Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 апреля 2022 г. N 09АП-19587/22 по делу N А40-157038/2021

г. Москва

19 апреля 2022 г.

Дело N А40-157038/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 13 апреля 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 апреля 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мухина С.М.,

судей:	Никифоровой Г.М., Яковлевой Л.Г.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Аграровой В.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Мирролла Лаб"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 14.02.2022 по делу N А40-157038/2021

по заявлению: общества с ограниченной ответственностью "Мирролла Лаб"

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: 1. АО "НИЖФАРМ", 2. ООО "Мирролла"

о признании незаконными решения и предписания,

при участии:

от заявителя:	Золотых Н.И. по доверенности от 04.02.2020;
от заинтересованного лица:	Залевская А.А. по удостоверению;
от третьих лиц:	1. Карлов А.Ю. по доверенности от 19.05.2021; 2. Курапова А.Г. по доверенности от 21.09.2020;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 14.022022 по делу N А40-157038/2021, объединенному с делом N А40-173182/2021, отказано в удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью "Мирролла Лаб" (заявитель, Общество) об оспаривании решения, предписания от 23.04.2021, постановления от 22.07.2021 по делу об административном правонарушении N 08/04/14.13-60/2021, вынесенных Федеральной антимонопольной службой (антимонопольный орган, ФАС России).

Не согласившись с принятым судом решением, Общество обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм материального и процессуального права. В судебном заседании представитель поддержал доводы жалобы в полном объеме, указал, что выводы суда не мотивированы, носят декларативный характер и основаны на неправильном применении норм права, что является основанием для отмены оспариваемых ненормативных актов антимонопольного органа.

Представители Общества и третьего лица в судебном заседании возражали против удовлетворения жалобы, считают решение суда первой инстанции законным и обоснованным. До начала судебного заседания через канцелярию суда от третьего лица поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, который в порядке статьи 262 АПК РФ был приобщен к материалам дела.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены арбитражным апелляционным судом в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Как следует из фактических материалов дела и установлено, судом, оспариваемым решением от 23.04.2021, ФАС России признала действия ООО "Мирролла Лаб", выразившиеся в производстве гигиенического средства "Аквасол" в упаковке, сходной с упаковкой медицинского изделия "Аквалор", нарушающими статью 14.8 Закона "О защите конкуренции". Обществу выдано обязательное к исполнению предписание.

Постановлением по делу об административном правонарушении N 08/04/14.13- 60/2021 от 22.07.2021 ООО "Мирролла Лаб" было привлечено к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.33 КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в размере 300 000 рублей.

Не согласившись с выводами антимонопольного органа, общество оспорило решение, предписание от 23.04.2021, постановление от 22.07.2021 по делу об административном правонарушении N 08/04/14.13-60/2021 в судебном порядке.

Признавая законным оспариваемые ненормативные акты, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что представленными в материалы дела доказательствами подтверждается наличие в действиях общества состава вмененного административного правонарушения.

Проверив требования КоАП РФ к порядку, сроку давности привлечения к административной ответственности и назначению административного наказания, суд признал их соблюденными, указал на отсутствие оснований для признания малозначительным совершенного обществом административного правонарушения (статья 2.9 КоАП РФ), освобождения общества от административной ответственности.

Выводы суда первой инстанции основаны на обстоятельствах, установленных в результате оценки имеющихся в материалах дела доказательств, в том числе решения управления от 23.04.2021, доводов сторон спора, с соблюдением требований АПК РФ, и на применении норм законодательства Российской Федерации об административных правонарушениях и законодательства Российской Федерации о защите конкуренции с учетом установленных по делу обстоятельств.

Соглашаясь с выводами суда первой инстанции и отклоняя доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела (часть 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В данном случае, судом выполнены предписания указанной нормы права.

Так, Решение, Предписание и Постановление вынесены вследствие неисполнения заявителем Предупреждения ФАС РФ, законность и обоснованность которого подтверждена судами трех инстанций.

По результатам рассмотрения заявления АО "Нижфарм" ФАС РФ было установлено наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и выдано Заявителю Предупреждение.

