поясняет, что причиной включения в текст названного дополнительного соглашения коэффициентов-дефляторов была попытка сторон концессии завершить проект, ввести объект в эксплуатацию и принять меры, обеспечивающие окупаемость инвестиций концессионера. В свою очередь причина переноса сроков строительства не относится к вине истца, так как именно ответчик не смог предоставить работающие скважины для осуществления строительства и эксплуатации объекта. Настаивает на отсутствии необходимости повторного прохождения государственной экспертизы цены проекта. Апеллянт утверждает, что в рассматриваемом случае при заключении дополнительного соглашения N 10 имела место согласованная воля уполномоченного органа местного самоуправления и концессионера, поскольку спорное дополнительное соглашение подписывалось мэром муниципального образования. Кроме того, обращает внимание на неисполнение ответчиком обязанности по передаче истцу объектов электрохозяйства, лишив последнего возможности получить прибыль от их эксплуатации, которая позволила бы частично покрыть расходы на строительство объекта концессии. В отношении требований об обязании принять имущество податель жалобы приводит доводы о том, что подписание актов формы КС-2 в период выполнения работ и действия договора означает, что концедент подтвердил выполнение работ концессионером, в связи с чем оснований для отказа в принятии ответчиком всего имущества, входящего в объект соглашения, с подписанием соответствующего акта приема-передачи, по мнению истца, не имеется.

Через канцелярию суда от ответчика, от Прокурора Сахалинской области и от АО "Мобильные ГТЭС", поступили письменные отзывы на апелляционную жалобу, которые в порядке статьи 262 АПК РФ приобщены к материалам дела.

Выражая несогласие с позицией истца, ответчик ссылается на отсутствие правовых оснований для оплаты оставшейся суммы выполненных истцом работ в рамках концессионного соглашения, поскольку истец в установленном порядке не разработал инвестиционную программу, на основании которой возмещение затрат концессионера предусматривалось через тариф.

Прокурор Сахалинской области по тексту представленного отзыва указывает на отсутствие на стороне ответчика обязательства по оплате заявленной суммы исковых требований в отсутствие разработанной истцом инвестиционной программы, настаивает на ничтожности дополнительного соглашения от 26.07.2017 N 10.

АО "Мобильные ГТЭС" в своем отзыве приводит доводы о том, что отсутствие утвержденной в установленном порядке инвестиционной программы является безусловным основанием, препятствующим возмещению затрат истца на строительство и реконструкцию объекта концессионного соглашения. Полагает, что отсутствие возмещения через тариф по причине несовершения истцом необходимых действий не является основанием для предъявления имущественного требования ответчику, поскольку противоречит условиям концессионного соглашения.

От заявителя поступили дополнительные пояснения к апелляционной жалобе, которые приобщены к материалам дела в порядке статьи 81 АПК РФ. По тексту письменных пояснений апеллянт поддержал доводы апелляционной жалобы, дополнительно указав на отсутствие возможности утверждения инвестиционной программы, поскольку статус субъекта электроэнергетики в отношении Менделеевской ГеоТЭС истец получил только в сентябре 2019 года после введения данного объекта в эксплуатацию и утверждения ему тарифа на отпуск электрической энергии РЭК Сахалинской области. Также заявитель выражает несогласие с выводом суда первой инстанции об отсутствии инвестиций истца по состоянию на 2013 год, настаивая на том, что работы на объекте истцом велись с сентября 2013 года. Утверждает, что объект строительства полностью соответствует проектной документации, в связи с чем повторная государственная экспертиза не требовалась.

Определением суда от 28.03.2022 для дополнительного исследования материалов дела рассмотрение апелляционной жалобы откладывалось в судебное заседание 13.04.2022.

На основании определения председателя первого судебного состава от 08.04.2022 произведена замена судьи С.Н. Горбачевой на судью Е.Н. Номоконову. В связи с чем рассмотрение апелляционной жалобы начиналось сначала.

От ООО "ДальЭнергоИнвест" поступили письменные возражения на отзыв ответчика, которые приобщены к материалам дела.

От Администрации поступило ходатайство о приобщении дополнительных документов - технический отчет по инженерно - техническому обследованию. Представители истца, Прокурора Сахалинской области возражают по данному ходатайству возражали, представитель АО "Мобильные газотурбинные электрические станции" рассмотрение данного ходатайства оставлял на усмотрение суда.

Рассмотрев ходатайство Администрации, суд отказал в приобщении новых доказательств к материалам дела на основании части 2 статьи 268 АПК РФ, поскольку не установил оснований для их приобщения.

В заседании арбитражного суда апелляционной инстанции представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы и дополнения к ней, в полном объеме, дал аналогичные пояснения.

В подтверждение изложенных доводов заявителем к дополнительным пояснениям к апелляционной жалобе приложены дополнительные документы, а именно общий журнал работ N 1, 2; запрос ООО "ДальЭнергоИнвест" от 25.02.2022 N 2502/2; ответ РЭК Сахалинской области от 04.03.2022 N 3.25/413/22; приказ РЭК Сахалинской области от 23.09.2019 N 19-Э об установлении тарифов; заключение РЭК Сахалинской области от 16.09.2019 об утверждении тарифов с протоколом заседания от 23.09.2019 N 32; распоряжение от 26.12.2018 N 897-П с прилагаемым заключением о соответствии от 26.12.2018 N 89-18.

Представитель истца ходатайствовал о приобщении данных документов, представители Прокурора Сахалинской области и АО "Мобильные газотурбинные электрические станции" возражали по данному ходатайству.

Рассмотрев ходатайство представителя истца, суд апелляционной инстанции на оснований положений статьи 268 АПК РФ приобщил к материалам дела письмо Региональной энергетической комиссии Сахалинской области от 04.03.2022, также апелляционный суд не усматривает правовых оснований для приобщения остальных документов к материалам дела, поскольку часть документов имеется в материалах дела (представлены в суд первой инстанции), часть документов составлена после вынесения обжалуемого судебного акта в связи с чем в суд первой инстанции не представлялись и не были предметом его исследования (не может быть принята во внимание коллегией), по остальным документам апеллянт не обосновал причины невозможности их представления при рассмотрении дела в суде первой инстанции.

В связи с чем, с учетом пункта 29 постановления Пленума Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", апелляционный суд отказывает в приобщении к материалам дела указанных документов, данные документы не подлежат оценке судом. Однако учитывая представление документов в электронном виде последние не возвращаются заявителю.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266 - 271 АПК РФ правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены судебного акта в силу следующего.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 15.05.2013 между муниципальным образованием "Южно-Курильский городской округ", от имени которого выступает Администрация (концедент) в лице её главы Гусева Олега Валентиновича, государственным казенным учреждением "Дирекция по реализации Федеральной программы социально-экономического развития Курильских островов Сахалинской области" (Дирекция, третье лицо), выступающее на стороне концедента, в лице директора Пак Дмитрия Енгиновича с одной стороны и обществом с ограниченной ответственностью "ДальЭнергоИнвест" в лице генерального директора Нагибовой Светланы Николаевны (концессионер, истец) на основании постановления Администрации от 08.05.2013 N 322 заключено концессионное соглашение, предметом которого является реконструкция объектов электроэнергетики на о. Кунашир муниципального образования "Южно-Курильский городской округ" (пункт 1.1 соглашения).

В соответствии с пунктом 1.2 концессионного соглашения концессионер за свой счет обязуется обеспечить технически исправное содержание объекта, и осуществлять его последующую эксплуатацию в целях оказания услуг по производству, передаче и распределению электрической энергии, в том числе, оперативно-технологическое управление, обеспечивающее передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей в соответствии с требованиями технических регламентов, и технологическому присоединению энергопринимающих устройств к электрическим сетям, населению и потребителям муниципального образования "Южно-Курильский городской округ" в соответствии с нормами и правилами, установленными для этого вида деятельности, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный настоящим соглашением, права владения и пользования объектом соглашения для осуществления указанной деятельности.

Объектом концессионного соглашения являются объекты электроэнергетики на о. Кунашир - Менделеевская ГеоТЭС с обустройством геотермальных скважин и разделом ООС на о. Кунашир. Пусковой комплекс N 2", в составе: обустройство скважин N 101, 103, установка оборудования "Туман - 2" и "Энергетическая геотермальная турбогенераторная установка "Туман - 2А" (далее - Объект соглашения), расположенные на о. Кунашир, пгт. Южно-Курильск, состав и описание которого приведены в приложении N 1 к настоящему соглашению. Объект соглашения принадлежит концеденту на праве собственности (пункты 2.1, 2.2. концессионного соглашения).

Согласно пункту 3.1 концессионного соглашения реконструкция Объекта соглашения осуществляется в соответствии с Проектной документацией по объекту: "Развитие источников нетрадиционной энергетики на Курильских островах: первая очередь о. Кунашир, пгт. Южно-Курильск". Повышение надежности (приложение N 7). Проектная документация по объектам, указанным в п.п. 3.1.1, является неотъемлемой частью настоящего соглашения (пункт 3.1.1).

В соответствии с пунктом 3.2 концессионного соглашения объем средств, необходимых на реконструкцию Объекта соглашения по пункту 3.1.1 соглашения, на основании сметно-сводного расчета, составляет 860 602 200 рублей. Сумма может быть изменена по результатам государственной экспертизы Проектной документации.

