Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 апреля 2022 г. N 09АП-10773/22 по делу N А40-34721/2021

г. Москва

19 апреля 2022 г.

Дело N А40-34721/21

Резолютивная часть постановления объявлена 13 апреля 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 апреля 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Титовой И.А.,

судей: Порывкина П.А., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Штаркэнергострой" на Решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.12.2021 по делу N А40-34721/21, по иску ООО "Штаркэнергострой" (ОГРН 1127746645960) к ООО "ТИРЭН" (ОГРН 1167746568725), АО "Ай-Теко" (ОГРН 1027700031061) о взыскании,

При участии в судебном заседании:

от истца: Одерков Д.С. по доверенности от 25.02.2022, Шалыгин В.А. по доверенности от 25.02.2022,

от ответчиков: 1) Бондарев А.Ю. по доверенности от 06.10.2021, Слепнев И.Н. по доверенности от 29.03.2022, 2) Хасанов Д.Г. по доверенности от 28.12.2021.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Штаркэнергострой" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ООО "ТИРЭН" (ответчик-1), АО "Ай-Теко" (ответчик-2) о взыскании солидарно 7.346.159 руб. 15 коп. неотработанного аванса, 52.710 руб. 77 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, взыскании с ООО "ТИРЭН" 1.800.000 руб. 00 коп. неустойки, начисленной за не предоставление банковской гарантии, 4.968.000 руб. 00 коп. неустойки за нарушение сроков выполнения работ по договору N 3-150/20 от 27.07.2020 г.

ООО "ТИРЭН" в порядке ст.132 АПК РФ обратилось в суд со встречным иском о взыскании с ООО "Штаркэнергострой" 2.365.153 руб. 86 коп. убытков по договору N 3-150/20 от 27.07.2020 г.

Решением от 23.12.2021 в удовлетворении первоначального иска отказано. В удовлетворении встречного иска отказано.

ООО "Штаркэнергострой", не согласившись с принятым решением, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По их мнению, при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельства дела.

В судебном заседании стороны поддержали свои правовые позиции по спору.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке ст. ст. 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив материалы дела, заслушав, лиц, участвующих в деле, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционных жалоб, находит решение Арбитражного суда города Москвы не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, 27.07.2020 г. между ООО "Штаркэнергострой" (заказчик) и ООО "ТИРЭН" (ответчик-1, подрядчик) был заключен договор на выполнение строительно-монтажных работ N 3-150/20.

В рамках исполнения заключенного договора на счет ответчика-1 был перечислен аванс в размере 18.000.000 руб. (п.7.1.2.1 договора).

В соответствии с п.5.1 договора и приложением N 2 к договору (график работ по строительству здания ПТУ) подрядчик (ответчик-1) должен был приступить к выполнению строительно-монтажных работ с момента передачи заказчиком строительной площадки и котлована для строительства здания ПТУ.

В соответствии с графиком работ (Приложение N 2 к договору) ответчик к 29.08.2020 г. должен был выполнить работы по отсыпке щебеночного основания под фундаменты.

Однако, к дате, предусмотренной графиком выполнения работ, указанные работы не были выполнены.

Истец указывает, что ответчиком-1 допущено нарушение срока выполнения строительно-монтажных работ.

По мнению истца, размер неустойки за ненадлежащее исполнение обязательств по договору на основании п.17.3 договора составил 4.968.000 рублей.

В соответствии с п. 1 ст.702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно п.1 ст.708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В силу п.2 ст.715 ГК РФ если субподрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В соответствии с п.1 ст. 450.1 ГК РФ предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (ст.310 ГК РФ) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В силу п 2 ст.453 ГК РФ при расторжении договора обязательства сторон прекращаются.

В соответствии со ст.ст.309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, при этом, односторонний отказ от исполнения обязательства или одностороннее изменение его условий не допускаются.

Из материалов дела усматривается, что истец своевременно не исполнял встречные обязательства, что лишает его права требования неустойки.

В соответствии с п. 10.1.3. договора и приложением N 4 к нему заказчик (истец) в течение пяти рабочих дней от даты подписания договора обязан передать подрядчику (ответчик-1) "Локальные требования СУМЗ в части ОТ (инструкция по ОТ)" и "Инструкцию по внутриобъектовому режиму СУМЗ", но данная обязанность до настоящего момента истцом не исполнена, указанные исходные данные ответчику-1 не переданы.

По факту отсутствия указанных исходных данных истец неоднократно уведомлялся письмами ответчика-1 N 989/09 от 19.09.2020 г. и N 997/90 от 24.09.2020 г.

В соответствии с приложением N 2 к договору (график работ) истец обязан передать ответчику-1 до начала производства строительно-монтажных работ строительную площадку по акту приёма-передачи, но данная обязанность до настоящего момента истцом не исполнена, строительная площадка по акту приема-передачи ответчику-1 не передана.

Между тем, согласно п. 3.50 СП 48.13330.2019 "Строительная площадка" - это участок земли или воды, отведенный в соответствии с проектной документацией для постоянного размещения объекта и временной инфраструктуры, на котором ведутся строительно-монтажные работы или освоение территории. Согласно переданному истцом ответчику-1 проекту организации строительства (ПОС), разработанному ответчиком-1 плану производства работ (ППР) и рабочей документации "Строительная площадка" в себя включает: котлован здания ПТУ, прилегающую территорию, подъездные пути, площадку складирования негорючих материалов, площадку разгрузки автотранспорта, временное ограждение.

Вместо "строительной площадки", как это предусмотрено договором и строительными правилами, истец передал ответчику-1 только котлован здания ПТУ. При этом качество котлована не соответствовало требованиям проектной документации, о чем истец был извещен надлежащим образом письмом N 959/08 от 31.08.2020 г.