Согласно ч. 7 ст. 39.1. Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) при условии выполнения предупреждения дело о нарушении антимонопольного законодательства не возбуждается и лицо, выполнившее предупреждение, не подлежит административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства в связи с его устранением.

Вместе с тем, до настоящего момента Заявителем требования Предупреждения не выполнены, нарушение не устранено, а в продаже до сих пор находится гигиеническое средство "Аквасол" в упаковке, сходной с упаковкой медицинского изделия "Аквалор".

Более того, Заявитель оспаривал законность Предупреждения, однако судами первой, апелляционной и кассационной инстанций была подтверждена законность и обоснованность вынесенного Предупреждения. Необходимо отметить, что в ходе рассмотрения жалоб Заявителя судами были критически оценены доводы Заявителя аналогичные тем, что Заявитель приводит в рассматриваемом заявлении, однако оснований для отмены Предупреждения не было установлено.

Действия Заявителя по введению в оборот косметического средства, упаковка которого сходна с упаковкой медицинского изделия, содержит признаки нарушения антимонопольного законодательства.

По смыслу Главы 2.1. и ст.14.8 Закона о защите конкуренции перечень форм недобросовестной конкуренции не является исчерпывающим. При квалификации действий конкретного лица в качестве акта недобросовестной конкуренции на основании ст. 14.8 Закона о защите конкуренции конкуренции оцениваются общие признаки недобросовестной конкуренции, определенные п. 9 ст. 4 Закона о защите конкуренции, статьей 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности (далее - Парижская конвенция).

Согласно ст. 10.bis Парижской конвенции, актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах. В частности, подлежат запрету:

- все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента;

- ложные утверждения при осуществлении коммерческой деятельности, способные дискредитировать предприятие, продукты или промышленную или торговую деятельность конкурента;

- указания или утверждения, использование которых при осуществлении коммерческой деятельности может ввести общественность в заблуждение относительно характера, способа изготовления, свойств, пригодности к применению или количества товаров.

В силу п. 9. ст. 4 Закона о защите конкуренции к общим признакам действий, относящихся к недобросовестной конкуренции, относятся:

- направленность на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности;

- противоречие законодательству РФ, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости;

- причинение или возможность причинения убытков другим хозяйствующим субъектам-конкурентам.

В ходе рассмотрения дела Комиссией ФАС РФ была изучена совокупность доказательств и установлено, что Заявитель, имея возможность выбрать любой вариант дизайна упаковки гигиенического средства "Аквасол", выбрал дизайн, сходный с упаковкой медицинского изделия "Аквалор".

Сходство упаковок подтверждено заключением АО "ВЦИОМ", ООО "Юридическая фирма "Союзпатент", а также Экспертным советом по применению законодательства о рекламе и защите от недобросовестной конкуренции при ФАС России.

По мнению суда заявитель действовал умышленно, намереваясь получить преимущества при осуществлении предпринимательской деятельности. Уже после получения претензии АО "Нижфарм" относительно сходства дизайна упаковки товара "Аквасол" с упаковкой медицинского изделия "Аквалор", Заявителем была подана заявка на регистрацию патента на промышленный образец "Этикетка для упаковки", который содержит дизайн упаковки товара "Аквасол".

В силу своего регистрационного статуса гигиеническое средство "Аквасол" и медицинское изделие "Аквалор" имеют различные свойства.

Однако, учитывая сходство упаковок, в глазах потребителя гигиеническое средство "Аквасол" приобретает свойства медицинского изделия "Аквалор", что создает для Заявителя в силу занимаемого Аквалором положения на рынке и узнаваемости медицинского изделия "Аквалор" преимущество на товарном рынке гигиенических средств для очищения и увлажнения носоглотки, безусловно, причиняя убытки третьим лицам и в силу получаемого преимущества и создавая вероятность убытков другим участникам данного рынка.

Таким образом, по мнению судебной коллегии, действия Заявителя соответствуют признакам недобросовестной конкуренции, указанным в п. 9. ст. 4 Закона о защите конкуренции и ст. 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности.