На основании пункта 3.3 концессионного соглашения Дирекция за свой счет осуществляет строительство объекта в соответствии с Проектной документацией "Развитие источников нетрадиционной энергетики на Курильских островах: первая очередь о. Кунашир, пгт. Южно-Курильск" (приложение N 6) на основании заключенного государственного контракта от 05.12.2011 N 0361200000211000016-0030234-01 на выполнение работ по объекту: "Развитие источников нетрадиционной энергетики на Курильских островах: первая очередь о. Кунашир, пгт. Южно-Курильск (приложение N 5 к настоящему Соглашению), который образует единое целое с объектом концессионного соглашения, указанным в пункте 2.1 настоящего соглашения, предназначен для использования по общему назначению и необходим для осуществления концессионером деятельности, указанной в пункте 1.2 настоящего соглашения. После окончания строительства объекта "Развитие источников нетрадиционной энергетики на Курильских островах: первая очередь о. Кунашир, пгт. Южно-Курильск" Дирекция обязуется осуществить все необходимые мероприятия для передачи объекта в собственность концедента. Концедент обязуется осуществить передачу этого объекта в соответствии с пунктом 2.6 настоящего соглашения.

В силу пункта 3.4 концессионного соглашения концедент принимает на себя часть расходов в размере 400 000 000 рублей на реконструкцию Объекта соглашения по пункту 3.1.1 соглашения. Финансирование концедентом осуществляется за счет средств, предусмотренных на финансирование мероприятий государственной программы Сахалинской области "Экономическое развитие и инновационная политика Сахалинской области" (Подпрограмма "Социальноэкономическое развитие Курильских островов") на 2014 - 2020 годы, после подтверждения концессионером понесенных затрат (по реконструкции объекта) и подписания сторонами актов и справок выполненных работ формы КС-2, КС-3. Денежные средства для осуществления реконструкции объекта соглашения направляются концессионеру в объемах и сроки, указанных в приложении N 9 к настоящему соглашению.

Согласно пункту 3.5 концессионного соглашения концессионер обязан за свой счет осуществить реконструкцию Объекта соглашения в соответствии с Проектной документацией согласно пункту 3.1.1 настоящего Соглашения, в течение трех лет с момента подписания концессионного соглашения. Инвестиции концессионера в реконструкцию объекта соглашения осуществляются в объемах и сроках, указанных в приложении N 10 к настоящему Соглашению на общую сумму 460 602 200 рублей. Расчет размера инвестиций концессионера произведен на основании Сводного сметного расчета стоимости строительства объекта "Развитие источников нетрадиционной энергетики на Курильских островах: первая очередь о. Кунашир, пгт. Южно-Курильск". Повышение надежности" (приложение N 8) и может быть изменен по результатам государственной экспертизы проектной документации.

В соответствии с пунктом 3.11 концессионного соглашения в течение 1 года с момента заключения настоящего соглашения в соответствии с Федеральным законом концессионер обязан за свой счет разработать и предоставить на согласование концеденту и Дирекции инвестиционную программу развития системы энергоснабжения в рамках настоящего концессионного соглашения. Все затраты по реконструкции, финансирование которых осуществляется концессионером, произведенные концессионером в период с даты подписания сторонами настоящего соглашения, и до даты утверждения в установленном действующим законодательством РФ порядке инвестиционной программы, подлежат полному возмещению путем включения в утверждаемую инвестиционную программу. Денежные средства, поступающие от источников финансирования инвестиционной программы, в первую очередь направляются на покрытие расходов концессионера, понесенных до утверждения инвестиционной программы.

Возмещение затрат концессионера осуществляется через тарифы на электрическую и тепловую энергию, при этом разница между экономически обоснованными тарифами и тарифами, установленными для потребителей, компенсируются за счет средств областного бюджета.

Расходы по реконструкции Объекта соглашения, произведенные концессионером в соответствии с утвержденной инвестиционной программой, подлежащие возмещению в соответствии с законодательством Российской Федерации в сфере регулирования цен (тарифов) и не возмещенные ему на момент окончания срока действия настоящего соглашения за счет бюджетов бюджетной системы Российской Федерации и за счет выручки концессионера, полученной от реализации производимых товаров, выполнения работ, оказания услуг, осуществляемых по регулируемым ценам (тарифам) и (или) с учетом установленных надбавок к ценам (тарифам) подлежат возмещению концедентом ежеквартально равными долями в течение 3 лет со дня достижения соглашения о ее размере, либо со дня вступления в законную силу решения суда.

В соответствии с пунктом 12.1 концессионного соглашения настоящее Соглашение может быть изменено по согласию сторон. Изменение настоящего Соглашения осуществляется в письменной форме.

Основанием для изменения условий настоящего соглашения является существенное изменение обстоятельств, из которых Стороны исходили при заключении настоящего Соглашения, включая невозможность обеспечения условий и порядка компенсации расходов концессионера по предоставленным им потребителям льготам, установленным федеральными законами, законодательством Сахалинской области, в том числе по льготам по оплате товаров, работ, услуг (пункт 12.2 концессионного соглашения)

24.05.2013 объекты недвижимого имущества: "Менделеевская ГеоТЭС с обустройством геотермальных скважин и разделом ООС на о. Кунашир. Пусковой комплекс N 2", в составе: обустройство скважин N 101, 103, установка оборудования "Туман-2" и "Энергетическая геотермальная турбогенераторная установка "Туман - 2А" переданы ответчиком истцу по акту приема-передачи.

Истец 27.06.2013 заключил с областным автономным учреждением "Управление государственной экспертизы Сахалинской области" договор на выполнение экспертных работ N 71/13, предметом которого являлась государственная экспертиза проектной документации со сметой по объекту: "Развитие источников нетрадиционной энергетики на Курильских островах: первая очередь, о. Кунашир, пгт. Южно-Курильск. Повышение надежности".

03.09.2013 получено положительное заключение государственной экспертизы проектной документации, включая смету и результаты инженерных изысканий N 65-1-5-0108-13, из которого следует, что на экспертизу была предъявлена проектная документация с данными по сметной стоимости объекта в ценах 1 квартала 2013 года в размере 937 189 580 рублей.

После корректировки проектной документации по итогам прохождения государственной экспертизы произошло снижение сметной стоимости работ в ценах 1 квартала 2013 года до 900 593 190 рублей.

Постановлением Администрации от 19.11.2013 N 865 утверждена проектно-сметная документация сметной стоимостью в ценах 1 квартала 2013 года - 900 593 190 рублей.

21.06.2014 между истцом, ответчиком и Дирекцией по Курилам подписано дополнительное соглашение N 1 к концессионному соглашению, согласно которому из преамбулы и по тексту концессионного соглашения исключена сторона, выступающая на стороне концедента - Государственное казенное учреждение "Дирекция по реализации Федеральной программы социальноэкономического развития Курильских островов Сахалинской области". Из концессионного соглашения исключены пункты 3.3, 9.3, дополнены пункты 3.4, 9.2.

Согласно пункту 5 дополнительного соглашения N 1 пункт 8.5 концессионного соглашения изложен в следующей редакции: "Срок передачи концессионером концеденту объекта Соглашения - не позднее 15 мая 2020 года".

В соответствии с пунктами 10, 11 дополнительного соглашения N 1 из концессионного соглашения исключены приложение N 5 - Государственный контракт от 05.12.2011 N 0361200000211-000016-0030234-01 на выполнение работ по объекту "Развитие источников нетрадиционной энергетики на Курильских островах: первая очередь о. Кунашир, пгт. Южно-Курильск" и приложение N 6 - Проектная документация по объекту "Развитие источников нетрадиционной энергетики на Курильских островах: первая очередь о. Кунашир, пгт. Южно-Курильск". Также данным дополнительным соглашением изменено приложение N 9 концессионного соглашения - объемы и сроки финансирования концедентом реконструкции объекта соглашения.

ООО "ДальЭнергоИнвест" и Администрация 23.12.2014 подписали дополнительное соглашение N 2 к концессионному соглашению, которым изменено приложение N 9 концессионного соглашения - объемы и сроки финансирования концедентом реконструкции объекта соглашения.

24.12.2014 ООО "ДальЭнергоИнвест" и Администрация подписали дополнительное соглашение N 3 к концессионному соглашению об изменении реквизитов сторон.

Между истцом и ответчиком 06.05.2015 подписано дополнительное соглашение N 4, которым изменено приложение N 9 концессионного соглашения - объемы и сроки финансирования концедентом реконструкции объекта соглашения.

Платежными поручениями от 31.03.2014 N 254, от 25.08.2014 N 312, от 31.12.2014 N 32, от 31.12.2014 N 17, от 31.12.2014 N 18, от 26.03.2015 N 874, от 26.03.2015 N 933, от 13.04.2015 N 425, от 30.04.2015 N 309, от 30.04.2015 N 310, от 19.05.2015 N 933, от 19.05.2015 N 934, от 28.07.2015 N 894 ответчик перечислил истцу 400 000 000 рублей денежных средств, согласно условиям концессионного соглашения о размере затрат концедента.

ООО "ДальЭнергоИнвест" и Администрация 30.10.2015 подписали дополнительное соглашение N 5, согласно которому пункт 3.11 концессионного соглашения изложен в следующей редакции: "В срок не позднее 01.03.2016 концессионер обязан предоставить в адрес концедента разработанную за свой счет и утвержденную органом исполнительной власти Сахалинской области инвестиционную программу.

