Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21 апреля 2022 г. N 08АП-3345/22 по делу N А46-17356/2021

город Омск

21 апреля 2022 г.

Дело N А46-17356/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 18 апреля 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 апреля 2022 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Воронова Т.А.,

судей Краецкой Е.Б., Сидоренко О.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Зинченко Ю.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3345/2022) общества с ограниченной ответственностью "Кинопрокат Омск Плюс" на решение Арбитражного суда Омской области от 17.02.2022 по делу N А46-17356/2021 (судья Ширяй И.Ю.), принятое по иску департамента имущественных отношений Администрации города Омска (ИНН 5508001003, ОГРН 1025500748613) к обществу с ограниченной ответственностью "Кинопрокат Омск Плюс" (ИНН 5501133610, ОГРН 1155543028310) о взыскании 886 922,72 руб.,

и по встречному исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Кинопрокат Омск Плюс" к департаменту имущественных отношений Администрации города Омска об обязании внести изменения в существенные условия концессионного соглашения и признании недействительными отдельных его положений,

в судебном заседании приняли участие:

от ООО "Кинопрокат Омск Плюс" - Ханина Н.В. (предъявлены паспорт, диплом, доверенность от 19.06.2019 сроком на 3 года);

от департамента имущественных отношений Администрации города Омска - Пятков К.В. (предъявлены служебное удостоверение, диплом, доверенность от 13.09.2021 сроком на 1 год);

УСТАНОВИЛ:

департамент имущественных отношений Администрации города Омска (далее - Департамент, истец по первоначальному иску) обратился в арбитражный суд с исковым заявлением о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "Кинопрокат Омск Плюс" (далее - ООО "Кинопрокат Омск Плюс", Общество, ответчик по первоначальному иску) задолженности по концессионному соглашению от 22.11.2013 N 41982 за период с 09.09.2020 по 31.05.2021 в размере 435 602,04 руб.; задолженности по концессионному соглашению от 18.12.2013 N 42002 за период с 09.09.2020 по 31.05.2021 в размере 451 320,68 руб.

Определением Арбитражного суда Омской области от 29.11.2021 к производству для совместного рассмотрения с первоначальным иском принято встречное исковое заявление ООО "Кинопрокат Омск Плюс", уточненное в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) об обязании Департамента:

- внести изменения в существенные условия концессионного соглашении от 18.12.2013 N 42002 - освободить концессионера от уплаты концессионной платы полностью за период с 01.04.2020 по 31.12.2020 на сумму 202 316,17 руб.;

- внести изменения в существенные условия концессионного соглашении от 22.11.2013 N 41982 - освободить концессионера от уплаты концессионной платы полностью за период с 02.09.2020 по 31.12.2020 на сумму 198 607,83 руб.;

а также о:

- признании недействительным пункта 1.4 концессионного соглашения от 18.12.2013 N 42002 в части установления концессионной платы за период реконструкции объекта недвижимости, расположенного по адресу: г. Омск, ул. Заозерная, д. 15 на общую сумму 2 379 850,05 руб.;

- признании недействительным пункта 1.4 концессионного соглашения от 22.11.2013 N 41982 в части установления концессионной платы за период реконструкции объекта недвижимости, расположенного по адресу: г. Омск, ул. Партизанская, д. 5а на общую сумму 983 754 руб.

Решением Арбитражного суда Омской области от 17.02.2022 первоначальные исковые требования удовлетворены, в удовлетворении встречного иска отказано.

С ООО "Кинопрокат Омск Плюс" в пользу Департамента взыскана задолженность по концессионному соглашению от 22.11.2013 N 41982 за период с 09.09.2020 по 31.05.2021 в сумме 435 602,04 руб. и по концессионному соглашению от 18.12.2013 N 42002 за период с 09.09.2020 по 31.05.2021 в сумме 451 320,68 руб.; с общества в доход федерального бюджета взыскано 20 738 руб. государственной пошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Кинопрокат Омск Плюс" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении встречных исковых требований в полном объеме и об отказе в удовлетворении требований Департамента.

