Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 апреля 2022 г. N 09АП-16529/22 по делу N А40-239833/2021

г. Москва

18 апреля 2022 г.

Дело N А40-239833/21

Резолютивная часть постановления объявлена 11 апреля 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 апреля 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи С.Л.Захарова,

судей:	Т.Б.Красновой, В.А.Свиридова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.С.Ивановой,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ООО "Мэйл.Ру"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 31.01.2022 по делу N А40-239833/21 (33-1775)

по заявлению ООО "Мэйл.Ру" (в настоящее время ООО "ВК" ОГРН: 1027739850962)

к Московскому УФАС России

третьи лица: 1) ПАО "ВымпелКом", 2) ООО "Интернет решения", 3) ООО "ИнфоБип"

о признании незаконными решения, предписания,

при участии:

от заявителя:	Нилова Е.Н. по дов. от 01.10.2019;
от ответчика:	Трусова С.Г. по дов. от 30.12.2021;
от третьих лиц:	1) не явился, извещен, 2) не явился, извещен, 3) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Мэйл.Ру" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения и предписания Московского УФАС России (далее также - ответчик, антимонопольный орган) от 12.03.2021 по делу N 077/05/18-19357/2020.

Решением суда от 31.01.2022, принятым по настоящему делу, в удовлетворении заявленных требований отказано. В обоснование принятого судебного акта суд первой инстанции указал на законность и обоснованность оспариваемых решения и предписания Московского УФАС России, принятых в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о рекламе.

Не согласившись с данным решением суда, заявитель обратился с апелляционной жалобой, доводы которой представитель поддержал, просит решение отменить по изложенным в жалобе основаниям и заявленные требования удовлетворить в полном объеме, ссылаясь на отсутствие со стороны общества нарушений Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее также - Закон о рекламе).

Представитель ответчика в судебном заседании возражал против доводов и требований заявителя, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, а жалобу общества - без удовлетворения, ссылаясь на законность оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа.

Представители третьих лиц, извещенных надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явились. В соответствии со ст.156 АПК РФ дело рассмотрено без их участия.

Проверив в соответствии со ст.ст.266, 268 АПК РФ законность и обоснованность принятого решения, заслушав представителей сторон, поддержавших в судебном заседании свои доводы и требования, изучив материалы дела и доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта, исходя из нижеследующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом, в соответствии с Законом о рекламе Московское УФАС России рассмотрело дело N 077/05/18-19357/2020, возбужденное в отношении ПАО "ВымпелКом" (место нахождения: 8-го Марта ул., д. 10, стр. 14, г. Москва, 127083), ООО "ИнфоБип" (место нахождения: 109544, г. Москва, бул. Энтузиастов, д.2, эт/ком 21/1), ООО "Интернет Решения" (место нахождения: 123112, г. Москва, Пресненская наб., д.10, пом. 1, эт. 41, комн.6), ООО "Мэйл.ру" (место нахождения: 125167, г. Москва, Ленинградский пр-кт, д. 39, стр.7) по факту распространения на телефонный номер +7(903)***-**-** рекламы посредством СМС-сообщений следующего содержания: "Продолжите оформление заявки на бесплатную Ozon.Card: https://www.ozon.ru/ Возвращайте до 5% за все покупки Ozon!", поступившего 04.09.2020 в 13:47, 05.09.2020 в 05:05, 06.09.2020 в 05:10, 06.09.2020 в 13:47, 07.09.2020 в 05:05 от отправителя "OZON.ru";

"Пополните сегодня Ozon.Счет для получения кэшбэка на товары: https://www.ozon.ru", поступившего 09.09.2020 в 05:05 от отправителя "OZON.ru", установило признаки нарушения части 1 статьи 18 Закона о рекламе, выразившегося в распространении рекламы по сетям электросвязи, в отсутствие согласия абонента на получение рекламы, и выданы ПАО "Вымпелком", ООО "ИнфоБип", ООО "Мэйл.ру", ООО "Интернет Решения" предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Полагая, что указанное решение и предписание не законны, нарушают права и законные интересы заявителя, последний обратился в суд с настоящим заявлением.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Апелляционный суд, оценив в порядке ст.71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства с учетом всех обстоятельств дела, поддерживает вывод суда первой инстанции об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных ООО "Мэйл.Ру" требований.