Все затраты по реконструкции, финансирование которых осуществляется концессионером, произведенные концессионером в период с даты подписания сторонами настоящего соглашения, и до даты утверждения в установленном действующим законодательством РФ порядке инвестиционной программы, подлежат возмещению в сумме, не превышающей 304 182,2 тыс. рублей после подтверждения концессионером понесенных затрат и подписания сторонами актов выполненных работ формы КС-2, КС-3 и включаются в утвержденную инвестиционную программу. Денежные средства, поступающие от источников финансирования инвестиционной программы, в первую очередь направляются на покрытие расходов концессионера, понесенных до утверждения инвестиционной программы. Возмещение затрат концессионера по реконструкции в сумме, превышающей затраты концессионера, возмещенные ему в соответствии с абзацем вторым настоящего пункта, осуществляется через тарифы на электрическую и тепловую энергию, при этом разница между экономически обоснованными тарифами и тарифами, установленными для потребителей, компенсируются за счет средств областного бюджета.

Расходы по реконструкции объекта соглашения, произведенные концессионером в соответствии с утвержденной инвестиционной программой, подлежащие возмещению в соответствии с законодательством Российской Федерации в сфере регулирования цен (тарифов) и не возмещенные ему на момент окончания срока действия настоящего соглашения за счет средств бюджетов бюджетной системы Российской Федерации и за счет выручки концессионера, полученной от реализации производимых товаров, выполнения работ, оказания услуг, осуществляемых по регулируемым ценам (тарифам) и (или) с учетом установленных надбавок к ценам (тарифам) подлежат возмещению концедентом ежеквартально равными долями в течение 3 лет со дня достижения соглашения о ее размере либо со дня вступления в законную силу решения суда.

Платежными поручениями от 16.11.2015 N 362564, 362566, 362568, 362569, от 18.11.2015 N 368636, от 02.12.2015 N 402080, 402081, от 16.12.2015 N 445311, 445314, от 31.12.2015 N 512968, 512969, 512970, от 11.03.2016 N 621520, 621521, от 22.03.2016 N 648301, от 26.04.2016 N 738381, от 28.04.2016 N 745463, от 29.04.2016 N 749500, 749501, 750068, от 12.05.2016 N 771438, от 16.05.2016 N 777877, от 17.06.2016 N 856628, от 14.07.2016 N 26566, от 09.08.2016 N 83018, 83019, от 26.08.2016 N 121344, 121345 ответчик на основании актов формы КС-2 и справок формы КС-3 перечислил истцу сумму возмещения по концессионному соглашению в размере 304 182 200 рублей.

31.10.2015 между истцом и ответчиком подписано дополнительное соглашение N 6 об изменении реквизитов концессионера.

ООО "ДальЭнергоИнвест" и Администрация 16.02.2016 подписали дополнительное соглашение N 7 об изменении срока и порядка передачи иных объектов электроэнергетики, приложение N 2 к концессионному соглашению изложено в новой редакции.

Сторонами 30.09.2016 подписано дополнительное соглашение N 8, по условиям которого истец принял на себя обязательство выполнить работы по капитальному ремонту ВДЭС в с. Головнино, проведение которого предусмотрено муниципальной программой "Развитие жилищно-коммунального комплекса в муниципальном образовании "Южно-Курильский городской округ" на 2015 - 2020 годы, утвержденной постановлением Администрации от 02.03.2015 N 114.

Стоимость капитального ремонта согласно данному дополнительному соглашению составила 82 314 624 рубля, из которых 50 490 000 рублей - за счет средств концедента, 31 824 624 рубля - за счет средств концессионера.

Согласно пункту 1.3 дополнительного соглашения N 8 оплата выполненных работ по капитальному ремонту ВДЭС в с. Головнино осуществляется концедентом в течение 60 календарных дней со дня подписания без разногласий представленных концессионером акта (актов) о стоимости выполненных работ (КС-2) и справки (справок) о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3), после предоставления концессионером счета, счета-фактуры.

Пунктом 1.4 данного дополнительного соглашения предусмотрено, что истец обязуется внести соответствующие изменения в инвестиционную программу на 2016 - 2018 годы, утвержденную приказом РЭК Сахалинской области от 05.05.2016 N 7-Э, в связи с уменьшением расходов на установку энергетического модуля с генераторной установкой С32 на ВДЭС в с. Головнино о. Кунашир, перераспределив денежные средства, с последующим направлением для согласования в РЭК Сахалинской области.

Платежным поручением от 07.12.2016 N 363074 ответчик на основании дополнительного соглашения N 8 произвел истцу оплату в размере 50 490 000 рублей.

ООО "ДальЭнергоИнвест" и Администрация 09.02.2017 подписали дополнительное соглашение N 9, согласно которому Приложение N 2 к концессионному соглашению изложено в новой редакции. Абзац 2 пункта 2.5 концессионного соглашения после слов "не позднее 01.04.2016" дополнен словами "; а объект "Ветряная электростанция" 2002 года ввода в эксплуатацию в срок не позднее 10.02.2017".

26.07.2017 между истцом и ответчиком подписано дополнительное соглашение N 10, согласно которому пункт 3.5 концессионного соглашения изложен в следующей редакции: "Концессионер обязан осуществить реконструкцию объекта соглашения "Развитие источников нетрадиционной энергетики на Курильских островах: первая очередь, о. Кунашир, пгт. Южно-Курильск. Повышение надежности" в соответствии с Проектной документацией согласно пункту 3.1.1 настоящего соглашения в срок не позднее 30.12.2018. Концессионер вправе выполнить работы досрочно.

Пункт 8.2 концессионного соглашения изложен в следующей редакции: "Срок окончания строительства и ввода в эксплуатацию объекта "Развитие источников нетрадиционной энергетики на Курильских островах: первая очередь, о. Кунашир, пгт. Южно-Курильск. Повышение надежности" - 30.12.2018. Концессионер вправе выполнить работы досрочно.

В пункте 3 дополнительного соглашения от 26.07.2017 N 10 указано, что согласно пункту 3.2 концессионного соглашения сумма средств, необходимых на строительство объекта "Развитие источников нетрадиционной энергетики на Курильских островах: первая очередь, о. Кунашир, пгт. Южно-Курильск. Повышение надежности" может быть изменена по результатам государственной экспертизы Проектной документации. Положительным заключением от 05.09.2013 N 65-1-5-0108-13 областного автономного учреждения "Управление государственной экспертизы Сахалинской области" установлена сметная стоимость Объекта в ценах 1 квартала 2013 года в размере 900 593,19 тыс. рублей с НДС.

В связи с вышеизложенным стороны договорились изменить пункт 3.2 концессионного соглашения, изложив его следующим образом: "Объем средств, необходимых на реконструкцию Объекта "Развитие источников нетрадиционной энергетики на Курильских островах: первая очередь, о. Кунашир, пгт. Южно-Курильск. Повышение надежности", на основании Обоснования расчета (цены) Соглашения на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства составляет 1 007 752,80 тыс. рублей с НДС. Концессионное соглашение дополнено пунктом 3.16 следующего содержания: "Ввод в эксплуатацию объекта "Развитие источников нетрадиционной энергетики на Курильских островах: первая очередь, о. Кунашир, пгт. Южно-Курильск. Повышение надежности" может осуществляться поэтапно в соответствии с графиком выполнения работ (Приложение N 15).

Концессионное соглашение дополнено Приложением N 11 "Обоснование (расчет) цены Соглашения на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства", Приложением N 12 "Объемы и сроки финансирования Концессионером реконструкции Объекта Соглашения", Приложением N 13 "Объемы и сроки финансирования концедентом реконструкции Объекта соглашения, Приложением N 14 "Порядок возмещения затрат концессионера" и Приложением N 15 "График выполнения работ". Приложения N 9 и N 10 к концессионному соглашению признаны утратившими силу.

Пункт 3.11 концессионного соглашения дополнен абзацем 5, в котором указано, что возмещение затрат концессионера возможно путем прямого финансирования со стороны концедента.

Согласно пункту 7 дополнительного соглашения N 10 возмещение затрат концессионера, понесенных при реконструкции Объекта "Развитие источников нетрадиционной энергетики на Курильских островах: первая очередь, о. Кунашир, пгт. Южно-Курильск. Повышение надежности", осуществляется в порядке и суммах, предусмотренных Приложением N 14 "Порядок возмещения затрат концессионера".

Как указано выше, в Приложении N 13 к концессионному соглашению, дополненному дополнительным соглашением N 10, указаны объемы и сроки финансирования концедентом реконструкции Объекта Соглашения "Развитие источников нетрадиционной энергетики на Курильских островах: первая очередь, о. Кунашир, пгт. Южно-Курильск. Повышение надежности", согласно которому размер финансирования Объекта концедентом составил 461 120,853 тыс. рублей согласно следующего графика: 2014 год - 346 127,176 тыс. рублей; 2015 год - 53 872,824 тыс. рублей; 2016 год - 61 120,853 тыс. рублей.