В обоснование апелляционной жалобы ООО "Кинопрокат Омск Плюс" указывает, что реконструировало здание по ул. Партизанская. Д. 5а в г.Омске, переданное по концессионному соглашению; в связи с введением ограничительных мер в 2020 г. деятельность предприятия приостанавливалась; полагает, что на основании решения Омского городского совета от 12.05.2021 N 311 ООО "Кинопрокат Омск Плюс" должно быть освобождено от внесения платы по концессионному соглашению на срок с 28.03.2020 по 31.12.2020, поскольку после 04.09.2020 для работы кинотеатра было установлено множество ограничений, которые потребовали дополнительных финансовых затрат; также полагает, что концессионная плата за указанный период не подлежит начислению и по объекту по ул. Заозерной, д.15; ссылается на статью 20 Закона о концессионных соглашениях, позволяющего снизить нагрузку на концессионера при наличии запретительных мер; комиссионная плата взимается только в период эксплуатации объекта. ООО "Кинопрокат Омск Плюс" вправе претендовать на продление срока действия концессионного соглашения на период введения ограничительных мер, в результате введения которых предприятие не могло осуществлять деятельность полностью или частично. К концессионному соглашению должны применяться правила о договоре простого товарищества. Плата в период реконструкции объекта не может взиматься, в связи с чем требования об уплате на период реконструкции объектов, установленное в соглашениях N 42002, N 4982, является ничтожным с момента совершения (статьи 166, 167, 168 Гражданского кодекса Российской Федерации, далее - ГК РФ). Таким образом, по соглашениям имеется переплата, в удовлетворении первоначального иска должно быть отказано.

В приобщении поступившего 06.04.2022 от Департамента отзыва судом апелляционной инстанции отказано, поскольку в нарушение положений частей 1-2 статьи 262 АПК РФ к отзыву не приложены доказательства его направления обществу в срок, обеспечивающий возможность ознакомления с ним до начала судебного заседания.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "Кинопрокат Омск Плюс" поддержал апелляционную жалобу.

Представитель Департамента просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, 22.11.2013 между Администрацией города Омска в лице Департамента (концедент) и закрытым акционерным обществом "Вентсервис" (концессионер) заключено соглашение N 41982, согласно условиям которого концессионер обязуется за свой счет реконструировать одноэтажное строение - штаб, общей площадью 881,50 кв. м, литера Ф, 1900 года постройки, расположенное по адресу: г. Омск, ул. Партизанская, д. 5А (объект соглашения), эксплуатировать объект соглашения для осуществления услуг общественного питания, а концедент обязуется предоставить концессионеру права владения и пользования объектом соглашения (пункты 1.1, 2.1).

Пунктом 1.4 соглашения N 41982 предусмотрено, что концессионная плата вносится концессионером в твердой денежной сумме ежемесячно до 10 числа месяца, следующего за отчетным. Размер платы на период проведения реконструкции объекта составляет 27 326,50 руб. в месяц, после завершения реконструкции - 50 069,20 руб.

На основании дополнительного соглашения от 15.12.2015 права и обязанности концессионера по соглашению N 41982 перешли к Обществу.

Кроме того, 18.12.2013 между Администрацией города Омска в лице Департамента (концедент) и закрытым акционерным обществом "Вентсервис" (концессионер) заключено соглашение N 42002 в отношении трехэтажного здания кинотеатра с подвалом, общей площадью 1 652,10 кв.м, литера А, 1988 года постройки, расположенного по адресу: г. Омск, ул. Заозерная, д. 15 (объект соглашения).

Из пунктов 1.2, 1.3 соглашения N 42002 следует, что объект соглашения используется для осуществления услуг по показу фильмов и другой культурно-досуговой деятельности, в том числе сопутствующих услуг по осуществлению розничной торговли в неспециализированных магазинах преимущественно пищевыми продуктами, включая напитки; торгово-выставочной деятельности, организации развлекательных мероприятий.

Согласно пункту 1.4 соглашения N 42002 концессионная плата вносится концессионером в твердой денежной сумме ежемесячно до 10 числа месяца, следующего за отчетным путем безналичного перечисления на расчетный счет в бюджет города Омска на период реконструкции в размере 55 345,35 руб. в месяц, после завершения реконструкции в размере 51 875,94 руб. в месяц.

На основании дополнительного соглашения от 15.12.2015 права и обязанности концессионера по соглашению N 42002 перешли к ООО "Кинопрокат Омск Плюс".

Согласно доводам Департамента, Общество имеет неоплаченную по приведенным концессионным соглашениям задолженность, из которых по соглашению N 41982 за период с 09.09.2020 по 31.05.2021 - 435 602,04 руб.; по соглашению N 42002 за период с 09.09.2020 по 31.05.2021 - 451 320,68 руб.

Инициированный и реализованный Департаментом досудебный порядок урегулирования спора не принес положительного результата, по причине чего спор передан на разрешение суда.

При этом Общество, ссылаясь на то обстоятельство, что осуществляемый им вид экономической деятельности (основной вид экономической деятельности согласно общероссийскому классификатору видов экономической деятельности (ОКВЭД) 59.14 "деятельность в области демонстрации кинофильмов") позволяет освободить его от обязательств по внесению концессионной платы, предъявило к Департаменту встречный иск, указав со ссылкой на Распоряжение Губернатора Омской области от 17.03.2020 N 19-р "О мероприятиях по недопущению завоза и распространения новой коронавирусной инфекции (COVID-19) на территории Омской области" (далее - Распоряжение N 19-р), что в спорный период деятельность осуществлялась со значительными ограничениями и требовала несение дополнительных затрат; что пункты соглашений с условием о внесении концессионной платы в период реконструкции объектов являются ничтожными в силу действующего законодательства.