Для обеспечения сроков строительства ООО "ТИРЭН" было вынуждено по акту передачи котлована от 08.09.2020 г. принять котлован и вследствие его несоответствия проектной документации проводить дополнительные работы, в связи с чем срок выполнения работ увеличился.

Передача истцом в адрес ответчика-1 котлована взамен всей строительной площадки в целом подтверждается письмами истца N 3194-ШЭС/СУМЗ/ИП от 30.10.2020 г. и N 3464-ШЭС/ЮО/ИП от 30.11.2020 г.

В соответствии с п. 2.1.5. договора истец обязан согласовывать с ответчиком-1 работу третьих лиц на строительной площадке, тогда как работа ООО СК "Спецстрой", проводившего работы по устройству наружных сетей, с ответчиком-1 истцом не согласовывалась.

Работы иных подрядчиков на площадке строительства истцом организовывались беспорядочно, что приводило к конфликтным ситуациям и к фактической остановке работ с простоем техники, о чем истец был надлежащим образом проинформирован письмом ответчика-1 N 992/09 от 22.09.2020 г.

В соответствии с п.10.2.2.1. договора истец обязан подписать акт допуска ответчика-1 к месту производства работ, но данная обязанность до настоящего момента истцом не исполнена, акт допуска истцом не подписан и ответчику-1 не передан, хотя о готовности к мобилизации механизмов и рабочей силы ответчик-1 уведомил истца письмом N 943/08 от 14.08.2020 г.

Согласно п.10.1.3. договора и приложением N 4 к нему заказчик (истец) в течение пяти рабочих дней от даты подписания договора обязан передать подрядчику (ответчик-1) проектную документацию со штампом "В производство работ", однако указанная проектная документация передана истцом ответчику-1 с нарушением предусмотренных сроков только 04.09.2020 г.

19.08.2020 г. письмом N 945/08 ответчиком-1 истцу на согласование был направлен план производства работ (ППР). В период с 19.08.2020 г. по 08.09.2020 г. истец предоставил замечания, а ответчик-1 данные замечания устранил и согласованный истцом в электронном виде ППР был передан истцу в оригинале по акту приема-передачи 08.09.2020 г.

По состоянию на 25.09.2020 г. истец не предоставил ответчику-1 согласованный и подписанный ППР, в связи с чем надлежащим образом был уведомлен письмом N 998/09 от 25.09.2020 г. о невозможности проведения строительных работ без подписанного со стороны истца ППР.

Только 30.10.2020 г. истец письмом N 3194-ШЭС/СУМЗ/ИП сообщил, что ППР с 12.09.2020 г. по 21.09.2020 г. проходил согласование на ПАО "СУМЗ", а дальнейшее согласование было приостановлено истцом по причине прекращения работ ответчиком-1. При этом ответчик-1 работы к этому моменту не прекращал, а уведомил истца лишь о приостановке работ письмом N 1005/10 от 06.10.2020 г. До настоящего момента утвержденный истцом ППР так и не передан истцом ответчику-1.

В связи с вышеизложенными обстоятельствами, препятствующими выполнению работ по договору и полностью зависящими от истца, ответчик-1 письмом N 1005/10 от 06.10.2020 г. уведомил истца о приостановке выполнения строительно-монтажных работ по договору.

Однако, несмотря на полученное от ответчика-1 уведомление о приостановке работ, истец так и не предоставил предусмотренного договором исполнения своих обязательств, в связи с чем ответчик-1 был вынужден письмом N 1135/12 от 25.12.2020 г. уведомить истца об отказе от исполнения договора в соответствии с п. 2 ст.328 и п.2 ст.719 ГК РФ.

В соответствии с ч.1 и ч.2. ст.328 ГК РФ встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое обусловлено исполнением другой стороной своих обязательств.

В случае не предоставления обязанной стороной предусмотренного договором исполнения обязательства либо при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.

В соответствии с п.2 ст.330 ГК РФ кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

В соответствии с п.1 ст.401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательство либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла ли неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

В силу п. 3 ст. 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Пленума ВАС РФ от 29.03.2011 г. N 14344/10, п.3 ст. 405 ГК РФ должник освобожден от ответственности перед кредитором, если он по зависящим от него, а от кредитора причинам не может исполнить обязательство в срок.

Таким образом, вина кредитора имеет место в случае, если должник не мог исполнить свое обязательство по причине действий или бездействия кредитора, которыми должнику созданы препятствия к надлежащему выполнению.

Для применения названной нормы и освобождения должника от ответственности необходимо, чтобы просрочка кредитора лишила должника возможности надлежащим образом исполнить обязательство.

Предполагается, что в случае возникновения обстоятельств, находящихся вне контроля должника и препятствующих исполнению им обязательства, он освобождается от ответственности, если у него отсутствует возможность принять разумные меры для устранения таких обстоятельств.

В соответствии с п.23 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 г. N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении" по смыслу п.1 ст.314 ГК РФ, ст.327.1 ГК РФ срок исполнения обязательства может исчисляться, в том числе, с момента исполнения обязанностей другой стороной совершения ею определенных действий или с момента наступлении иных обстоятельств, предусмотренных законом или договором, если действия кредитора, совершением которых обусловлено исполнение обязательства должником, не будут выполнены в установленный срок, а при отсутствии такого срока - в разумный срок, кредитор считается просрочившим (ст. 328 ГК РФ или ст.406 ГК РФ).

Таким образом, ответчик исполнил свои обязательства, предусмотренные договором с нарушением установленных сроков, в связи с невыполнением истцом встречных обязательств, что свидетельствует о необоснованном расторжении истцом договора в одностороннем порядке.

Согласно п.4. ст.1. ГК РФ никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

Таким образом, истец своими действиями способствовал увеличению сроков выполнения работ.

Истец также обратился с требованием к ответчикам солидарно требование о возврате неотработанного аванса по договору в размере 7.346.159 руб. 15 коп., которое возникло после принятия истцом решения об отказе от договора в связи с нарушением ответчиком-1 сроков выполнения работ по договору.

