Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 апреля 2022 г. N 09АП-13076/22 по делу N А40-200302/2021

г. Москва

20 апреля 2022 г.

Дело N А40-200302/21

Резолютивная часть постановления объявлена 18 апреля 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 апреля 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Суминой О.С.,

судей:	Лепихина Д.Е., Кочешковой М.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "МАМОНТ ФАРМ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.01.2022 по делу N А40-200302/21

по заявлению ООО "МАМОНТ ФАРМ" (ИНН: 7736652008)

к ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЕ

третье лицо: ООО "НОВАРТИС ФАРМА"

о признании незаконными и отмене решения

при участии:

от заявителя:	Горбачев Е.В. по доверенности от 01.09.2020;
от заинтересованного лица:	Кононова Н.В. по доверенности от 28.12.2021;
от третьего лица:	Артёменко А.О. по доверенности от 13.10.2021, Денченкова О.Е. по доверенности от 13.10.2021, Завирущев М.С. по доверенности от 13.10.2021;

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 27.01.2022 отказано ООО "МАМОНТ ФАРМ" в удовлетворении требования о признании недействительными решения от 20.07.2021 г. по делу N 08/01/14.5-12/2021, предписания от 22.07.2021 г. по делу N 08/01/14.5-12/2021.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представители ответчика и третьего лица возражали против удовлетворения апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, проверив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзывов на апелляционную жалобу, заслушав представителей сторон, явившихся в судебное заседание, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Согласно материалам дела, 20 июля 2021 года Федеральной антимонопольной службой по результатам рассмотрения жалобы ООО "Новартис Фарма" о нарушении антимонопольного законодательства ООО "Мамонт Фарм", принято решение N 08/01/14.5-12/2021 в соответствии с которым, действия ООО "Мамонт Фарм" по производству и реализации лекарственного препарата "Нилотиниб" признаны нарушающими статью 14.5. Закона "О защите конкуренции", ООО "Мамонт Фарм" выдано предписание о нарушении антимонопольного законодательства,

предписывающее ООО "Мамонт Фарм" прекратить производство и реализацию лекарственного препарата "Нилотиниб" (МНН нилотиниб) регистрационное удостоверение N ЛП-003879 и перечислить в федеральный бюджет доход, полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства в размере 19 116 994 (девятнадцати миллионов ста шестнадцати тысяч девятисот девяноста четырех) рублей 90 (девяносто) копеек.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа в части, заявитель обратился в суд.

Суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований, ввиду следующего.

Суд первой инстанции обоснованно установил доказанность факта использования Заявителем патента РФ N 2348627 на изобретение "Ингибиторы тирозинкиназ", правообладателем которого является компания Новартис АГ (Novartis AG), в лекарственном препарате "Нилотиниб" (МНН нилотиниб):

Решением Арбитражного суда Московской области от 27.09.2017 по делу N А41-85807/16 признано использование патента РФ N 2348627 на изобретение "Ингибиторы тирозинкиназ", правообладателем которого является компания Новартис АГ (Novartis AG), в лекарственном препарате "Нилотиниб- натив" (МНН нилотиниб) ООО "НАТИВА" (регистрационное удостоверение N ЛП-003879 от 05.10.2016);

Лекарственный препарат "Нилотиниб-натив" ООО "НАТИВА" и лекарственный препарат "Нилотиниб" Заявителя являются одним и тем же лекарственным препаратом с МНН нилотиниб, на который выдано регистрационное удостоверение N ЛП-003879 от 05.10.2016 (подтверждено письмом ФГБУ "НЦЭСМП" Минздрава России от 19.03.2021 N 6149 и пояснительной запиской Заявителя о внесении изменений в регистрационное досье от 06.05.2020 б/н).

По доводам апелляционной жалобы заявитель указывает, что не являлся стороной по делуN А41-85807/16 и не принимал в нем участия. По этому основанию заявитель указывает на то, что в данном случае нарушены субъективные пределы преюдиции.

В силу части 1 статьи 16 АПК РФ вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации.