При этом отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из правомерности оспариваемых ненормативных актов антимонопольного органа в связи с наличием в действиях ООО "Мэйл.Ру" нарушений ч.1 ст.18 Закона о рекламе.

На основании подп.5.3.1.1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Московский УФАС России осуществляет контроль и надзор за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).

Согласно положениям ст.33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе, предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе, возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Оспариваемые решение и предписание вынесены ответчиком в пределах предоставленных антимонопольному органу полномочий на основании положений Закона о рекламе.

В соответствии со ст.2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации; электросвязь - любые излучения, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

Рекламой согласно п.1 ст.3 Закона о рекламе признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В пункте 2 означенной статьи указано, что объектом рекламирования является товар (в том числе работа, услуга), средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

На основании части 4 статьи 3 Закона о рекламе под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются (ч.1 ст.5 Закона о рекламе).

Таким образом, под рекламой понимается определенная не персонифицированная информация, направленная на продвижение определенного объекта рекламирования, даже если она направляется по определенному адресному списку.

Согласно ч.1 ст.18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Информация, передаваемая посредством использования сетей электросвязи, является индивидуализированной по способу распространения, поскольку направляется определенным абонентам.

Ввиду специфики способа распространения по сетям электросвязи такая индивидуализация, а именно, направление рекламы на конкретный номер лица, предполагается диспозицией ч.1 ст.18 Закона о рекламе и не является обстоятельством, исключающим рекламный характер телефонного звонка.

Кроме того, под неопределенным кругом лиц применительно к Закону о рекламе следует понимать тех лиц, которые не могут быть заранее определены в качестве получателей рекламной информации.

При этом квалифицирующим признаком информации как рекламной является именно ее адресованность неопределенному кругу лиц, но не факт непосредственного доведения названной информации до ее получателей.

В этой связи при разрешении вопроса относительно рекламного характера той или иной информации необходимо исходить, в том числе из наличия либо отсутствия в тексте такой информации указания на ее конкретного получателя.

Отсутствие в тексте информации какого-либо указания на средства индивидуализации, в соответствии с которыми можно идентифицировать ее получателя, позволяет говорить о том, что названная информация адресована неопределенному кругу лиц, вне зависимости от того, каким количеством лиц она была получена.

В рассматриваемой рекламе отсутствуют персональные данные лица, на восприятие которого направлена распространенная информация. Текст рекламы не содержит в себе указания на конкретного адресата, в связи с чем реклама не имеет ограничений по кругу распространения, исходя из своего содержания.

Установлено, что информация, распространенная посредством отправки СМС-сообщений на номер телефона +7(***)***-**-**, отвечает всем признакам рекламы: распространена посредством СМС-сообщения; адресована неопределенному кругу лиц, поскольку из текста информационного сообщения не представляется возможным установить, для кого именно создано данное сообщение и на восприятие кого оно направлено; направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе, распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Согласно поступившему заявлению физического лица, владельца телефонного номера +7(***)***-**-**, согласие на получение рекламы он не давал. Кроме того, положения статьи 18 Закона о рекламе должны распространяться на всю нежелательную информацию, которая направляется абоненту и тем или иным образом направлена на привлечение или поддержание его интереса к определенному товару. Не может служить исключением информация от продавца, у которого абонент приобретал товар, услугу и который в силу специфики своего статуса имеет широкий доступ к информации об абоненте и использует это в коммерческих целях.

Таким образом, рассматриваемая реклама не является персональным предложением заявителю, а направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, поддержанию интереса к нему.

Иное толкование привело бы к тому, что продавцу абонента предоставлен особый статус среди иных потенциальных распространителей рекламы в силу наличия у него информации об абоненте и противоречило бы самой сути ограничения, установленного частью 1 статьи 18 Закона о рекламе. Однако как указывалось выше, текст рекламного СМС-сообщения не отвечает требованиям законодательства, не содержит в себе указания на конкретного адресата и по своей сути является рекламой. Более того, заявитель 06.09.2020 и 07.09.2020 через форму обратной связи на сайте ozon.ru подавал заявку на отключение рекламы в его адрес, исходя из приложенной переписки оператор получил данную заявку.

Однако СМС-сообщения рекламного характера продолжали поступать после указанного отказа от получения рекламы.

Положение законодательства Российской Федерации о рекламе относительно обязанности распространителя предварительно получить согласие абонента на распространение ему рекламных материалов, в первую очередь, направлено на защиту абонентов от получения нежелательной рекламы.