Однако, вопреки утверждению истца, договор не был расторгнут в одностороннем внесудебном порядке, так как решение об одностороннем отказе заказчика от исполнения договора, принятое основано на недостоверных утверждениях самого истца, противоречит требованиям действующего законодательства РФ и документально не подтверждено.

Тем не менее, сам факт расторжения договора состоялся, так как истец направил ответчику-1 уведомление об одностороннем отказе от исполнения договора 30.11.2020 г., которое соответствует п.1 ст.450.1 ГК РФ и без решения представляет собой самостоятельный документ.

Так, уведомление, а не решение об отказе от договора предусмотрено законом как единственное основание для отказа от договора.

Следовательно, при прекращении договора стороны обязаны руководствоваться требованиями ст. 717 ГК РФ.

В этом случае истец как заказчик обязан уплатить ответчику-1 как подрядчику часть установленной договором цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора, а также возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

В соответствии с п.1 ст.718 ГК РФ заказчик обязан в случаях и в порядке, предусмотренном договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

Часть 2 ст.718 ГК РФ предусматривает, что при неисполнении заказчиком этой обязанности подрядчик праве требовать возмещения причиненных убытков, включая дополнительные издержки, вызванные простоем, либо перенесением сроков исполнения работы, либо увеличения указанной в договоре цены работы.

При выходе на строительную площадку ответчик-1 обнаружил, что котлован не соответствует проектным размерам, дно котлована обводнено, отсутствует пандус для съезда тяжелой техники в котлован, внутри котлована отсутствует котлован под размещение фундамента дымовой трубы.

Таким образом, строительная площадка была не готова к началу выполнения работ, предусмотренных договором. Данный факт не отрицает и сам Истец (абзац 1 на странице 2 искового заявления).

Истец дополнительно поручил ответчику-1 провести работы по обустройству котлована, о чем 09.11.2020 г. сторонами подписано дополнительное соглашение N 1 к договору по проведению работ по обустройству котлована.

Срок выполнения названных дополнительных работ был установлен до 01.10.2020 г.

По факту выполнения вышеуказанных дополнительных работ был составлен локальный сметный расчет (ЛСР) от 09.11.2020 г., который стал приложением к дополнительному соглашению N 1. По локальному сметному расчету истец принял у ответчика-1 работ на сумму 4 387 835 руб., которые на основании п.3 дополнительного соглашения N 1 к договору были зачтены в счет полученного аванса.

Так, с момента исполнения договора, включая период выполнения работ по дополнительному соглашению N 1, вплоть до одностороннего расторжения договора истцом, ответчик-1 выполнял работы, закупал материалы и нес иные связанные с исполнением договора расходы.

Совокупный размер данных расходов, удержанных ответчиком из полученного аванса составил 7 578 471 руб. 48 коп.

вышеуказанная сумма полностью включает в себя заявленную истцом ко взысканию сумму 7 346 159 руб. 15 коп.

Неизрасходованную сумму полученных в качестве аванса денежных средств в размере 6 040 472 руб. 52 коп. ответчик-1 добровольно вернул истцу 19.01.2021 г. платежным поручением N 001522.

Состав данных расходов с подтверждающими документами и приведен в акте понесенных расходов, направленном истцу с письмом от 13.11.2020 N 1094/11.

Таким образом, указанная сумма засчитывается в счет исполнения договора.

Статья 718 ГК РФ предусматривает, что заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

При неисполнении заказчиком этой обязанности подрядчик вправе требовать возмещения причиненных убытков, включая дополнительные издержки, вызванные простоем, либо перенесения сроков исполнения работы, либо увеличения указанной в договоре цены работы.

В случаях, когда исполнение работы по договору подряда стало невозможным вследствие действий или упущений заказчика, подрядчик сохраняет право на уплату ему указанной в договоре цены с учетом выполненной части работы.

Согласно п.1 ст.1102 ГК РФ, лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных ст.1109 ГК РФ.

Из содержания данной статьи следует, что для возникновения обязательства вследствие неосновательного обогащения необходимо наличие одновременно двух обстоятельств: факт неосновательного получения (сбережения) ответчиком имущества или денежных средств, а также то, что неосновательное обогащение ответчика имело место за счет истца.

При этом наличие указанных обстоятельств в совокупности должно доказать лицо, обратившееся в суд с соответствующими исковыми требованиями.

В соответствии со ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Решающее значение для квалификации обязательства по ст.1102 ГК РФ имеет характер поведения приобретателя (правомерное или противоправное), и отсутствие установленных законом или сделкой оснований для приобретения или сбережения имущества.

Неосновательное обогащение на стороне ответчика-1 за счет истца судом не установлено, оснований для начисления штрафа не имеется.

Пунктом 7.1.2. договора установлен порядок оплаты строительно-монтажных работ (СМР) по договору, предусматривающий выплату аванса в размере 18 000 000 руб. в течение пяти рабочих дней с даты подписания договора и получения заказчиком оригинала банковской гарантии согласно п.7.2. договора или выполнения п.7.3. договора.

Согласно п.7.2. договора аванс оплачивается заказчиком при условии предоставления Подрядчиком банковской гарантии (гарантии) возврата авансового платежа или выполнения п.7.3. подрядчиком. Пунктом 7.3. договора предусмотрено, что в случае невозможности предоставления банковской гарантии (Гарантии) в срок до оплаты аванса, подрядчик предоставляет независимую гарантию от компании АО "Ай-Теко".

Требования к ответчику-2 о взыскании 7.346.159 руб. 15 коп. неосновательного обогащения заявлены со ссылкой на независимую гарантию от 11.08.2020 г., выданную ответчиком-2.