Высшими судебными инстанциями неоднократно высказывалась правовая позиция, согласно которой, если в двух самостоятельных делах дается оценка одним обстоятельствам, оценка, данная судом обстоятельствам, которые установлены в деле, рассмотренном ранее, принимается во внимание судом, рассматривающим второе дело. В том случае, если суд, рассматривающий второе дело, придет к иным выводам, он должен мотивировать такой вывод. При этом иная оценка может следовать, например, из иного состава доказательств по второму делу, нежели те, на которых основано решение по первому делу.

Так, в пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 N 57 "О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств" отмечено, что независимо от состава лиц, участвующих в деле о взыскании по договору и в деле по иску об оспаривании договора, оценка, данная судом обстоятельствам, которые установлены в деле, рассмотренном ранее, учитывается судом, рассматривающим второе дело.

В том случае, если суд, рассматривающий второе дело, придет к иным выводам, он должен указать соответствующие мотивы.

В пункте 16.2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" указано, что в случае, если до рассмотрения арбитражным судом дела о привлечении к административной ответственности юридического лица (а равно дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности юридического лица) судом общей юрисдикции рассмотрено дело о привлечении к административной или уголовной ответственности за данное нарушение физического лица (а равно дело об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности физического лица), квалификация, данная судом общей юрисдикции совершенному деянию, с учетом статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является обязательной для арбитражного суда. При этом оценка, данная судом общей юрисдикции, обстоятельствам, которые установлены в рассмотренном им деле, принимается во внимание арбитражным судом.

Аналогичный подход изложен в пункте 4 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.04.2010 N 10/22 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав", согласно которому по смыслу частей 2, 3 статьи 61 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации или частей 2 и 3 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные при рассмотрении дела по иску о праве на имущество, не имеют обязательного характера для лиц, не участвовавших в деле. Такие лица могут обратиться в суд с самостоятельным иском о праве на это имущество. В то же время при рассмотрении названного иска суд учитывает обстоятельства ранее рассмотренного дела о праве на спорное имущество, независимо от того, установлены ли они судебным актом суда общей юрисдикции или арбитражного суда. Если суд придет к иным выводам, нежели содержащиеся в судебном акте по ранее рассмотренному делу, он должен указать соответствующие мотивы.

Вместе с тем, правом опровержения установленных фактов обладает новое участвующее в деле лицо, не привлекавшееся к участию по ранее рассматриваемому делу, так как для него указанные факты не обладают преюдициальным значением. Отсутствие преюдиции в случае участия в споре нового лица означает, что для такого лица факты, установленные судебным актом, не являются обязательными, но должны учитываться судом в силу положений статьи 16 АПК РФ.

Однако доводы Заявителя сводятся только к несогласию с тем, что антимонопольным органом и судом первой инстанции был учтен факт, установленный решением Арбитражного суда Московской области от 27.09.2017 по делу N А41-85807/16.

Все опровержение установленного Арбитражным судом Московской области факта сводится к ссылке Заявителя на то, что истцу по делу N А41-85807/16 было отказано в удовлетворении заявления о процессуальном правопреемстве на стороне ответчика с ООО "НАТИВА" на ООО "Мамонт Фарм" на стадии исполнения решения суда.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил данный довод, как не влияющий на вывод, сделанный Арбитражным судом Московской области об использовании патента РФ N 2348627 на изобретение "Ингибиторы тирозинкиназ" в лекарственном препарате "Нилотиниб-натив" (МНН нилотиниб) (стр. 5 Решения суда от 27.01.2022).

Также судом первой инстанции учтено то обстоятельство, что ООО "Мамонт Фарм" являлось истцом по делу N А40-245729/2018 о предоставлении компанией Новартис АГ (Novartis AG) принудительной простой (неисключительной) лицензии на территории Российской Федерации. Исковые требования обосновывались тем, что принадлежащее Заявителю изобретение по патенту N 2551359 является зависимым по отношению к патенту N 2348627, патентообладателем которого является компания Новартис АГ (Novartis AG). Данное обстоятельство с учетом статьи 1358.1 ГК РФ свидетельствует о невозможности использования Заявителем изобретения по патенту N 2551359 без разрешения патентообладателя изобретения по патенту N 2348627, по отношению к которому оно является зависимым. Как установлено Комиссией ФАС России, такого разрешения компания Новартис AT (Novartis AG) Заявителю никогда не давала (стр. 6 Решения суда от 27.01.2022).