Исходя из вышеизложенного, суд пришел к обоснованному выводу, что реклама, поступившая на номер телефона +7(***)***-**-** 04.09.2020 в 13:47, 05.09.2020 в 05:05, 06.09.2020 в 05:10, 06.09.2020 в 13:47, 07.09.2020 в 05:05 от отправителя "OZON.ru" и 09.09.2020 в 05:05 от отправителя "OZON.ru", была направлена в отсутствие согласия абонента на ее получение.

Исходя из материалов дела N 077/05/18-19657/2020, реклама от 04.09.2020 в 13:47, 05.09.2020 в 05:05, 06.09.2020 в 05:10, 06.09.2020 в 13:47, 07.09.2020 в 05:05 и 09.09.2020 в 05:05 распространялась на основании заключенных договоров:

договор об оказании услуг связи "Билайн" N 546400057 от 01.05.2015 заключенный между ПАО "ВымпелКом" и ООО "ИнфоБип" (далее - Договор 1), дополнительное соглашение N1 от 01.05.2015;

договор N 06092018-759 от 06.09.2018, заключенный между ООО "ИнфоБип" и ООО "Мэйл.ру" (далее - Договор 2);

договор N ИР-1506/18 от 22.08.2018, заключенный между ООО "Мэйл.ру" и ООО "Интернет Решения" (Далее - Договор 3);

В соответствии с п.1.1 Дополнительного соглашения N 1 от 01.05.2015, ПАО "ВымпелКом" предоставило ООО "ИнфоБип" услуги доступа к программноаппаратному комплексу ПАО "ВымпелКом" для формирования и рассылки коротких текстовых сообщений определенному кругу лиц партнерами ООО "ИнфоБип".

Согласно п.1.3 Дополнительного соглашения N 1 от 01.05.2015, при пользовании указанными выше услугами ООО "ИнфоБип" самостоятельно без участия ПАО "ВымпелКом" определяет содержание коротких текстовых сообщений, формирует их текст и осуществляет рассылку коротких текстовых сообщений на абонентские номера своих клиентов.

В соответствии с п.1.4 Дополнительного соглашения N 1 от 01.05.2015, для пользования указанными выше услугами ООО "ИнфоБип" не ранее трех рабочих дней до даты рассылки направляет ПАО "ВымпелКом" информацию, необходимую для рассылки коротких текстовых сообщений. Данная информация оформляется в виде Заказа на рассылку.

Согласно п.п. 1.5, 1.6, 2.1 Договора 2, ООО "ИнфоБип" предоставляет ООО "Мэйл.ру" услуги доступа к программно-аппаратному комплексу ООО "ИнфоБип" для формирования и рассылки сообщений, содержащих информационные и/или рекламные материалы, формируемые и отправляемые в отношении клиентов ООО "Мэйл.ру", определенному кругу лиц. При этом под рассылкой подразумевается отправление сообщений на программно-аппаратный комплекс ООО "ИнфоБип" для дальнейшей отправки ООО "ИнфоБип" данного сообщения на мобильный терминал пользователя.

В соответствии с пунктами 3.2.3, 3.2.4, 3.2.7, 3.2.9 Договора 2, вся ответственность за наличие предварительного согласия получателя сообщения на получение любого рода сообщений, предусмотренного ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", возлагается на ООО "Мэйл.ру".

В соответствии с Договором 2, ООО "ИнфоБип" является технологическим посредником при направлении сообщений от ООО "Мэйл.ру" к его клиентам через ПАО "Вымпелком", к сети связи которого ООО "ИнфоБип" имеет собственное программноаппаратное подключение.

Согласно п.2.2.1 Договора 2 обязанность обеспечения предварительного согласия каждого пользователя, который становится адресатом Информационных сообщений или на номер телефона которого будет производиться отправка SMS-сообщений, на получение таких сообщений, лежит на ООО "Мэйл.ру".

Согласно п. 3.2.4. Договора 2 заказчик обязуется не использовать услугу для распространения СПАМа. В п.1.10 Договора 2 под СПАМом понимается рассылка сообщений рекламного или иного характера, которая инициирована заказчиком без согласия абонентов и/или вводящая абонентов в заблуждение относительно характера таких сообщений или их отправителя, в том числе: массовая рассылка несогласованных предварительно с абонентом сообщений, т.е. рассылка множеству абонентов, или множественная рассылка одному абоненту, рассылка информации лицам, высказавшим ранее явное нежелание получать данную информацию.