Вопреки доводам заявителя жалобы, суд первой инстанции обеспечил соблюдение принципа равноправия сторон, рассмотрел все ходатайства Заявителя о проведении экспертизы и запросе в Конституционный Суд и обоснованно отказал в их удовлетворении.

В ходе процесса в первой инстанции суд, следуя установленным нормам, объективно и в полной мере рассматривал доводы сторон, доказательства по делу и заявленные ходатайства. Для дополнительного ознакомления с материалами дела и ходатайствами, для формирования сторонами позиций, рассмотрение дела неоднократно откладывалось.

Кроме того, ходатайства Заявителя были подробно рассмотрены и обосновано отклонены ввиду того, что заявителем в рамках рассмотрения административного дела уже было предоставлено экспертное заключение патентного поверенного Андреевой М.Ю. от 15.07.2020 (далее - Заключение), в рамках которого заявителем были поставлены те же вопросы, что были обозначены и в ходатайстве, и получены ответы эксперта.

Заключение было предоставлено вниманию Комиссии ФАС РФ и его выводы были критически оценены, заключение есть в материалах дела.

Проведение повторной экспертизы в рамках судебного разбирательства по тем же вопросам, на которые Заявителем уже были получены ответы в заключении патентного поверенного Андреевой М.Ю. нецелесообразно и не несет новой информации, необходимой для разрешения спора.

Вопросы об использовании патента и товарного знака в собственных продуктах Заявителя не относятся к предмету спора.

Таким образом, утверждение Заявителя о несоблюдении судом первой инстанции принципа равноправия сторон в арбитражном процессе, справедливости и беспристрастности суда не соответствует действительности.

Согласно части 1 статьи 14.33 КоАП РФ, недобросовестная конкуренция, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.3 КоАП РФ и частью 2 настоящей статьи, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от 100.000 до 500.000 руб.

Статьей 14.8 Закона о защите конкуренции не допускаются иные формы недобросовестной конкуренции наряду с предусмотренными статьями 14.1 - 14.7 Закона о защите конкуренции.

Как правомерно отметил суд, положения, предусмотренные статьей 14.8 Закон о защите конкуренции, как и положения статей 14.1 и 14.2 Закона о защите конкуренции (нарушения, непосредственно связанные с распространением информации) не ставят в зависимость определения факта нарушения указанных статей со статусом источников, из которых получена распространяемая информация.

В соответствии с частью 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ, поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.33 КоАП РФ, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Суд обоснованно заключил, что в действиях общества доказаны событие и состав вменяемого административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 1 статьи 14.33 КоАП РФ, поскольку они установлены решением антимонопольного органа от 23.04.2021 по делу N 08/04/14.13-60/2021.

Судом установлено, что общество не воспользовалось своим правом на обжалование решения по делу N 08/04/14.13-60/2021 о нарушении антимонопольного законодательства в судебном порядке.

При этом суд правомерно заключил, что событие административного правонарушения и вина общества в его совершении не подлежат повторному доказыванию, что не противоречит позиции, изложенной в пунктах 10.1 и 10.2 постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства".

Проверив порядок привлечения общества к административной ответственности, суд установил соблюдение антимонопольным органом положений статей 25.1, 28.2, 29.7 КоАП РФ.

Также судом установлено, что срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный статьей 4.5 КоАП РФ, антимонопольным органом соблюден.

Суд правомерно заключил, что наказание назначено обществу в пределах санкции части 1 статьи 14.33 КоАП РФ.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отказе в удовлетворении заявленных обществом требований.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции находит выводы суда законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы апелляционной жалобы о нарушении судом норм материального права судебной коллегией суда апелляционной инстанции отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании этих норм.

Указанные в апелляционной жалобе доводы были предметом рассмотрения и оценки суда при принятии обжалуемого акта. Каких-либо новых доводов апелляционная жалоба не содержит, а приведенные в жалобе доводы не опровергают правильности принятого по делу судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено.

На основании изложенного, и руководствуясь статьями 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 14.02.2022 по делу N А40- 157038/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

Г.М. Никифорова Л.Г. Яковлева