В Приложении N 14 к концессионному соглашению, дополненному дополнительным соглашением N 10, указан порядок возмещения затрат концессионера по реконструкции Объекта Соглашения "Развитие источников нетрадиционной энергетики на Курильских островах: первая очередь, о. Кунашир, пгт. Южно-Курисльк. Повышение надежности" (далее - "Объект"):

- источник возмещения затрат концессионера: средства концессионера, возмещенные прямым финансированием из областного и местного бюджетов, период возмещения затрат: 2015 год, сумма затрат концессионера, подлежащих возмещению: 243 061,347 тыс.рублей;

- источник возмещения затрат концессионера: средства концессионера, возмещаемые прямым финансированием из областного и местного бюджетов равными частями ежеквартально в течение года, следующего за годом, в котором был подписан акт ввода Объекта (этапа) в эксплуатацию. Возмещение затрат также возможно в год ввода Объекта в эксплуатацию в пределах лимитов финансирования на соответствующий год, период возмещения затрат: 2017 - 2019 годы, сумма затрат концессионера, подлежащих возмещению: 243 570,600 тыс. рублей;

- источник возмещения затрат концессионера: средства концессионера, возмещаемые по результатам хозяйственной деятельности концессионера, период возмещения затрат: 2017 - 2020 годы, сумма затрат концессионера, подлежащих возмещению: 60 000,000 тыс. рублей.

ООО "ДальЭнергоИнвест" и Администрация 27.06.2019 подписали дополнительное соглашение N 11 о внесении изменений в отдельные пункты концессионного соглашения.

Между Агентством по развитию электроэнергетики и газификации Сахалинской области (в настоящее время - Министерство энергетики Сахалинской области) и Администрацией 28.02.2019 заключено соглашение о предоставлении субсидии бюджету муниципального образования Сахалинской области и областного бюджета (капвложения) на софинансирование капитальных вложений в объекты муниципальной собственности, в том числе по объекту "Развитие источников нетрадиционной энергетики на Курильских островах: первая очередь, о. Кунашир, пгт. Южно-Курильск". Повышение надежности", сметной или предполагаемой (предельной) стоимостью 60 892 600 рублей (размер субсидии, предоставляемой из областного бюджета в 2019 году).

26.11.2019 между Агентством по развитию электроэнергетики и газификации Сахалинской области и ответчиком заключено дополнительное соглашение N 2 к Соглашению о предоставлении субсидии бюджету муниципального образования 47 Сахалинской области из областного бюджета от 28.02.2019 N 35/19/МО, согласно которому Объект "Развитие источников нетрадиционной энергетики на Курильских островах: первая очередь, о. Кунашир, пгт. Южно-Курильск". Повышение надежности" разделен на 2 этапа и сметная или предполагаемая (предельная стоимость) составила 105 647 600 рублей (размер субсидии, предоставляемой из областного бюджета в 2019 году). Согласно данному дополнительному соглашению срок строительства по первому этапу - 2019 год; по второму этапу - 2025 год.

Платежными поручениями от 19.09.2019 N 286 и от 05.12.2019 N 241 Министерство энергетики Сахалинской области перечислило в Финансовое управление МО "Южно-Курильский городской округ" субсидию по вышеуказанному соглашению о предоставлении субсидии.

Платежными поручениями от 24.09.2019 N 288201, 288202, от 14.10.2019 N 356015, от 04.12.2019 N 539038, от 09.12.2019 N 533204 ответчик перечислил истцу 105 984 875 рублей.

ООО "ДальЭнергоИнвест" и Администрация 26.12.2019 подписали дополнительное соглашение N 12, по условиям которого истец принял на себя обязательство выполнить работы по капитальному ремонту ДГУ САТ 3512 ГеоТЭС "Менделеевская", проведение которого предусмотрено муниципальной программой "Развитие жилищно-коммунального комплекса в муниципальном образовании "Южно-Курильский городской округ" на 2015 - 2020 годы, утвержденной постановлением Администрации от 02.03.2015 N 114.

Стоимость капитального ремонта согласно данному дополнительному соглашению составила 17 871 773 рубля - возмещается за счет средств концедента (178 717,73 рубля за счет средств местного бюджета, из них: 42 285,11 рублей за счет средств 2019 года, 136 432,62 - за счет средств 2021 года; 17 693 055,27 рублей за счет средств областного бюджета, из них: 4 408 314,89 рублей за счет средств 2019 года, 13 284 740,38 рублей - за счет средств 2021 года).

Согласно пункту 1.3 дополнительного соглашения N 12 оплата выполненных работ по капитальному ремонту ДГУ САТ 3512 ГеоТЭС "Менделеевская" осуществляется концедентом на основании представленных концессионером акта (актов) о стоимости выполненных работ (КС-2) и справки (справок) о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3), после предоставления концессионером счета, счета-фактуры.

Пунктом 1.4 дополнительного соглашения N 12 установлены сроки выполнения работ по капитальному ремонту ДГУ САТ 3512 ГеоТЭС "Менделеевская" - с даты заключения настоящего Соглашения до 01.07.2020. Место проведения работ: Менделеевская ГеоТЭС, Сахалинская область, Южно-Курильский район, в районе п. Горячий Пляж.

ООО "ДальЭнергоИнвест" и Администрация 13.02.2020 подписали дополнительное соглашение N 13 об изменении реквизитов истца.

14.04.2020 между ООО "ДальЭнергоИнвест" (гарантирующий поставщик) и ЗАО "Энергия Южно-Курильская" (потребитель) заключен договор купли-продажи электрической энергии (мощности) N Э-201/20-К.

Между истцом и ответчиком 14.05.2020 подписано дополнительное соглашение N 15, согласно которому пункт 1.3 концессионного соглашения дополнен словами "4 49 месяца 15 дней" и изложен в следующей редакции: "Настоящее соглашение вступает в силу со дня его подписания и действует 7 лет 4 месяца 15 дней".

В пунктах 6.2, 8.5 концессионного соглашения слова "не более 10 дней с момента исполнения настоящего соглашения" заменены словами "не позднее 30 сентября 2020 года" и изложены в следующей редакции: "Концессионер обязан передать концеденту, а концедент обязан принять имущество в срок не более 10 дней с момента исполнения настоящего соглашения" (пункт 6.2). " Срок передачи концессионером концеденту объекта соглашения и иных объектов электроэнергетики на о. Кунашир - не позднее 31 декабря 2020 года" (пункт 8.5).

Пункты 8.1, 8.4 концессионного соглашения после слов "7 (семи) лет" дополнены словами "4 (четырех) месяцев 15 (пятнадцати) дней" и изложены в следующей редакции: "Настоящее соглашение вступает в силу со дня его подписания и действует в течение 7 (семи) лет 4 (четырех) месяцев 15 (пятнадцати) дней" (пункт 8.1). "Срок использования (эксплуатации) концессионером объектов Соглашения - с момента заключения настоящего соглашения и в течение 7 (семи) лет 4 (четырех) месяцев 15 (пятнадцати) дней" (пункт 8.4).

18.05.2020 ООО "ДальЭнергоИнвест" и Администрация подписали дополнительное соглашение N 16 к концессионному соглашению в части изменения условий дополнительного соглашения от 26.12.2019 N 12 к концессионному соглашению по капитальному ремонту ДГУ САТ 3512 ГеоТЭС "Менделеевская".

Платежными поручениями от 06.03.2020 N 848523, от 27.03.2020 N 20977, от 31.12.2020 N 231033, 231029, от 31.03.2021 N 545797545798 ответчик перечислил истцу 17 871 772 рубля 80 копеек в рамках дополнительного соглашения N 12.

ЗАО "Энергия Южно-Курильская" письмом от 28.09.2020 N 2165 сообщило истцу, что в связи с передачей АО "Мобильные ГТЭС" права на заключение договора безвозмездного пользования муниципальным имуществом с 01.10.2020, АО "Мобильные ГТЭС" будет являться гарантирующим поставщиком электрической энергии на о. Кунашир, в связи с чем истцу в срок до 29.09.2020 необходимо остановить подачу вырабатываемой электроэнергии Менделеевской ГеоТЭС в общую сеть с составлением двусторонних актов с показаниями электро и теплосчетчиков.

Письмом от 02.10.2020 N 0210/2 истец сообщил ответчику об окончании срока действия концессионного соглашения и просил в срок до 05.10.2020 осуществить приемку оборудования и имущества, входящего в состав объекта "Развитие источников нетрадиционной энергетики на Курильских островах: о. Кунашир, пгт. Южно-Курильск. Повышение надежности" с подписанием соответствующего акта.

Истец письмом от 06.10.2020 направил в адрес ответчика подписанный со стороны истца акт приема-передачи имущества по объекту незавершенного строительства: "Развитие источников нетрадиционной энергетики на Курильских островах". Первая очередь, о. Кунашир, пгт. Южно-Курильск. Повышение надежности" и просил ответчика подписать и вернуть один экземпляр акт в адрес истца.

Между сторонами 27.11.2020 подписан акт приема-передачи N 1 муниципального имущества по концессионному соглашению в отношении объектов электроэнергетики на о. Кунашир муниципального образования "ЮжноКурильский городской округ" от 15.05.2013 по объектам "Развитие источников нетрадиционной энергетики на Курильских островах: Первая очередь, о. Кунашир, пгт. Южно-Курильск" и "Развитие источников нетрадиционной энергетики на Курильских островах: Первая очередь, о. Кунашир, пгт. Южно-Курильск. Повышение надежности" 1 этап". Согласно данному акту истец передал ответчику, а ответчик принял имущество по 1 этапу общей стоимостью 1 694 551 832 рубля.