В п.3.3.5 Договора 2 ООО "ИнфоБип" принадлежит право приостановить оказание услуг в случае нарушения ООО "Мэйл.ру" условий настоящего договора, в том числе если факт передачи или содержание сообщений в рамках оказания услуг по настоящему договору нарушает условия настоящего договора или требования действующего законодательства, даже если они не были прямо упомянуты в настоящем договоре.

Согласно разделу 1 Договора 3 исполнитель оказывает Заказчику услуги по организации доставки Информационных сообщений Заказчика Пользователям Информационных ресурсов; по предоставлению доступа к Системе Исполнителя, обеспечивающие формирование, планирование, доставку до Абонентов SMS-рассылок, управлении ими и т.д.

Согласно п.2.1.1 Договора 3 ООО "Мэйл.ру" обязуется оказывать услуги надлежащим качеством, соблюдением требований законодательства и условий настоящего договора.

Согласно п.2.2.1. Договора 3 ООО "Интернет Решения" обязуется обеспечить наличие предварительного согласия каждого пользователя или абонента, который становится адресатом информационных сообщений, на получение таких сообщений, а также согласно п.2.2.5 Договора 3 не допускать при использовании системы рассылки СМС-сообщений, относимых к Спаму, и иных нарушений прав и законных интересов третьих лиц, в том числе абонентов, а также не допускать своими действиями причинения убытков и/или вреда указанным лицам. Согласно договору, под Спамом понимается рассылка SMS-сообщений, в том числе рекламного характера, отправленная на телефоны абонентов без их предварительного согласия, а также рассылка, вводящая абонентов в заблуждение относительно содержания SMS-сообщения или их отправителя.

Исходя из анализа упомянутых положений договоров представляется возможным сделать вывод о том, что распространение СМС-сообщений осуществляется путем их передачи последовательно от ООО "Интернет Решения" к ООО "Мэйл.ру", от ООО "Мэйл.ру" к ООО "ИнфоБип", от ООО "ИнфоБип" к ПАО "Вымпелком" в целях непосредственного доведения таких сообщений до их конечных получателей.

Таким образом, каждое лицо, участвующее в деле, является неотъемлемой частью правоотношений, складывающихся в процессе передачи СМС-сообщений конечным потребителям. Отсутствие любого из них в этих правоотношениях сделает распространение указанных сообщений невозможным.

Согласно статье 309 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

ПАО "Вымпелком", ООО "ИнфоБип", ООО "Мэйл.ру", ООО "Интернет Решения" в настоящем случае не предприняли достаточных мер, направленных на соблюдение требований действующего законодательства о рекламе.

Кроме того, исходя из положений договора и соглашения, следует, что субъекты приняли на себя обязанность по соблюдению требований законодательства Российской Федерации, в том числе законодательства о рекламе, при распространении рекламных сообщений, а также по осуществлению отправки сообщений только тем пользователям, которые выразили свое согласие на их получение.

В этой связи действия лиц, участвующих в деле, противоречат ранее приведенным положениям договора и, кроме того, не имеют правового значения, поскольку данные лица были осведомлены о цели использования предоставляемых ими услуг, а именно о рассылке СМС-сообщений информационного и рекламного характера неопределенному кругу лиц.

Обратного ПАО "Вымпелком", ООО "ИнфоБип", ООО "Интернет Решения", ООО "Мэйл.ру" не доказано, в связи с чем не представляется возможным говорить о том, что на Общества не могут быть возложены обязанности, предъявляемые к рекламораспространителям.

Названный правовой подход наиболее полно отвечает соблюдению баланса частных и публичных интересов, поскольку направлен на повышенную защиту граждан как наиболее слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях от получения нежелательной рекламы, а также способствует усилению контроля за соблюдением законодательства со стороны всех лиц, принимающих участие в передаче соответствующих сообщений, на всех этапах распространения.

Желание лиц, участвующих в деле, получать обусловленную договором плату за оказание услуг по передаче СМС-сообщения, в том числе рекламного характера, и при этом избегать ответственности за нарушение законодательства о рекламе при их передаче представляет собой исключительное злоупотребление правом, которое в силу части 2 статьи 10 ГК РФ не подлежит защите.