Таким образом, доводы Заявителя о неверном подходе суда первой инстанции к установлению факта использования Заявителем патента РФ N 2348627 на изобретение "Ингибиторы тирозинкиназ" в лекарственном препарате "Нилотиниб-натив", являются необоснованными и подлежат отклонению.

Судом первой инстанции установлено наличие конкурентных отношений между ООО "Мамонт Фарм" и ООО "Новартис Фарма" (далее также - Третье лицо).

Судом первой инстанции был подробно исследован и описан в обжалуемом решении краткий отчет (обзор) состояния конкуренции, имеющийся в материалах дела N 08/01/14.5-12/2021 о нарушении антимонопольного законодательства (стр. 6-8 Решения суда от 27.01.2022).

Согласно пункту 10.6 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок) по делам, возбужденным по признакам нарушения статей 14.1 - 14.8 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы:

а) определение временного интервала исследования товарного рынка;

б) определение продуктовых границ товарного рынка. Определение продуктовых границ товарного рынка может производиться исходя из предмета договоров, заключаемых хозяйствующим субъектом (в том числе в отношении которого поданы в антимонопольный орган заявление, материалы) по поводу товара, предлагаемого им к продаже;

в) определение географических границ товарного рынка;

г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, в объеме установления фактических конкурентных отношений между хозяйствующим субъектом, в действиях (бездействии) которого обнаружены признаки недобросовестной конкуренции, и хозяйствующим субъектом, которому указанными действиями (бездействием) причинены или могут быть причинены убытки либо нанесен или может быть нанесен вред его деловой репутации.

Судом установлено, что краткий отчет (обзор) содержит все перечисленные в пункте 10.6 Порядка этапы анализа состояния конкуренции на товарном рынке.

Судом первой инстанции установлено, Заявитель осуществляет введение в гражданский оборот на территории Российской Федерации лекарственного препарата "Нилотиниб" (МНН нилотиниб) после внесения изменений в регистрационное удостоверение N ЛП-003879 от 05.10.2016.

На стадии возбуждения дела данное обстоятельство было установлено, исходя из сведений, размещенных на сайте Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения (Росздравнадзор) roszdravnadzor.ru: "Сведения о вводе в гражданский оборот в Российской Федерации лекарственных средств по состоянию на 24.12.2020 18:21", имеющихся в материалах дела.

Исходя из данных сведений, организацией, выпустившей в гражданский оборот лекарственный препарат с торговым наименованием "Нилотиниб" (МНН нилотиниб) по регистрационному удостоверению N ЛП-003879 от 05.10.2016, является ООО "Мамонт Фарм".

В то же время в Государственном реестре лекарственных средств Российской Федерации зарегистрирован лекарственный препарат "Тасигна" (МНН нилотиниб): N ЛСР-000830/18 от 18.02.2008 (капсулы 200 мг), N ЛП-000574 от 26.08.2011 (капсулы 150 мг). Производителем лекарственного препарата является компания Новартис Фарма Штейн АГ, держателем регистрационного удостоверения является компания Новартис Фарма АГ (Швейцария)" (стр. 9 Решения суда от 27.01.2022).

Информация с сайта Росздравнадзора "Сведения о вводе в гражданский оборот в Российской Федерации лекарственных средств по состоянию на 19.05.2021 17:55" указывает на то, организациями, выпустившими в гражданский оборот лекарственный препарат с торговым наименованием "Тасигна" по регистрационному удостоверению N ЛСР-000830/18 от 18.02.2008, являются ООО "Новартис Фарма" и ОАО "Фармстандарт-УфаВИТА".