26.01.2021 сторонами подписан акт N 3 о наличии имущества, созданного в рамках осуществления работ по концессионному соглашению в отношении объектов электроэнергетики на о. Кунашир муниципального образования "ЮжноКурильский городской округ" от 15.05.2013 по объекту: "Развитие источников нетрадиционной энергетики на Курильских островах: Первая очередь, о. Кунашир, пгт. Южно-Курильск. Повышение надежности" 2 этап (объект незавершенный строительством).

Согласно акту сверки взаимных расчетов за период действия концессионного соглашения освоено денежных средств в размере 874 865 302 рубля, из которых 461 120 853 рубля - за счет средств концедента и оплачено концедентом концессионеру; 413 744 449 рублей - за счет средств концессионера, из которых концедент возместил концессионеру 349 046 222 рублей. Остаток средств освоенных концессионером и не возмещенных концедентом составил 64 698 227 рублей.

На претензию истца исх. от 10.02.2021 N 1002/2 о возмещении затрат концессионера по концессионному соглашению в указанном размере и принятии объекта концессионного соглашения путем подписания акта приема-передачи ответчик ответил отказом, что послужило основанием для обращения в суд с настоящим иском.

Разрешая спор по существу, суд первой инстанции руководствовался как общими нормами главы 22 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) об исполнении обязательств, так и специальными положениями Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (далее - Закон о концессионных соглашениях, Закон N 115-ФЗ).

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона о концессионных соглашениях его целями являются привлечение инвестиций в экономику Российской Федерации, обеспечение эффективного использования имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности, на условиях концессионных соглашений и повышение качества товаров, работ, услуг, предоставляемых потребителям.

Согласно частям 1, 3, 12 и 13 статьи 3 Закона о концессионных соглашениях по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

К реконструкции объекта концессионного соглашения относятся мероприятия по его переустройству на основе внедрения новых технологий, механизации и автоматизации производства, модернизации и замены морально устаревшего и физически изношенного оборудования новым более производительным оборудованием, изменению технологического или функционального назначения объекта концессионного соглашения или его отдельных частей, иные мероприятия по улучшению характеристик и эксплуатационных свойств объекта концессионного соглашения.

Концессионер несет расходы на исполнение обязательств по концессионному соглашению, если концессионным соглашением не установлено иное. Концедент вправе принимать на себя часть расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, использование (эксплуатацию) объекта концессионного соглашения и предоставлять концессионеру государственные или муниципальные гарантии в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации. Размер принимаемых концедентом на себя расходов, а также размер, порядок и условия предоставления концедентом концессионеру государственных или муниципальных гарантий должны быть указаны в решении о заключении концессионного соглашения, в конкурсной документации, в концессионном соглашении. Решение о выплате платы концедента по концессионному соглашению может быть принято в случае, если установление платы концедента по концессионному соглашению определено в качестве критериев конкурса.

Согласно пункту 10 части 1 статьи 4 Закона о концессионных соглашениях объектами концессионного соглашения являются объекты по производству, передаче и распределению электрической и тепловой энергии.

В силу части 1.1 статьи 10 Закона о концессионных соглашениях в случае если при осуществлении концессионером деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, реализация концессионером производимых товаров, выполнение работ, оказание услуг осуществляются по регулируемым ценам (тарифам) и (или) с учетом установленных надбавок к ценам (тарифам), концессионное соглашение наряду с предусмотренными частью 1 названной статьи существенными условиями должно содержать обязательства по привлечению инвестиций в объеме, который концессионер обязуется обеспечить в целях создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения в течение всего срока действия концессионного соглашения.

В соответствии с частью 5 статьи 10 Закона о концессионных соглашениях в случае если при осуществлении концессионером деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, реализация концессионером производимых товаров, выполнение работ, оказание услуг осуществляются по регулируемым ценам 59 (тарифам) и (или) с учетом установленных надбавок к ценам (тарифам), перечень создаваемых и (или) реконструируемых в течение срока действия концессионного соглашения объектов, объем и источники инвестиций, привлекаемых для создания и (или) реконструкции этих объектов, устанавливаются в соответствии с инвестиционными программами концессионера, утвержденными в порядке, установленном законодательством Российской Федерации в сфере регулирования цен (тарифов).

На основании пункта 9 части 2 статьи 10 Закона о концессионных соглашениях, концессионное соглашение помимо предусмотренных этим законом существенных условий может содержать иные не противоречащие законодательству Российской Федерации условия, в том числе обязательства концедента по финансированию части расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, расходов на использование (эксплуатацию) указанного объекта, по предоставлению концессионеру государственных или муниципальных гарантий, размер принимаемых концедентом на себя расходов, размер платы концедента по концессионному соглашению, а также размер, порядок и условия предоставления концедентом концессионеру государственных или муниципальных гарантий.

Судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (статьи 9, 65 АПК РФ).

Как установлено судом, между истцом и ответчиком отсутствует спор в части возмещения затрат, понесенных концессионером в рамках дополнительных соглашений от 30.09.2016 N 8 по капитальному ремонту ВДЭС в с. Головнино и от 26.12.2019 N 12 по капитальному ремонту ДГУ САТ 3512 ГеоТЭС "Менделеевская".

Разногласия сторон возникли в части возмещения расходов концессионера в сумме 64 698 227 рублей по реконструкции объекта концессионного соглашения от 15.05.2013 - Менделеевской ГеоТЭС, указанного в пункте 2.1 концессионного соглашения.

В подтверждение факта выполнения работ по реконструкции объекта концессионного соглашения истцом представлены акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 на общую сумму 874 865 302 рубля.

Платежными поручениями от 31.03.2014 N 254, от 25.08.2014 N 312, от 31.12.2014 N 32, от 31.12.2014 N 17, от 31.12.2014 N 18, от 26.03.2015 N 874, от 26.03.2015 N 933, от 13.04.20015 N 425, от 30.04.2015 N 309, от 30.04.2015 N 310, от 19.05.2015 N 933, от 19.05.2015 N 934, от 28.07.2015 N 894 ответчик перечислил истцу 400 000 000 рублей денежных средств, согласно условиям концессионного соглашения о размере затрат концедента.

Платежными поручениями от 16.11.2015 N 362564, 362566, 362568, 362569, от 18.11.2015 N 368636, от 02.12.2015 N 402080, 402081, от 16.12.2015 N 445311, 445314, от 31.12.2015 N 512968, 512969, 512970, от 11.03.2016 N 621520, 621521, от 22.03.2016 N 648301, от 26.04.2016 N 738381, от 28.04.2016 N 745463, от 29.04.2016 N 749500, 749501, 750068, от 12.05.2016 N 771438, от 16.05.2016 N 777877, от 17.06.2016 N 856628, от 14.07.2016 N 26566, от 09.08.2016 N 83018, 83019, от 26.08.2016 N 121344, 121345 ответчик на основании актов формы КС-2 и справок формы КС-3 перечислил истцу сумму возмещения по концессионному соглашению в размере 304 182 200 рублей. Платежными поручениями от 24.09.2019 N 288201, 288202, от 14.10.2019 N 356015, от 04.12.2019 N 539038, от 09.12.2019 N 533204 ответчик перечислил истцу 105 984 875 рублей.

Таким образом, разница между суммой выполненных истцом работ по реконструкции объекта концессионного соглашения, указанной в актах о приемке выполненных работ формы КС-2 и справках о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3, и суммой, оплаченной ответчиком вышеперечисленными платежными поручениями, составила 64 698 227 рублей, которая, по мнению, истца, подлежит возмещению концедентом концессионеру.

Анализ вышеприведенных условий концессионного соглашения от 15.05.2013 свидетельствует, что работы по реконструкции должны были производиться концессионером в соответствии с разработанной им и утвержденной уполномоченным органом инвестиционной программой.

Первоначально при заключении концессионного соглашения от 15.05.2013 пунктом 3.11 была предусмотрена обязанность истца в течение 1 года с момента заключения настоящего соглашения в соответствии с Федеральным законом за свой счет разработать и предоставить на согласование концеденту и Дирекции инвестиционную программу развития системы энергоснабжения в рамках настоящего концессионного соглашения. Таким образом, истцу надлежало разработать и представить на согласование инвестиционную программу в срок до 15.05.2014.

Вместе с тем, ответчиком не исполнено добровольно принятое на себя обязательство по разработке и согласованию инвестиционной программы в указанный в концессионном соглашении срок.

Материалами дела подтверждается, что истец обратился в РЭК Сахалинской области с заявлением о рассмотрении и утверждении инвестиционной программы на 2016 - 2018 годы - 07.08.2015, то есть более чем через два года после заключения концессионного соглашения.

Согласно пункту 8.2 концессионного соглашения срок окончания реконструкции и ввода в эксплуатацию объекта Соглашения - в течение трех лет с момента подписания концессионного соглашения, то есть до 15.05.2016.

Однако истец представил в РЭК Сахалинской области на утверждение инвестиционную программу на 2016 - 2018 годы, в которой указан срок окончания строительно-монтажных работ и ввод в эксплуатацию объектов - декабрь 2015 года.