В соответствии с п.4 ст.368 ГК РФ в независимой гарантии должен быть указан в том числе срок действия гарантии, а согласно п.1 ст.378 ГК РФ обязательство гаранта перед бенефициаром по независимой гарантии прекращается окончанием определенного в независимой гарантии срока, на который она выдана.

В соответствии с п.3 независимой гарантии от 11.08.2020 г. срок её действия определен с даты подписания до даты предоставления банковской гарантии принципалом плюс десять календарных дней согласно п.п.7.2.-7.3. оговора N 3-150/2020 от 27.07.2020 г.

Согласно п.7.2. договора банковская гарантия должна быть предоставлена в течение сорока пяти календарных дней с момента подписания договора.

Таким образом, срок (крайняя дата предоставления) банковской гарантии определен п.7.2. договора в календарных днях и с момента подписания договора (27.07.2020 г.) сорока пяти календарных дней истекает 10.09.2020 г. А с учетом того, что срок действия независимой гарантии определен с даты подписания (11.08.2020 г.) до даты предоставления банковской гарантии (10.09.2020 г.) плюс десять календарных дней, то срок действия независимой гарантии до 20.09.2020 г. и в эту дату истёк.

Истцом заявлено требование об исполнении независимой гарантии с письмом N 3692-ШЭС/ЮО/ИП от 21.12.2020 г., то есть по истечении срока действия независимой гарантии.

В соответствии с абз. 2 п.3. независимой гарантии требование бенефициара по настоящей гарантии должно быть получено гарантом до истечения срока действия настоящей гарантии.

Таким образом, обязательство ответчика-2 по независимой гарантии прекращено окончанием срока, на который она выдана, а требование истца об исполнении гарантии, заявленное по истечении срока действия гарантии, не подлежит удовлетворению.

Поскольку основное требование о взыскании неосновательного обогащения отказано, дополнительное требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными требованиями удовлетворению не подлежат.

В обоснование заявленных требований к ответчику-1, истец указал, что на основании п.17.3 договора подлежит взысканию неустойка в размере 1.800.000 руб. 00 коп. за задержку предоставления независимой гарантии.

Так, договор был заключен 10.08.2020 г., что подтверждается проставленной датой рядом с подписью генерального директора ответчика-1 на договоре и всех приложениях к нему.

Независимая гарантия представлена на следующий день после заключения договора.

Таким образом, у истца не имелось правовых оснований для начислений неустойки за просрочку оплаты работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Гражданского кодекса РФ и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права.

В силу положений пункта 1 статьи 10 Гражданского кодекса РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Согласно пункту 2 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, суд, арбитражный суд или третейский суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом.

Как разъяснил Верховный Суд Российской Федерации в пункте 1 Постановления Пленума от 23 июня 2015 г. N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" добросовестным поведением, является поведение, ожидаемое от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

Исходя из смысла приведенных выше правовых норм и разъяснений под злоупотреблением правом понимается поведение управомоченного лица по осуществлению принадлежащего ему права, сопряженное с нарушением установленных в статье 10 Гражданского кодекса Российской Федерации пределов осуществления гражданских прав, осуществляемое с незаконной целью или незаконными средствами, нарушающее при этом права и законные интересы других лиц и причиняющее им вред или создающее для этого условия.

Под злоупотреблением субъективным правом следует понимать любые негативные последствия, явившиеся прямым или косвенным результатом осуществления субъективного права.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума от 23 июня 2015 г. N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным не только при наличии обоснованного заявления другой стороны, но и по инициативе суда, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения.

Если будет установлено недобросовестное поведение одной из сторон, суд в зависимости от обстоятельств дела и с учетом характера и последствий такого поведения отказывает в защите принадлежащего ей права полностью или частично.

В обоснование заявленных встречных исковых требований ООО "ТИРЭН" указывает на то, что поскольку заказчик не исполнил обязательств по договору, истец по встречному иску понес убытки, связанные выполнением договора в размере 2.365.153 руб. 86 коп.

По расчету истца по встречному иску сумма убытков (невозмещенных дополнительных расходов составляет 2.365.153 руб. 86 коп. от общей суммы совокупного размера расходов 9.943.846 руб. 34 коп. (18.000.000-4.380.835 руб. 00 коп. (оплата работ по дополнительному соглашению)-7.578.692 руб. 48 коп.-6.040.472 руб. 52 коп. возвращено истцу)).

Согласно п.1 ст.393 ГК РФ установлена обязанность должника возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В соответствии с ч. 1 ст. 15 ГК РФ, лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Согласно п. 2 ст. 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждения его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

По смыслу вышеуказанных норм закона, для взыскания убытков лицо, требующее их возмещения, должно доказать нарушение своего права, наличие причинной связи между нарушением права и возникшими убытками, а также размер убытков.

Верховный Суд РФ и Высший Арбитражный Суд РФ (Постановление Пленумов ВАС РФ и ВАС РФ N 6/8), определяя направленность разрешения споров, связанных с взысканием убытков, причиненных гражданам и юридическим лицам, предложили судам требовать подтверждения необходимости будущих расходов и их предполагаемого размера обоснованным расчетом и доказательствами.

Так, защита права потерпевшего посредством полного возмещения вреда, предполагающая право потерпевшего на выбор способа возмещения вреда, должна обеспечивать восстановление нарушенного права потерпевшего, но не приводить к неосновательному обогащению последнего.

Возмещение потерпевшему реального ущерба не может осуществляться путем взыскания денежных сумм, превышающих стоимость поврежденного имущества, либо стоимость работ по приведению этого имущества в состояние, существовавшее на момент причинения вреда.

Таким образом, для возмещения убытков необходимо доказать прямую связь с установлением вины лица, причинившего убытки.

При исчислении размера неполученных доходов первостепенное значение имеет определение достоверности (реальности) тех доходов, которые истец предполагал получить при обычных условиях гражданского оборота. Под обычными условиями оборота следует понимать типичные для него условия функционирования рынка.