Кроме того, согласно части 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации, предпринимательская деятельность, направленная на систематическое извлечение прибыли осуществляется субъектом на свой риск. Право общества на осуществление предпринимательской деятельности не должно нарушать права и интересы лица, не изъявившего желание получать рекламные сообщения.

В этой связи, заключив вышеупомянутые договоры ПАО "Вымпелком", ООО "ИнфоБип", ООО "Мэйл.ру", ООО "Интернет Решения" приняли на себя все обязательства по указанным договорам (в том числе по направлению сообщений только лицам, изъявившим согласие на их получение) со всеми вытекающими правовыми последствиями их исполнения, в том числе и в случае, когда исполнение этих обязательств нарушает требования законодательства Российской Федерации о рекламе.

На основании изложенного, учитывая то обстоятельство, что действия по непосредственному доведению СМС-сообщения до их конечных получателей осуществлены лицами, участвующими в деле, а также то, что они были осведомлены относительно передаваемых сообщений и о цели оказания ими соответствующих услуг, в данном случае имеются все основания считать ПАО "Вымпелком", ООО "ИнфоБип", ООО "Мэйл.ру", ООО "Интернет Решения" рекламораспространителями в понимании пункта 7 статьи 3 Закона о рекламе.

Согласно пункту 4 статьи 3 Закона о рекламе, реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

Таким образом, распространение на телефонный номер +7(***)***-**-** 04.09.2020 в 13:47, 05.09.2020 в 05:05, 06.09.2020 в 05:10, 06.09.2020 в 13:47, 07.09.2020 в 05:05 и 09.09.2020 в 05:05 от отправителя "OZON.ru", с нарушением части 1 статьи 18 Закона о рекламе является ненадлежащим.

В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона о рекламе, ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 Закона о рекламе, несут рекламораспространители.

В силу пункта 7 статьи 3 Закона о рекламе, рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Таким образом, рекламораспространителем является лицо, осуществляющее фактическое доведение объекта рекламирования до сведения потребителей.

Московским УФАС России установлено, что распространение рассматриваемой рекламы на телефонный номер +7(***)***-**-** осуществлено в силу имеющихся между ПАО "Вымпелком", ООО "ИнфоБип", ООО "Мэйл.ру", ООО "Интернет Решения" гражданско-правовых отношений.

Каждый из хозяйствующих субъектов осуществил конкретное фактическое действие, в силу и исключительно в совокупности которых рассматриваемая реклама была доставлена конечному адресату - заявителю. В случае отсутствия последовательности выше установленных действий данными лицами рассматриваемое сообщение не достигло бы конечного адресата - потребителя рекламы.

На основании изложенного ПАО "Вымпелком", ООО "ИнфоБип", ООО "Мэйл.ру", ООО "Интернет Решения" являются рекламораспространителями.

Ввиду чего довод апеллянта о том, что он не является рекламорапространителем в понимании Закона о рекламе подлежит отклонению.

Объективных доводов, свидетельствующих о невозможности соблюдения требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе, в том числе в части нераспространения рекламы, законной по содержанию, но не по способу распространения потребителю рекламы ПАО "Вымпелком", ООО "ИнфоБип", ООО "Мэйл.ру", ООО "Интернет Решения" не представлено. Более того, такая возможность напрямую следует из совокупности прав и обязанностей, принятых на себя сторонами в силу соглашений (договоров).

Как установлено выше, лицами, участвующими в деле, осуществляется предпринимательская деятельность по осуществлению СМС-рассылок, в том числе рекламного характера, подпадающих под понятие СПАМ. Осуществление любого рода деятельности с целью извлечения прибыли влечет за собой определенные последствия, включая набор определенных рисков.

Субъект договорных отношений, предполагая возможность нарушения контрагентом законодательства Российской Федерации, ответственность за которое будет нести он, может включить в договор условия о компенсации понесенных убытков. Однако, данные положения договора лишь регулируют взаимоотношения между лицами, заключившими такой договора, но не могут влиять на привлечение таких лиц к ответственности за нарушения законодательства Российской Федерации.

Таким образом, лица, участвующие в настоящем деле, в рамках рассмотрения данного дела признаются рекламораспространителями, а равно несут ответственность, предусмотренную Законом о рекламе для данного субъекта правоотношений.