Кроме того, в представленном истцом в материалы дела Перечне инвестиционных проектов на период инвестиционной программы и план их финансирования, указан год начала реконструкции Менделеевской ГеоТЭС с проектной мощностью 7,4 МВт по отпуску электрической энергии и 23,1 Гкал/ч по отпуску тепловой энергии - 2012, год окончания строительства - 2015, что противоречит дате объявления конкурса на заключение концессионного соглашения - 16.03.2013 и дате заключения самого концессионного соглашения - 15.05.2013.

Письмом от 14.08.2015 N 2100 РЭК Сахалинской области отказало истцу в утверждении инвестиционной программы. В обоснование отказа РЭК Сахалинской области указано, что в инвестиционную программу на 2016 - 2018 годы не может быть включен инвестиционный проект "Реконструкция ГеоТЭС "Менделеевская" стоимостью 860,6 млн. рублей, так как согласно укрупненным сетевым графикам выполнения инвестиционного проекта и контрольным этапам его реализации окончание строительно-монтажных работ и ввод в эксплуатацию объектов планируется до начала реализации инвестиционной программы, а именно - декабрь 2015 года.

При этом апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что на момент подачи истцом в РЭК Сахалинской области заявления об утверждении инвестиционной программы истцу не могло быть неизвестно о том, что завершение работ в декабре 2015 года, как указано в представленной истцом на утверждение инвестиционной программе, невозможно.

Так, из содержания письма истца от 04.08.2015 N 0408/3 в адрес мэра МО "Южно-Курильский городской округ" и ГКУ "Дирекция по Курилам", направленного за три дня до обращения в РЭК Сахалинской области с заявлением об утверждении инвестиционной программы, следует, что за 2013 - 2015 годы концессионер понес затраты в размере 174 997 429 рублей из 460 602 200 рублей, первоначально предусмотренных концессионным соглашением.

Несмотря на это впервые об отсутствии возможности сдачи объекта в срок истец обратился к ответчику в ноябре 2015 года, о чем свидетельствует письмо от 23.11.2015 N 2311/3.

Как следует из материалов дела, и не оспорено истцом, после отказа РЭК Сахалинской области письмом от 14.08.2015 N 2100 в утверждении инвестиционной программы, истец не обращался в орган исполнительной власти с заявлением об утверждении инвестиционной программы, несмотря на то, что подписывая дополнительное соглашение от 30.10.2015 N 5, истец принял на себя соответствующее обязательство по предоставлению ответчику в срок до 01.03.2016 разработанной за свой счет и утвержденной органом исполнительной власти Сахалинской области инвестиционной программы.

Доводы апелляционной жалобы о том, что вина ответчика в нарушении условий соглашения отсутствует, поскольку установленный срок для утверждения инвестиционной программы является неисполнимым, основаны на неверном толковании положений Закона о концессионных соглашениях, постановления Правительства Российской Федерации от 01.12.2009 N 977, которым утверждены Правила утверждения инвестиционных программ субъектов электроэнергетики, Правила осуществления контроля за реализацией инвестиционных программ субъектов электроэнергетики, в которых установлены конкретные сроки представления, согласования, доработки и утверждения инвестиционных программ, а также указаны основания для отказа в утверждении инвестиционных программ.

Ссылка заявителя жалобы на наличие объективных причин и вины третьих лиц в несвоевременном исполнении ответчиком своих обязательств по согласованию инвестиционной программы является неосновательной, поскольку инвестиционная программа передавалась на утверждение в уполномоченный орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации и возвращена истцу в связи с выявленными недостатками.

Довод истца о том, что до сентября 2019 года он не подпадал под критерии отнесения субъектов электроэнергетики к числу субъектов, инвестиционные программы которых утверждаются органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 01.12.2009 N 977, отклоняется, поскольку основание отказа РЭК Сахалинской области утверждать инвестиционную программу не является предметом оценки по рассматриваемому судебному делу. Кроме того, приведенное истцом обстоятельство не являлось основанием для непринятия к утверждению инвестиционной программы.

Отклоняя ссылку Общества на невозможность утверждения инвестиционной программы с учетом того, что концессионным соглашением определены инвестиции истца в размере 300 000 000 рублей в 2013 году и 100 000 000 рублей в 2014 году, суд исходил из отсутствия в материалах дела актов о приемке выполненных работ формы КС-2 за 2013 год и подписания первого акта 25.02.2014.

Само по себе вложение Обществом инвестиций по состоянию на 2013 год, как на том настаивает податель жалобы, не влияет на правильность выводов суда, связанных с неисполнением концессионером принятой на себя обязанности по разработке и утвержденную инвестиционной программы.

Спорное концессионное соглашение заключено в порядке части 1 статьи 21 Закона N 115-ФЗ по результатам открытого конкурса, информация о котором и вся конкурсная документация размещены в открытом доступе.

Требования к конкурсной документации на право заключения концессионного соглашения установлены в статье 23 Закона N 115-ФЗ. В конкурсной документации должны содержаться, в частности, сведения о критериях конкурса, которые будут использоваться для оценки конкурсных предложений и определения победителя конкурса, в том числе и порядок предоставления разъяснений положений конкурсной документации.

Как верно установлено судом первой инстанции, истец, изучив всю конкурсную документацию, предложил свой срок выполнения работ и, соответственно, принял на себя все предпринимательские риски в части соблюдения данного срока, а также в части своевременной разработки и утверждению инвестиционной программы. Истец, как профессиональный участник гражданских правоотношений, учитывая, что по иным объектам истцом разрабатывались и утверждались инвестиционные программы, что следует из материалов дела и не оспаривается последним, на момент заключения концессионного соглашения, в котором указаны сроки разработки и утверждения инвестиционной программы, с учетом сроков реконструкции объекта, не мог не знать о невозможности утверждения инвестиционной программы в отношении построенного и введенного в эксплуатацию объекта до начала реализации инвестиционной программы.

Таким образом, отсутствие инвестиционной программы является следствием бездействия самого истца. Соответственно, расходы на реконструкцию по концессионному соглашению от 15.05.2013 в тарифах истца не учитывались. При этом в отсутствие утвержденной инвестиционной программы такие расходы не могли быть учтены и возмещены.

В силу действующего нормативного регулирования в сфере ценообразования утвердить инвестиционную программу на прошедший период не представляется возможным, как и невозможно регулируемой организации самостоятельно каким-либо образом учесть в тарифе на услуги по передаче электроэнергии расходы на капитальные вложения.

На отсутствие возможности предусмотреть в инвестиционной программе финансирование проектов, сооружение которых к моменту утверждения инвестиционной программы завершено, указано в письме РЭК Сахалинской области от 23.07.2019 N 3.25-1556/19.

Следовательно, расходы концессионера, подлежащие возмещению в соответствии с законодательством Российской Федерации в сфере регулирования цен (тарифов), в данном случае отсутствуют.

Довод истца о том, что положения пункта 5 статьи 10 Закона о концессионных соглашениях направлены исключительно на обеспечение возможности компенсации расходов концессионера через тариф, основан на ошибочном толковании истцом данной нормы.

Как верно отмечено судом первой инстанции, ни действующее законодательство, ни законодательство, действовавшее на дату заключения концессионного соглашения, не содержит каких-либо исключений в части установления объема и источников инвестиций в отсутствие утвержденной в установленном порядке инвестиционной программы при реализации концессионером производимых товаров, выполнения работ, оказания услуг по регулируемым ценам (тарифам).

Следует отметить, что нормы Закона N 115-ФЗ не подлежат расширительному толкованию и не могут применяться к правоотношениям сторон по компенсации расходов концессионера вследствие невозможности их компенсации с помощью мер тарифного регулирования.

В соответствии с условиями дополнительного соглашения от 30.10.2015 N 5 Обществу перечислены денежные средства в полном объеме, а в остальной части истец не предпринял должных и необходимых мер для разработки и утверждения инвестиционной программы в целях возмещения своих расходов через тариф.

Таким образом, судом верно установлен факт исполнения Администрацией надлежащим образом всех своих обязательства по оплате работ.

Доводы апеллянта об обратном со ссылкой на неисполнение ответчиком обязанности, предусмотренной дополнительным соглашением от 26.07.2017 N 10, по возмещению расходов концессионера путем прямого финансирования, идентичны доводам иска, которые отклонены судом первой инстанции исходя из того, что данное соглашение не отменило обязательства истца по разработке и утверждению инвестиционной программы.

Отклоняя аргументы истца о том, что Приложением N 14 к концессионному соглашению, дополненным дополнительным соглашением от 26.07.2017 N 10, предусмотрен порядок возмещения затрат концессионера по результатам его хозяйственной деятельности, вместе с тем, согласно Приложениям N 12 и N 14 к концессионному соглашению, дополненным дополнительным соглашением N 10, затраты концессионера на реконструкцию объекта соглашения предусмотрены в размере 546 631 947 рублей, а фактически концессионер понес затраты на сумму 413 744 449 рублей, что не превышает размер возмещения путем прямого финансирования, суд первой инстанции правомерно указал в обжалуемом судебном акте на то, что периоды возмещения затрат прямым финансированием и возмещение затрат по результатам хозяйственной деятельности истца пересекаются, а в законе о концессионных соглашениях установлено, что концессионер может принять на себя лишь часть затрат по такому соглашению.

Кроме того, арбитражным судом было также установлено, что в нарушение условий концессионного соглашения сметная стоимость объекта концессионного соглашения в размере 1 007 752 080 рублей не проходила государственную экспертизу на предмет ее достоверности и не получала положительного заключения государственной экспертизы.