Для возмещения убытков, лицо, требующее их возмещения, должно в соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ доказать факт правонарушения, наличие причинной связи между допущенным нарушением и возникшими убытками, размер требуемых убытков.

Отсутствие одного из вышеназванных элементов состава правонарушения влечет за собой отказ суда в удовлетворении требований о возмещении убытков.

Как следует из разъяснений Пленума Верховного Суда Российской Федерации, содержащихся в Постановлении от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", применение такой меры гражданско-правовой ответственности как возмещение убытков (вреда) возможно при доказанности совокупности условий: противоправности действий причинителя убытков, причинной связи между противоправными действиями и возникшими убытками, наличия и размера понесенных убытков (п.12 Постановления).

Таким образом, для взыскания убытков истец должен представить доказательства их наличия в заявленном к взысканию размере, а также доказательства причинной связи между понесенными убытками и неправомерными действиями ответчика.

Применив положения названных норм материального права, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в соответствии с положениями ст.ст.65,71 АПК РФ, установив, что истцом не представлены доказательства упущенной выгоды вследствие допущенного ответчиком нарушения обязательства и ее размера, а также противоправности действий ответчика, суд пришел к выводу о недоказанности истцом совокупности обстоятельств, необходимых в силу ст.15 ГК РФ для применения гражданско-правовой ответственности в виде взыскания убытков.

Оснований для возложения на ответчика ответственности в виде возмещения убытков отсутствуют, поскольку истцом не доказан факт противоправных действий, наличие понесенных убытков.

Стороны согласно ст.ст.8,9 АПК РФ, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

В связи с изложенным, суд первой инстанции пришел к верному выводу об отказе в удовлетворении первоначальных и встречных исковых требований.

Кроме того доводы апелляционной жалобы отклоняются в связи со следующим.

Заявитель ошибочно, что установлено Судом первой инстанции, считает, что требования по независимой гарантии от 11.08.2020, выданной Ответчиком 2, предъявлены им в пределах срока действия Независимой гарантии.

Как указывает сам Заявитель, требования по Независимой гарантии предъявлены им в письме N 3692-ШЭС/ЮО/ИП от 21.12.2020 г.

Срок действия Независимой гарантии определяется дословно "с даты подписания до даты предоставления Банковской гарантии Принципалом плюс 10 календарных дней, согласно п.п. 7.2.-7.3. Договора N 3-150/20 от 27.07.2020 г."

Согласно п. 7.2. Договора N 3-150/2020 от 27.07.2020 г. Банковская гарантия должна быть предоставлена в течение 45 (сорока пяти) календарных дней с момента подписания Договора.

Таким образом, срок (крайняя дата предоставления) Банковской гарантии определен п. 7.2. Договора в календарных днях и с момента подписания Договора Оветчиком 1 (10.08.2020 г.) 45 календарных дней истекает 25.09.2020 г, что и подтверждает сам Заявитель. А с учетом того, что срок действия Независимой гарантии определен с даты подписания (11.08.2020 г.) до даты предоставления Банковской гарантии (25.09.2020 г.) плюс 10 календарных дней, то срок действия Независимой гарантии - до 05.10.2020 г. и в эту дату истёк. То есть в любом случае до предъявления Истцом (письмо от 21.12.2020 г.) требования по Независимой гарантии.

Судом правомерно отказано во взыскании с Ответчика 1 суммы невозвращенного аванса в размере 7 346 159,15 руб.

До начала выполнения предусмотренных Договором работ Ответчику 1 по поручению Заявителя пришлось провести целый ряд дополнительных работ, впоследствии оформленных Дополнительным соглашением N 1 к Договору, которые возникли в связи с неготовностью котлована по вине Заказчика, факт чего признавал ранее и сам Заявитель.

Далее, в нарушение положений Договора Заявитель не передал Ответчику 1 Строительную площадку. Данная непередача Строительной площадки, наряду с другими действиями Истца, привела к блокировке подъездных путей к котловану и, как следствие, затягиванию сроков выполнения работ.

К приостановке работ и простою техники также привели и не согласованные на одном участке с Ответчиком 1 работы ООО "СК Спецстрой", что было зафиксировано письмом от 22.09.2020 N 992/09.

Также, Истец в нарушение Договора не передал Ответчику 1 всю необходимую документацию, предусмотренную Договором, что в одних из своих пояснений подтверждал и сам Истец фразой "Истец не располагает письменными доказательствами передачи данных документов".

Так, часть проектной документации со штампом "В производство работ" была передана Ответчику 1 с задержкой в 17 календарных дней, что подтверждается датой подписания Договора (10.08.2020) и письмом Ответчика 1 от 08.09.2020 N 968/09.

Более того, в нарушение пункта 10.1.3 Договора исходные данные были переданы Истцом не в полном объеме. Так и не были переданы:

а) "Локальные требования СУМЗ в части ОТ (инструкция по ОТ)" и

б) "Инструкция по внутриобъектовому режиму СУМЗ".

При этом данная документация запрашивалась у Истца неоднократно, что подтверждается письмами Ответчика 1 от 19.09.2020 N 989/09 и от 24,09.2020 N 997/09.

Затем Истец в условиях действующего Договора именно письмом от 02.10.2020 N 2952/ШЭС/СУМЗ/ИП по надуманным основаниям потребовал у Ответчика 1 покинуть Строительную площадку и ускорить демобилизацию. Т.е. данное требование было предъявлено к Ответчику 1 до момента приостановки Ответчиком 1 выполнения работ письмом от 06.10.2020 N 1006/10.

Истец в условиях действующего Договора сам потребовал вернуть проектную, рабочую и иную документацию, без которой производство СМР невозможно. Что подтверждается письмом от 08.10.2020 N 3029-ШЭС/СУМЗ/ИП с требованием Истца вернуть ранее выданную документацию со штампом "В производство работ". Ответным письмом Ответчика 1 от 13.11.2020 N 1094/11 документация в полном объеме была возвращена Истцу.