При этом Росздравнадзор в соответствии с Положением о Федеральной службе по надзору в сфере здравоохранения, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 323, осуществляет государственный контроль при обращении лекарственных средств.

В том числе Росздравнадзор ведет сбор информации о сериях, партиях лекарственных средств, вводимых в гражданский оборот в Российской Федерации, которая предоставлялась, начиная с 15.01.2016, посредством Автоматизированной информационной системы Росздравнадзора в электронном виде организациями, осуществляющими производство лекарственных средств в Российской Федерации и ввоз лекарственных средств в Российскую Федерацию, которая размещена на соответствующем сервисе Росздравнадзора.

В материалах дела N 08/01/14.5-12/2021 о нарушении антимонопольного законодательства имеются две распечатки из указанного сервиса Росздравнадзора.

Таким образом, из информации федерального органа исполнительной власти, осуществляющего государственный контроль в сфере обращения лекарственных средств, следует, что организациями, выпустившими в гражданский оборот лекарственные препараты с МНН нилотиниб, являются ООО "Мамонт Фарм" ("Нилотиниб") и ООО "Новартис Фарма" и ОАО "Фармстандарт-УфаВИТА" ("Тасигна").

Исходя из вышеизложенного, доводы заявителя о том, что установление судом первой инстанции конкурентных отношений между заявителем и третьим лицом противоречит положениям Федерального закона "Об обращении лекарственных средств" являются безосновательными.

Третьи лицо обратилось в ФАС России с заявлением о недобросовестной конкуренции со стороны Заявителя, которая выразилась в том, что Заявитель, доподлинно зная о том, что введение в гражданский оборот лекарственного препарата "Нилотиниб" (МНН нилотиниб) нарушает исключительные права патентообладателя патента РФ N 2348627 на изобретение "Ингибиторы тирозинкиназ" компании Новартис АГ (Novartis AG), тем не менее осуществлял введение в гражданский оборот данного лекарственного препарата. Данные действия являлись недобросовестными по отношению к конкурентам -Третьему лицу и ОАО "Фармстандарт-УфаВИТА", осуществляющими введение в гражданский оборот лекарственного препарата "Тасигна" (МНН нилотиниб) в соответствии с регистрационным удостоверением N ЛСР-000830/18 от 18.02.2008.

При этом, предметом рассмотрения дела N 08/01/14.5-12/2021 о нарушении антимонопольного законодательства являлась оценка с точки зрения добросовестности действий Заявителя, но не оценка взаимоотношений между правообладателем патента РФ N 2348627 и лицами, реально осуществляющими введение в гражданский оборот на территории Российской Федерации лекарственного препарата "Тасигна" (МНН нилотиниб), в котором данное изобретение использовано.

Ссылка Заявителя на судебные акты по иным судебным делам является нерелевантной, поскольку судебные акты принимаются исходя из установленных в конкретном судебном деле обстоятельств. В частности, в тех случаях, на которые ссылается Заявитель, лицом, участвующим в рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и далее в судебном деле, являлся непосредственно правообладатель результата интеллектуальной деятельности. В данном деле заявителем в деле о нарушении антимонопольного законодательства (третьим лицом в судебном деле) является не патентообладатель, но иное лицо.

Таким образом, доводы Заявителя о том, что материалы дела не подтверждают наличие конкурентных отношений между Заявителем и Третьим лицом, отклонены судом апелляционной инстанции.

Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о доказанности всех признаков недобросовестной конкуренции в действиях Заявителя.

Согласно пункту 30 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" при рассмотрении спора о нарушении запрета недобросовестной конкуренции должны быть установлены в совокупности:

* факт осуществления хозяйствующим субъектом действий, способных оказать влияние на состояние конкуренции;

* отличие избранного хозяйствующим субъектом способа конкуренции на рынке от поведения, которое в подобной ситуации ожидалось бы от любого субъекта, преследующего свой имущественный интерес, но не выходящего за пределы осуществления гражданских прав и честной деловой практики;

- направленность поведения хозяйствующего субъекта на получение преимущества, в частности имущественной выгоды или возможности ее извлечения, при осуществлении экономической деятельности за счет иных участников рынка, в том числе посредством оказания влияния на выбор покупателей (потребителей), на возможность иных хозяйствующих субъектов, конкурирующих добросовестно, извлекать преимущество из предложения товаров на рынке, на причинение вреда хозяйствующим субъектам-конкурентам иными подобными способами (например, в результате использования (умаления) чужой деловой репутации).