Иное фактически выводило бы такого важного участника распространения рекламы по сетям электросвязи как оператор связи из-под обязанности по соблюдению Закона о рекламе лишь на основании наличия соответствующей лицензии.

Таким образом, Московским УФАС России в действиях ПАО "Вымпелком", ООО "ИнфоБип", ООО "Мэйл.ру", ООО "Интернет Решения" установлено нарушение части 1 статьи 18 Закона о рекламе, выразившееся в распространении 04.09.2020 в 13:47, 05.09.2020 в 05:05, 06.09.2020 в 05:10, 06.09.2020 в 13:47, 07.09.2020 в 05:05 от отправителя "OZON.ru" и 07.09.2020 в 05:05 от отправителя "OZON.ru", без предварительного согласия абонента на ее получение.

Согласно пункту 44 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, при установлении факта нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган в целях прекращения дальнейшего нарушения выдает лицу (лицам), обязанному (обязанным) устранить выявленное правонарушение предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Антимонопольный орган обязан предпринять все зависящие от него действия, направленные на пресечение дальнейшего распространения ненадлежащей рекламы (пускай и в незначительно измененном виде, но содержащей тот же типовой объект рекламирования), в целях обеспечения реализации права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждения нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, что обосновано статьями 1, 33, 36 Закона о рекламе.

Также, в дело не представлено документальных доказательств невозможности продолжения распространения рассматриваемой рекламы, а равно подтвержденной информации о прекращении действия либо расторжении договоров, гражданско-правовых отношений или иных внутренних актов, на основании которых рассматриваемая реклама размещалась.

Предписание само по себе направлено на устранение нарушений, выявленных при рассмотрении конкретного дела, не является мерой ответственности стороны, исходит из выбранного уполномоченным органом способа защиты общественных отношений, исходя из положений Закона о рекламе, а также законных прав потребителей, конкурентов и иных заинтересованных лиц.

На основании изложенного антимонопольный орган, однозначно установив лиц, определивших содержание рекламы и распространивших ее, руководствуясь ст. 36 Закона о рекламе выдало ПАО "Вымпелком", ООО "ИнфоБип", ООО "Мэйл.ру", ООО "Интернет Решения" предписания о прекращении (недопущении дальнейшего) нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно размещения (распространения) рекламы, нарушающей положения Закона о рекламе.

Вопреки доводам ООО "Мэйл.ру", выданное антимонопольным органом предписание в соответствии с ч. 3 ст. 36 Закона о рекламе содержит четкое и недвусмысленное указание о прекращении распространения ненадлежащей рекламы.

При этом ООО "Мэйл.ру" не лишен был права на подачу запроса на разъяснение исполнения оспариваемого предписания.

Таким образом, оспариваемые решение и предписание адресованы заявителю как рекламораспространителю информации, признанной ненадлежащей рекламой, распространение которой не допускается. Содержащийся в оспариваемых актах вывод антимонопольного органа о рекламном характере публикации и несоответствия ее требованиям Закона о рекламе, а также запрет дальнейшего распространения указанной рекламы являются мерой административного реагирования, направленной на пресечение нарушения, которая может быть эффективно реализована именно рекламораспространителем. В то же время эти меры не влекут для заявителя дополнительных неблагоприятных последствий карательного характера.

Антимонопольный орган указал, что ПАО "ВымпелКом" письменно (от 17.08.2021 N б/н) уведомил антимонопольный орган об исполнении выданного ему предписания, которое идентично по своему содержанию предписанию, выданного ООО "Мэйл.ру".

Таким образом, не находит свое подтверждение довод ООО "Мэйл.ру" о неясности и неоднозначности указаний предписания, выданного ему антимонопольным органом

При таких данных апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что оспариваемые решение и предписание Московского УФАС России являются законными, прав и законных интересов общества не нарушают, что свидетельствует об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований применительно к ст.ст.198, 200, 201 АПК РФ.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого решения суда первой инстанции.

Доводы, изложенные в обоснование позиции заявителя при рассмотрении дела судом первой инстанции, исследованы судом и им дана правильная оценка.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы исходят из неверного толкования заявителем норм права и при этом не содержат достаточных фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Выражая несогласие с решением суда, Общество не представило доказательств, подтверждающих правомерность и обоснованность заявленных им требований.

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 31.01.2022 по делу N А40-239833/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.Л.Захаров

Судьи

Т.Б.Краснова В.А.Свиридов