Согласно пункту 3.1 концессионного соглашения реконструкция Объекта соглашения осуществляется в соответствии с Проектной документацией по объекту: "Развитие источников нетрадиционной энергетики на Курильских островах: первая очередь о. Кунашир, пгт. Южно-Курильск". Повышение надежности (приложение N 7). Проектная документация по объектам, указанным в п.п. 3.1.1, является неотъемлемой частью настоящего соглашения (пункт 3.1.1). В соответствии с пунктом 3.2 концессионного соглашения объем средств, необходимых на реконструкцию Объекта соглашения по п. 3.1.1 соглашения, на основании сметно-сводного расчета, составляет 860 602 200 рублей. Сумма может быть изменена по результатам государственной экспертизы Проектной документации.

Таким образом, первоначально сметная стоимость Объекта концессионного соглашения была установлена в размере 860 602 200 рублей и была определена на основании сводного сметного расчета по ценам на IV квартал 2012 года.

Далее в результате подписания сторонами дополнительного соглашения от 26.07.2017 N 10 об изменении сметной стоимости Объекта концессионного соглашения, произошло увеличение данной стоимости на 147 150 600 рублей, то есть на 14,6%.

Как следует из материалов дела, государственную экспертизу проходила проектно-сметная документация по ценам I квартала 2013 года, согласно которой сметная стоимость Объекта концессионного соглашения составляла 937 189 580 рублей. После корректировки проектно-сметной документации произошло снижение сметной стоимости Объекта концессионного соглашения, которая по ценам I квартала 2013 года составила 900 593 190 рублей.

Вместе с тем, дополнительное соглашение об увеличении стоимости объекта концессионного соглашения до 900 593 190 рублей между истцом и ответчиком не заключалось, а подписано на иную сумму 1 007 752 800 рублей согласно сводному сметному расчету, в котором применены индексы-дефляторы 2014, 2015, 2016 годов.

Изложенное позволило суду прийти к обоснованному выводу об отсутствии оснований для увеличения стоимости объекта концессионного соглашения с 860 602 200 рублей до 1 007 752 800 рублей, поскольку в нарушение концессионного соглашения проектная документация на указанную сумму Администрацией не утверждалась и не проходила государственную экспертизу, кроме того, ни Законом о концессионных соглашениях, ни концессионным соглашением от 15.05.2013 не предусмотрена возможность увеличения сметной стоимости объекта концессионного соглашения с применением индексов-дефляторов.

Вопреки доводам апелляционной жалобы иные основания, кроме результатов положительного заключения государственной экспертизы проектной документации, для увеличения сметной стоимости объекта концессионного соглашения, отсутствуют.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 10 Закона N 115-ФЗ концессионное соглашение должно включать в себя такие существенные условия, как обязательства концессионера по созданию и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения, соблюдение сроков его создания и (или) реконструкции, описание, в том числе технико-экономические показатели, объекта концессионного соглашения.

В части 3 статьи 13 Закона N 115-ФЗ определено, что концессионное соглашение может быть изменено по соглашению сторон. Условия концессионного соглашения, определенные на основании решения о заключении концессионного соглашения и конкурсного предложения концессионера по критериям конкурса, могут быть изменены по соглашению сторон концессионного соглашения на основании решения Правительства Российской Федерации (для концессионного соглашения, концедентом в котором является Российская Федерация), органа государственной власти субъекта Российской Федерации (для концессионного соглашения, концедентом в котором является субъект Российской Федерации) либо органа местного самоуправления (для концессионного соглашения, концедентом в котором является муниципальное образование).

На основании вышеприведенных норм, размер расходов концедента на реконструкцию объекта концессионного соглашения является обязательным критерием конкурса на право заключения концессионного соглашения и может быть изменен только на основании решения Администрации.

Дополнительным соглашением от 26.07.2017 N 10 пункты 3.5 и 8.2 концессионного соглашения изменены, срок реконструкции объекта Соглашения и срок окончания строительства и ввода объекта в эксплуатацию продлен до 30.12.2018.

Данным дополнительным соглашением от 26.07.2017 N 10 концессионное соглашение также дополнено Приложением N 12 "Объемы и сроки финансирования Концессионером реконструкции Объекта Соглашения", Приложением N 13 "Объемы и сроки финансирования концедентом реконструкции Объекта соглашения, Приложением N 14 "Порядок возмещения затрат концессионера" и Приложением N 15 "График выполнения работ". Приложения N 9 и N 10 к концессионному соглашению признаны утратившими силу.

В Приложении N 13 к концессионному соглашению, дополненному дополнительным соглашением N 10, указаны объемы и сроки финансирования концедентом реконструкции Объекта Соглашения "Развитие источников нетрадиционной энергетики на Курильских островах: первая очередь, о. Кунашир, пгт. Южно-Курильск. Повышение надежности", согласно которому размер финансирования Объекта концедентом составил 461 120,853 тыс. рублей согласно следующего графика: 2014 год - 346 127,176 тыс. рублей; 2015 год - 53 872,824 тыс. рублей; 2016 год - 61 120,853 тыс. рублей.

В Приложении N 14 к концессионному соглашению, дополненному дополнительным соглашением N 10, указан порядок возмещения затрат концессионера по реконструкции Объекта Соглашения "Развитие источников нетрадиционной энергетики на Курильских островах: первая очередь, о. Кунашир, пгт. Южно-Курисльк. Повышение надежности" (далее - "Объект"):

- источник возмещения затрат концессионера: средства концессионера, возмещенные прямым финансированием из областного и местного бюджетов, период возмещения затрат: 2015 год, сумма затрат концессионера, подлежащих возмещения: 243 061,347 тыс.рублей;

- источник возмещения затрат концессионера: средства концессионера, возмещаемые прямым финансированием из областного и местного бюджетов равными частями ежеквартально в течение года, следующего за годом, в котором был подписан акт ввода Объекта (этапа) в эксплуатацию. Возмещение затрат также возможно в год ввода Объекта в эксплуатацию в пределах лимитов финансирования на соответствующий год, период возмещения затрат: 2017 - 2019 годы, сумма затрат концессионера, подлежащих возмещению: 243 570,600 тыс. рублей;

- источник возмещения затрат концессионера: средства концессионера, возмещаемые по результатам хозяйственной деятельности концессионера, период возмещения затрат: 2017 - 2020 годы, сумма затрат концессионера, подлежащих возмещению: 60 000,000 тыс. рублей.

Таким образом, размер финансирования концедентом Объекта концессионного соглашения, а также срок реконструкции, окончания строительства и ввода объекта концессионного соглашения в эксплуатацию, являвшиеся обязательными критериями конкурса и определенные на основании конкурсного предложения истца, были увеличены дополнительным соглашением от 26.07.2017 N 10, а именно размер расходов концедента - с 400 000 000 рублей до 461 120 853 рублей; срок реконструкции, окончания строительства и ввода объекта в эксплуатацию с 15.05.2016 до 30.12.2018.

В соответствии с пунктом 1 статьи 166 ГК РФ сделка недействительна по основаниям, установленным законом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).

В силу пункта 2 статьи 168 ГК РФ сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

Пленумом Верховного Суда Российской Федерации в пункте 75 Постановления от 23.06.2015. N 25 "О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", разъяснено в пункте 75, что применительно к статьям 166 и 168 ГК РФ под публичными интересами, в частности, следует понимать интересы неопределенного круга лиц, обеспечение безопасности жизни и здоровья граждан, а также обороны и безопасности государства, охраны окружающей природной среды. Сделка, при совершении которой был нарушен явно выраженный запрет, установленный законом, является ничтожной как посягающая на публичные интересы, например, сделки о залоге или уступке требований, неразрывно связанных с личностью кредитора (пункт 1 статьи 336, статьи 383 ГК РФ), сделки о страховании противоправных интересов (статья 928 ГК РФ). Само по себе несоответствие сделки законодательству или нарушение ею прав публично-правового образования не свидетельствует о том, что имеет место нарушение публичных интересов.

Из материалов дела усматривается, что дополнительные соглашения об изменении условий концессионного соглашения, за исключением дополнительных соглашений об изменении реквизитов сторон, заключались на основании принятых Администрацией постановлений, на которые также имеется ссылка в дополнительных соглашениях.

Вместе с тем, органом местного самоуправления не принималось постановления об увеличении расходов концедента на реконструкцию объекта концессионного соглашения и об увеличении сроков реконструкции, окончания строительства и ввода объекта концессионного соглашения в эксплуатацию.

На основании изложенного суд первой инстанции установил наличие оснований для признания пунктов 3, 5 и 7 дополнительного соглашения от 26.07.2017 N 10 об увеличении объема средств, необходимых на реконструкцию объекта концессионного соглашения, Приложений N 11 - 13 к концессионному соглашению ничтожными как нарушающих требования закона и при этом посягающих на публичные интересы муниципального образования "Южно-Курильский городской округ" и Сахалинской области, поскольку увеличение расходов концедента в нарушение требований закона влечет за собой необоснованное расходование бюджетных средств.