После возврата рабочей документации в адрес Истца, Ответчик 1 утратил возможность на законных основаниях (СП 48.13330.2011, СП 70.13330.2012, СП 45.13330.2012, СНиП 12-03-2001 и другие) проводить работы на строительном объекте.

Далее, в период с 10.11.2020 по 13.11.2020 Ответчик 1 передал Истцу весь оставшийся строительный материал по актам приема-передачи, что также сделало невозможным проведение дальнейших работ со стороны ООО "ТИРЭН".

Следует отметить, что с начала исполнения Договора и далее, включая период выполнения работ по Дополнительному соглашению N 1, вплоть до одностороннего расторжения Договора Истцом, Ответчик 1 выполнял работы, закупал материалы и нес иные связанные с исполнением Договора расходы. Совокупный размер данных расходов, удержанных Ответчиком из полученного аванса составил 7 578 471,48 руб. Данная сумма полностью включает в себя заявленную Истцом ко взысканию сумму 7 346 159Д5 руб.

Все подтверждающие данные расходы (убытки) документы были неоднократно направлены Истцу.

Заявителем не исполнены и до сих пор не представлены доказательства исполнения следующих обязательств:

Не представлены Ответчику 1 локальные требования СУМЗ в части ОТ (инструкция по ОТ) и Инструкция по внутриобъектовому режиму СУМЗ;

Не передана Ответчику 1 до начала производства строительно-монтажных работ строительная площадка по акту приёма-передачи;

Не согласовывалась с Ответчиком 1 работа 3-их лиц в зоне проведения работ;

Не подписан Акт допуска Ответчика 1 к месту производства СМР;

Несвоевременно передана Ответчик 1 проектная документация со штампом "В производство работ";

Не обеспечил согласование предоставленного Ответчиком-1 Плана Производства Работ (ППР) и не представил мотивированных замечаний.

Также следует отметить, что с начала исполнения Договора и далее, включая период выполнения работ по Дополнительному соглашению N 1, вплоть до одностороннего расторжения Договора, Ответчик 1 (несмотря на множественные нарушения Истцом положений Договора, которые перечислены выше) выполнял работы, закупал материалы и нес иные связанные с исполнением Договора расходы на мобилизацию персонала, аренду техники и др.), т.е. нес убытки.

Согласно статье 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Следовательно, Ответчик 1 вправе требовать компенсацию всех дополнительных расходов и убытков, которые он нес, за время исполнения своих обязательств по Договору.

Причины "нарушения сроков" выполнения работ и прекращения работ по Договору Ответчиком 1, на которые указывает Истец, напрямую связаны с действиями/бездействием самого Истца, лежат в зоне его ответственности и, более того, не устранены Истцом, несмотря на неоднократные обращения Ответчика 1.

Заявитель ошибочно полагает, что у Ответчика 1 нет и не было желания продолжать выполнение работ по Договору, а ссылка Ответчика 1 на статью 719 ГК РФ, как на основание расторжения Договора является абсолютно верной и состоятельной, т.к. статьей 719 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

В соответствии с частью 2 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 настоящей статьи, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Все вышеуказанные обстоятельства явились для Ответчика 1 именно препятствием при исполнении своих обязательств по Договору, с чем согласился и суд первой инстанции. Также позиция суда первой инстанции об обязанности Истца компенсировать понесенные Ответчиком 1 расходы по исполнению Договора на основании статьи 718 ГК РФ является обоснованной и законной.

Заявитель в своей апелляционной жалобе ссылается на то, что Ответчиком 1 не представлены некоторые подтверждающие документы, однако они не раз направлялись Истцу и могут быть в очередной раз продублированы.

В частности, расходы на штатных ИТР являются такими же затратами (как и расходы на ИТР по ГПХ), которые Истец готов принять, т.к. все специалисты в период действия Договора (с 10.08.2020 по 30.11.2020) реализовывали исключительно проект Истца. Возможности задействовать их Ответчиком 1 в других собственных проектах не было. Данный факт подтверждается:

приказами о назначении ответственных лиц (письмо N 947/08 от 20.08.2020);

командированием ответственных лиц на объект Истца (есть авиа и ж/д билеты);

постоянным ежедневным (за исключением выходных дней) нахождением на объекте Истца (полученные пропуска, пройденные инструктажи, договора на проживание, командировочные расходы);

визированием документации по проекту Истца (исполнительная документация, акты приема-передачи, схемы, наряды-допуски);

перепиской (официальные письма, электронные письма, заявки, отчеты);

самим Договором (п. 19.1.)

В связи с чем данные расходы направлены Истцу без учета прибыли Ответчика 1 и скалькулированы за период действия Договора с даты заключения (10.08.2020) и до даты расторжения (30.11.2020). Поэтому Ответчик 1 настаивает на принятии данных затрат Истцом и просит компенсировать их в полном объеме в размере 2 193 278,38 руб.

Истец неоднократно производит подмену понятия "дополнительные работы" (работы по устройству котлована) на работы по основному договору (производство фундаментов и монтаж металлоконструкций).

Работы по устройству котлована (оформленные как дополнительные работы) изначально не входили в объем основного договора между Истцом и Ответчиком 1. Более того, Ответчик 1 обращает внимание суда на то, что данные работы Истец должен был организовать должным образом и закончить к моменту мобилизации Ответчика 1 на строительной площадке, что прямо указано в п. 1.1.1, п. 2.1.3 Договора и Приложении N 2 к Договору (График выполнения работ).