Для доказывания факта недобросовестной конкуренции необходимо установление как специальных признаков, определенных нормами статей 14.1 -14.7 Закона, так и общих признаков недобросовестной конкуренции, предусмотренных пунктом 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции, статьей 10-bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности.

Суд первой инстанции подтвердил, что антимонопольным органом доказано наличие всех признаков недобросовестной конкуренции в действиях Заявителя.

При этом в силу статьи 14.5 Закона "О защите конкуренции" не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий по продаже, обмену или иному введению в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности, за исключением средств индивидуализации, принадлежащих хозяйствующему субъекту-конкуренту.

Согласно пункту 9.5 письма ФАС России от 24.12.2015 N ИА/74666/15 "О применении "четвертого антимонопольного пакета"" под незаконным использованием следует понимать несанкционированное владельцем использование объекта интеллектуальной собственности, в том случае, если такая санкция необходима.

Таким образом, предметом доказывания при квалификации действий как нарушающих запрет, установленный статьей 14.5 Закона "О защите конкуренции", являются следующие обстоятельства:

- установление факта использования результата интеллектуальной деятельности в товаре, являющимся объектом продажи, обмена или иного введения в гражданский оборот;

- наличие санкции правообладателя на такое использование.

Все необходимые для квалификации действий Заявителя, как нарушающих статью 14.5 Закона "О защите конкуренции", обстоятельства материалами дела доказаны и Комиссией ФАС России установлены.

При этом доводы Заявителя о том, что информация, содержащаяся в регистрационных удостоверениях о том, что ОАО "Фармстандарт-УфаВИТА" является лицом, осуществляющим выпускающий контроль качества и упаковщиком/фасовщиком (вторичная/третичная упаковка), свидетельствует о том, что функции Третьего лица и ОАО "Фармстандарт-УфаВИТА" не связаны напрямую с реализацией лекарственного препарата, а выполняются по заказу держателя регистрационного удостоверения Новартис Фарма АГ по договорам подряда, где прибыль получается от выполнения работ, представляются основанными исключительно на домыслах Заявителя.

В материалах дела не имеется, а заявителем не представлялось ни в суд первой инстанции, ни в апелляционную инстанцию, никаких документов в подтверждение данного довода. Из чего Заявитель исходит, утверждая, что функции третьего лица и ОАО "Фармстандарт-УфаВИТА" не связаны с реализацией лекарственного препарата и в связи с чем осуществление выпускающего контроля качества и вторичной/третичной упаковки исключает осуществление действий по реализации лекарственного препарата, не представляется возможным установить в связи с отсутствием какого-либо документального подтверждения данного довода.

При этом необходимо отметить, что в отношении третьего лица такой информации в регистрационном удостоверении не имеется, однако заявитель относит данное утверждение и к ОАО "Фармстандарт-УфаВИТА", и к третьему лицу.

Заявителем не учтен установленный антимонопольным органом и судом первой инстанции факт, что в реестре Росздравнадзора Третье лицо и ОАО "Фармстандарт-УфаВИТА" указаны как "Организация, выпустившая в гражданский оборот".

Учитывая изложенное, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции с учетом положения ч. 1 ст. 71 АПК РФ применительно к конкретным обстоятельствам настоящего дела, правомерно и обоснованно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Расходы по уплате госпошлины распределяются согласно ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 27.01.2022 по делу N А40-200302/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Суд по интеллектуальным правам.

Председательствующий судья

О.С. Сумина

Судьи

Д.Е. Лепихин М.В. Кочешкова