Доводы апелляционной жалобы о том, что в соответствии с требованиями части 3 статьи 13 Закона N 115-ФЗ решение органа местного самоуправления, необходимое для изменения существенных условий концессионного соглашения, не требуется оформлять постановлением, подпись мэра муниципального образования в дополнительном соглашении является волеизъявлением органа местного самоуправления, признаются коллегией апелляционного суда несостоятельными на основании следующего.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 06.10.2003 N 131 -ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации", муниципальный правовой акт - решение, принятое непосредственно населением муниципального образования по вопросам местного значения, либо решение, принятое органом местного самоуправления и (или) должностным лицом местного самоуправления по вопросам местного значения, по вопросам осуществления отдельных государственных полномочий, переданных органам местного самоуправления федеральными законами и законами субъектов Российской Федерации, а также по иным вопросам, отнесенным уставом муниципального образования в соответствии с федеральными законами к полномочиям органов местного самоуправления и (или) должностных лиц местного самоуправления, документально оформленные, обязательные для исполнения на территории муниципального образования, устанавливающие либо изменяющие общеобязательные правила или имеющие индивидуальный характер.

Согласно частям 1, 3 статья 31 Устава муниципального образования "Южно-Курильский городской округ", по вопросам местного значения население муниципального образования непосредственно и органы местного самоупраатения и должностные лица местного самоуправления муниципального образования принимают муниципальные правовые акты.

В систему муниципальных правовых актов входят:

- Устав муниципального образования, правовые акты, принятые на местном референдуме (сходе граждан):

- нормативные и иные правовые акты представительного органа муниципального образования;

- правовые акты, принимаемые мэром по вопросам, отнесенным настоящим Уставом и действующим законодательством к его компетенции;

- правовые акты, постановления и распоряжения местной администрации, иных должностных лиц местного самоуправления, предусмотренных настоящим Уставом.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 40 Устава муниципального образования "Южно-Курильский городской округ", мэр имеет следующие полномочия: издает в пределах своих полномочий постановления и распоряжения администрации муниципального образования.

Таким образом, поскольку решение по своей правовой природе является муниципальным актом, в соответствии с Уставом оно оформляется в форме постановления или распоряжения.

С учетом указанного, заключение дополнительного соглашения от 26.07.2017 N 10 в части стоимости объекта концессионного соглашения, размера расходов концедента и концессионера и порядка их возмещения, следует расценивать как ничтожную сделку.

Заявляя о взыскании с ответчика задолженности по концессионному соглашению, а именно - возмещения понесенных концессионером затрат, истец основывает свои исковые требования на подписанных актах о приемке выполненных работ формы КС-2 и справках о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3, то есть фактически заявлены требования об оплате за выполненные работы.

Действительно концессионное соглашение от 15.05.2013 содержит элементы договора строительного подряда, на что указывает заявитель по тексту апелляционной жалобы, что также согласуется с положениями части 2 статьи 3 Закона о концессионных соглашениях.

Вместе с тем, выполнение работ в отсутствие утвержденной инвестиционной программы недопустимо в силу действующего законодательства с учетом процедуры заключения концессионного соглашения путем проведения конкурса, а также правовой природы, сути и цели концессионного соглашения, что свидетельствует о недобросовестном осуществлении сторонами своих гражданских прав в рамках спорных правоотношений.

В силу правовой природы концессионного соглашения объект концессионного соглашения предоставляется концессионеру для осуществления им предпринимательской деятельности, получения прибыли от реализации товаров, работ, услуг, а концессионер, свою очередь вкладывает собственные денежные средства в реконструкцию объекта с целью повышения эффективности его эксплуатации.

При этом неполучение истцом прибыли от эксплуатации объекта концессионного соглашения, и невозмещение затрат через тариф является предпринимательским риском истца, а также прямым следствием действий самого истца, который не исполнил принятые на себя обязательства по разработке и утверждению инвестиционной программы.

Напротив, прямое возмещение всех затрат концессионера свидетельствует о полном отсутствии привлеченных инвестиций, что противоречит правовой природе и целям концессионного соглашения.

Истец не представил доказательств, достоверно подтверждающих факт уклонения ответчика от исполнения обязанности, предусмотренной абзацем 2 пункта 2.5 концессионного соглашения по передаче истцу объектов электрохозяйства, в целях обеспечения возможности последнего получить прибыль от их эксплуатации, которая позволила бы частично покрыть расходы на строительство объекта концессии.

В данном случае Общество не подтвердило, что им были выполнены работы в отношении спорных объектов сверх принятых на себя обязательств и оно не получило за это эквивалентное встречное предоставление со стороны Администрации. Тот факт, что деятельность Общества носила убыточный характер, не может служить бесспорным доказательством указанных обстоятельств.

На основании вышеизложенного судом первой инстанции сделан обоснованный вывод об отсутствии оснований для взыскания с Администрации 64 698 227 рублей долга по концессионному соглашению.

Признавая неподлежащими удовлетворению исковые требования в части обязания ответчика принять объект концессионного соглашения путем подписания акта приема-передачи в соответствии с приложением N 1 к акту N 3 о наличии имущества, созданного в рамках осуществления работ по концессионному соглашению в отношении объектов электроэнергетики на о. Кунашир МО "Южно-Курильский ГО" от 15.05.2013 по объекту "Развитие источников нетрадиционной энергетики на Курильских островах: Первая очередь, о. Кунашир, пгт. Южно-Курильск. Повышение надежности" 2 этап (объект незавершенный строительством) от 26.01.2021, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Концессионное соглашение может быть прекращено по истечении срока его действия (пункт 1 части 5 статьи 13 Закона N 115-ФЗ).

Последствия прекращения концессионного соглашения предусмотрены статьей 14 Закона N 115-ФЗ, частью 2 которой установлено, что передаваемый концеденту объект концессионного соглашения и иное предусмотренное концессионным соглашением и определяемое в соответствии с частью 9 статьи 3 настоящего Федерального закона имущество должны находиться в состоянии, установленном концессионным соглашением, пригодном для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, и соответствующем установленным настоящим Федеральным законом требованиям, а также должны быть не обремененными правами третьих лиц.

По заключенному соглашению концессионер обязался передать концеденту, а концедент принять имущество, входящее в Объект соглашения, а также иные объекты электроэнергетики на о. Кунашир. Передаваемое концессионером имущество, входящее в Объект соглашения должно находиться в исправном состоянии, быть пригодным для осуществления деятельности, указанной в пункте 1.2 настоящего соглашения, и не должно быть обременено правами третьих лиц. Концессионер обязан передать концеденту, а концедент принять имущество в срок не более 10 дней с момента исполнения настоящего соглашения. Передача концессионером концеденту объектов соглашения, и иных объектов электроэнергетики на о. Кунашир осуществляется по акту приема-передачи, подписываемому сторонами (пункты 6.1, 6.2, 6.3).

Как следует из Приложения N 1 к акту N 3 о наличии имущества от 26.01.2021, в данном приложении указан перечень движимого имущества (оборудование, мебель и пр.), входящее в состав объекта "Развитие источников нетрадиционной энергетики на Курильских островах" Первая очередь, о. Кунашир, пгт. ЮжноКурильск. Повышение надежности" 2 этап.

Следовательно, как верно заключил суд первой инстанции, вышеуказанное движимое имущество не является объектом капитального строительства и объектом концессионного соглашения по смыслу статьи 14 Закона о концессионных соглашениях и пунктов 6.1, 6.2, 6.3 концессионного соглашения, в связи с чем не подлежит передаче путем подписания акта приема-передачи.

Доводы апеллянта об обратном не соответствуют условиям концессионного соглашения, заключенного сторонами добровольно, не оспоренного в судебном порядке, и не свидетельствуют о неправильном применении судом норм материального права.

Указание истца на не завершение 2 этапа по причине сбоев в работе скважин N 101, 101Д и ликвидации скважины N 103 обоснованно отклонено судом исходя из того, что в соответствии с актами о приемке выполненных работ формы КС-2 истцом с просрочкой выполнялись работы как по 2, так и по 1 этапам с учетом срока реконструкции объекта и завершения строительства, указанного истцом в конкурсном предложении и при заключении концессионного соглашения.

При этом продление срока концессионного соглашения с учетом даты его заключения, Законом о концессионных соглашениях в редакции, действовавшей в период спорных правоотношений, не предусматривалось.

Более того, согласно пояснениям самого истца и представленным в материалы дела актам о приемке выполненных работ формы КС-2, имущество, перечисленное в приложении N 1 к акту N 102 о наличии имущества, принято ответчиком по актам о приемке выполненных работ формы КС-2.

Принимая во внимание установленный факт приемки ответчиком имущества в качестве выполнения истцом работ по 2 этапу Объекта, суд не усмотрел нарушенного субъективного права истца, подлежащего защите.

Истец не привел правовых оснований необходимости подписания акта приема-передачи спорного имущества, и не обосновал, каким образом не совершение ответчиком действий по подписанию такого акта привело к несоблюдению условий концессионного соглашения и нарушило права концессионера.

Приобщённое к материалам дела судом апелляционной инстанции письмо Региональной энергетической комиссии Сахалинской области от 04.03.2022 не опровергает выводы суда первой инстанции.

При изложенном отказ в удовлетворении иска признается апелляционной коллегией соответствующим фактическим обстоятельствам спора, имеющимся в деле доказательствам и подлежащим применению нормам материального права.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что решение вынесено в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права. Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

При таких обстоятельствах основания для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы по госпошлине по апелляционной жалобе относятся на её заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 13.01.2022 по делу N А59-1044/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

Д.А. Самофал

Судьи

Е.Н. Номоконова И.С. Чижиков