В связи с тем, что Истец не выполнил данные работы, общий график производства работ был значительно сдвинут, а Ответчик 1 был вынужден приступить к выполнению дополнительных работ на строительной площадке. Дополнительные работы, в основном, осуществлялись крупной строительной техникой (экскаваторы, самосвалы, бульдозеры и т.д.) с применением большого количества сыпучих материалов. Это и послужило основной причиной простоя монтажных бригад, и Ответчик 1 был вынужден понести дополнительны расходы, связанные с простоем персонала, с оплатой заработной платы, налогов и прочих сопутствующих простою расходов.

При этом Ответчик-1 пытался минимизировать простои монтажных бригад, задействовав их в подготовительных работах (обустройство строительной площадки, нарезка арматуры и заготовок, раскрой опалубки и т.д.). Данные выполненные подготовительные работы приняты и подписаны Истцом в Дополнительном соглашении N 1.

Минимальная необходимость в монтажных бригадах при земляных работах подтверждается также и ЛСР к Дополнительному соглашению N 1: общая стоимость немеханизированных работ по отношению к общей стоимости относительно мала. Основная стоимость ЛСР-это строительные материалы и техника.

Также Ответчик 1 неоднократно уведомлял Истца о фактах простоя техники, персонала и увеличения сроков выполнения работ, что подтверждается множеством писем (N 989/09 от 19.09.2020, N 992/09 от 22.09.2020, N 993/09 от 22.09.2020, N 994/09 от 24.09.2020, N997/09 от 24.09.2020)

Ответчик 1 настаивает на принятии данных затрат Истцом и просит компенсировать их в полном объеме в размере 1318 464,00 руб.

Истец в своем возражении производит подмену понятия "дополнительные работы" (работы по устройству котлована) на работы по основному договору (производство фундаментов и монтаж металлоконструкций).

Расходы по комплектации спецодеждой, обувью, СИЗ относятся только к проекту Истца (в ЛСР не включены) и приобретались именно для командированных на объект Истца специалистов. Количество специалистов и их нахождение на строительной площадке подтверждается:

письмами;

полученными пропусками;

пройденными инструктажами;

билетами;

- командировочными расходами;

-трудовыми договорами ГПХ и постоянными;

Все подтверждающие данные расходы документы были направлены Истцу.

Как указывалось ранее, Истец производит подмену "дополнительные работы" (работы по устройству котлована) на работы по основному Договору (производство фундаментов и монтаж металлоконструкций).

В связи с тем, что Истец не выполнил должным образом работы по устройству котлована, которые были предусмотрены по Договору (п. 1.1.1 и п. 2.1.3, Приложение N 2 к Договору (График выполнения работ (сноски внизу), то общий график производства работ был значительно сдвинут, а Ответчик 1 был вынужден приступить к исполнению дополнительных работ на строительной площадке.

Т.к. дополнительные работы, в основном, осуществлялись крупной строительной техникой с применением большого количества сыпучих материалов Ответчик 1 не имел возможности полноценно привлечь собственный персонал, мобилизованный на строительную площадку, и вынужден был понести дополнительные расходы, связанные с простоем персонала, с оплатой заработной платы, налогов и прочих сопутствующих простою расходов (что уже указывалось выше), в том числе Ответчик 1 понес расходы по оплате проживания мобилизованного персонала для производства работ по основному Договору (Ответчик-1 неоднократно уведомлял Истца о фактах простоя техники, персонала и увеличение сроков выполнения работ письмами N 989/09 от 19.09.2020, N 992/09 от 22.09.2020, N 993/09 от 22.09.2020, N 994/09 от 24.09.2020, письмо N 997/09 от 24.09.2020).

Ответчик 1 понес расходы по оплате проезда персонала на строительную площадку. Данные расходы по доставке персонала связаны с проведением инструктажа на площадке строительства, организации строительного городка, подготовкой арматурных каркасов, опалубки и прочих работ, связанных с подготовкой к работам именно по основному Договору.

В связи с тем, что работы по Дополнительному соглашению N 1 к Договору производила, в основном, крупная строительная техника, расходы по доставке персонала в ЛСР (локальный сметный расчет) отсутствуют. Подтверждающие документы по данным расходам Ответчиком 1 были направлены Истцу.

В части аренды бытовок и контейнеров Истец согласился с правомерностью удержания с него 134 466,00 руб. Однако из чего получается данная сумма не понятно. Истец ссылается на то, что такой расчёт получается из якобы представленных Ответчиком 1 обосновывающих документов, но подтверждение данных расходов было направлено Истцу многократно (письмом N 1097/11 от 13.11.2020 г. и письмом N 1103/11 от 19.11.20) именно на сумму 235 599,00 руб. Ответчик 1 в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции настаивал на принятии Истцом полной суммы расходов, понесенных Ответчиком 1 в рамках исполнения как дополнительных работ, так и в рамках подготовки к производству работ по основному Договору. Подтверждение данных расходов закреплено имеющимися документами у Ответчика 1 и были направлены Истцу многократно на сумму 235 599,00 руб.

В части командировочных расходов Истец согласился с правомерностью удержания с него 128 001,00 руб. Касательно расходов на проживание Салихзянова Д.Г. в отеле ООО "ХОТЕЛ ДЕВЕЛОПМЕНТ КОМПАНИ" (Hayat Regency Екатеринбург), Ответчик 1 сообщает, что в период с 22.09.2020 по 23.09.2020 Салихзянов Д.Г. сопровождал представителя Совета директоров АО "Ай-Теко" (Соколова С.С.) на строительную площадку для встречи с техническим директором Истца (Семакиным А.В.) для ознакомления с фактическим состоянием дел на объекте. АО "Ай-Теко" является не только материнской компанией ООО "ТИРЭН" и поручителем, но и компанией, выдавшей Независимую гарантию по Договору (Ответчик 2).

Именно после данной поездки и было принято решение о приостановке работ (письмо N 1005/10 от 06.10.2020).

Истец, указывает, что данные расходы на закупку расходных материалов, электроинструмента и лесов и тур якобы входят в стоимость выполненных работ по Дополнительному соглашению N 1 от 09.11.2020.

Однако данные расходы по закупке электроинструмента в ЛСР не включены и относятся исключительно к проекту Истца, т.к. весь инструмент приобретался исключительно для специалистов Ответчика 1, задействованных на проекте Истца. Факт приобретения подтверждается, направленными в адрес Истца, документами, а факт их завоза на объект-письмами и заявками на ввоз.

Истец указывает, что данные расходы на аренду строительной техники и специнструмента якобы входят в стоимость выполненных работ по Дополнительному соглашению N 1 от 09.11.2020. Однако данные расходы Ответчика 1 в цену выполненных работ по Дополнительному соглашению N 1 от 09.11,2020 не входят. Факт отсутствия требования повторной компенсации подтверждается отсутствием данных статей расходов по строительной технике в подписанной ЛСР. Истец так и не предоставил каких-либо подтверждающих документов, что расходы учтены в ЛСР.

Данные расходы связаны с подготовкой Ответчика 1 к производству работ по основному Договору. Все подтверждающие данные расходы документы были направлены Истцу.

Аналогичным образом расходы по аренде геодезического оборудования якобы не входят в стоимость выполненных работ по Дополнительному соглашению N 1 от 09.11.2020 и в ЛСР не включены.

В связи с тем, что договор между Истцом и Ответчиком 1 действовал до 30.11.2020 (уведомление о расторжении от Истца пришло только 30.11.2020 г.), то Ответчик-1 оплачивал как заработную плату геодезиста, так и аренду геодезического оборудования вплоть до момента отъезда со строительной площадки (письмо 1095/11 от 13.11.202020).

Расходы по доставке оборудования и материалов на площадку не входят в стоимость выполненных работ по Дополнительному соглашению N 1 от 09.11.2020. Данные расходы Ответчика 1 в цену выполненных работ по Дополнительному соглашению N 1 от 09.11.2020 не включались (в ЛСР отсутствуют) и относятся только к расходам, связанным с подготовкой к основному Договору. Все подтверждающие данные расходы документы были направлены Истцу.

На основании вышеизложенного, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным.

Произведенный Истцом расчет неустойки за "просрочку" выполнения работ Ответчиком 1 является неверным и некорректным.

Истец в ходатайстве об изменении размера своих исковых требований указывает дословно: "Расчет неустойки произведен Истцом за период с момента, когда Подрядчик (Ответчик 1) получил возможность приступить к выполнению работ, предусмотренных Графиком выполнения работ (приложение N 2 к Договору), и до момента расторжения договора Истцом".

То есть Истец начисляет неустойку со дня, следующего за днём, когда Ответчик 1 мог, по мнению Истца, приступить к выполнению работ..., а не со дня, когда Ответчиком 1 действительно допущена была бы просрочка выполнения работ. Это значит, что Истец начисляет неустойку на сам срок выполнения работ, а не на просрочку их выполнения, что не соответствует условиям Договора Истца и Ответчика 1.

Согласно пункту 17.1. Договора "Просрочка в выполнении СМР со стороны Подрядчика более чем на 5 (пять) рабочих дней, в том числе задержка окончания СМР по контрольным срокам, указанным в Графике выполнения работ, просрочка в устранении Недостатков и Дефектов влечет за собой наложение на Подрядчика неустойки в размере ОД % от Цены Договора в день до даты конечного срока выполнения соответствующих СМР (их сдачи-приемки Заказчику), а при досрочном расторжении Договора до даты конечного срока выполнения СМР - на дату расторжения Договора, но не более 10 % (Десять процентов) от Цены Договора".

Согласно Графику выполнения работ (Приложение N 2 к Договору) первым контрольным сроком является 26.10,2020 г. Таким образом, первая просрочка, задержка окончания СМР возможна только после наступления этого срока плюс более чем 5 рабочих дней или начиная с 04.11.2020 г.

Следовательно, расчет неустойки выполнен Истцом неверно.

Кроме того, сам Истец в ходатайстве об изменении размера исковых требований признает, что Ответчик 1 в действительности мог приступить к работам только 26.09.2020 г., а не с момента заключения Договора (10.08.2020 г.), как это предусмотрено Графиком выполнения работ.

То есть, начиная с 10.08.2020 г. по 25.09.2020 г. Ответчик 1 не мог приступить к выполнению работ по причинам неготовности стройплощадки, в том числе котлована, отсутствием части исходной документации, просрочки передачи Истцом другой части документации.

Более того, Ответчик 1 своевременно уведомлял Истца об обстоятельствах, препятствующих выполнению работ по Договору, в том числе письмом N 1005/10 от 06.10.2020 г. уведомил Истца о приостановке выполнения строительно-монтажных работ по Договору, а приостановленные работы нельзя признать просроченными.

Требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 52 710,77 руб. необоснованно.

Оценив в соответствии со ст. 71 АПК РФ все приведенные доводы и представленные в материалы дела доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, определив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, суд пришел к выводу, что исковые требования не подлежат удовлетворению.

В силу изложенного суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции основаны на полном и всестороннем исследовании материалов дела и сделаны при правильном применении норм действующего законодательства.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, сделанных при рассмотрении настоящего спора по существу, апелляционным судом не установлено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, судом первой инстанции не допущено. Оснований для отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Суд апелляционной инстанции полагает, что все обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, судом первой инстанции установлены, все доказательства исследованы и оценены в соответствии с требованиями ст. 71 АПК РФ. Оснований для переоценки доказательств и сделанных на их основании выводов у суда апелляционной инстанции не имеется.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции не находит предусмотренных ст. 270 АПК РФ оснований для отмены или изменения судебного акта.

Руководствуясь ст.ст. 110, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 23.12.2021 по делу N А40-34721/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

П.А. Порывкин А.Л. Фриев