Оценив в порядке статьи 71 АПК РФ доводы сторон и представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции пришел к выводу об удовлетворении первоначальных исковых требований и об отсутствии оснований для удовлетворения встречных.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения.

Пунктом 12.1 распоряжения Губернатора Омской области от 17.03.2020 N 19-р "О мероприятиях по недопущению завоза и распространения новой коронавирусной инфекции (COVID-19) на территории Омской области" (далее - Распоряжение N 19-р) (в редакции от 26.03.2020) на территории Омской области на период повышенной готовности приостановлена деятельность кинотеатров (кинозалов), иных развлекательных и досуговых заведений.

Пунктом 12.3 Распоряжения N 19-р (в редакции от 27.03.2020) деятельность организаций в сфере общественного питания (рестораны, кафе, бары, столовые и иные предприятия общественного питания) приостановлена до 05.04.2020.

В последующих редакциях Распоряжения N 19-р приостановление деятельности в сфере общественного питания неоднократно продлевалось вплоть до 01.09.2020, а деятельность кинотеатров была приостановлена на период режима повышенной готовности.

Распоряжением Губернатора Омской области от 28.08.2020 N 103 при неотмененном режиме повышенной готовности деятельность кинотеатров была возобновлена с 04.09.2020.

Исковой период определен Департаментом с 09.09.2020 по 31.05.2021.

В обоснование возражений ООО "Кинопрокат Омск Плюс" указывает, что с 04.09.2020 предприятия открылись частично и со значительными ограничениями в плане обслуживания населения (обслуживание по одному человеку за столиком, обработка через каждый час, ношение масок и смена их через каждые три часа - по предприятиям общественного питания).

Решением Омского городского совета от 12.05.2021 N 311 (далее - Решение N 311) было установлено: не начислять и не взимать концессионную плату в период введения ограничительных мер и указано на необходимость заключения дополнительного соглашения с концессионером в течение 30 дней с момента поступления обращения.

ООО "Кинопрокат Омск Плюс" указывает, что неоднократно обращалось в Департамент с просьбами заключить дополнительные соглашения; с обществом было заключено соглашение, которым ООО "Кинопрокат Омск Плюс" освобождено от платы на общую сумму 271 000 руб. за период с 28.03.2020 по 03.09.2020 в отношении кинотеатра. Однако, ООО "Кинопрокат Омск Плюс", что согласно Решению N 311 должно быть освобождено от внесения платы за период с 28.03.2020 по 31.12.2020 по обоим объектам. Таким образом, по мнению ООО "Кинопрокат Омск Плюс", является необоснованным начисление платы:

- по объекту: г. Омск, ул. Партизанская, д.5А за период с 02.09.2020 по 31.12.2020 в сумме 198 607,83 руб. (начисление платы с марта и до 02.09.2020 являлось предметом оценки при рассмотрении дела N А46-18236/2020);

- по объекту: г. Омск, ул. Заозерная, д. 15 за период с 04.09.2020 по 31.12.2020 в сумме 202 316,17 руб.;

- всего необоснованно начислено 400 924 руб.

В связи с указанным ООО "Кинопрокат Омск Плюс" полагает необходимым внести изменения в концессионные соглашения, освободив общество от внесения платы за период с 02.09.2020 и с 04.09.2020 по 31.12.2020.

Также общество полагало недействительными условия спорных концессионных соглашений в части установления платы за период реконструкции объектов, в связи с чем у него имеется переплата в общей сумме 3 363 604,05 руб., из которых 983 754 руб. - соглашению N 41982 и 2 379 850,05 руб.

- по соглашению N 42002.

Данные доводы уже были предметом оценки судов при рассмотрении дела N А46-18236/2020 о взыскании задолженности по данным соглашениям за предшествующий период (март-сентябрь 2020 г.) и отклонены постановлениями Восьмого арбитражного апелляционного суда от 06.10.2021 и Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 01.02.2022.

Правоотношения сторон, возникшие из концессионного соглашения, подлежат регулированию положениями Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (далее - Закон N 115-ФЗ, Закон о концессионных соглашениях).

Согласно части 2 статьи 3 названного Закона концессионное соглашение представляет собой смешанный гражданско-правовой договор, к отношениям сторон концессионного соглашения применяются в соответствующих частях правила гражданского законодательства о договорах, элементы которых содержатся в концессионном соглашении.

По концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, за исключением случаев, если концессионное соглашение заключается в отношении объекта, предусмотренного пунктом 21 части 1 статьи 4 Закона N 115-ФЗ), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

В силу статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Статьей 310 ГК РФ предусмотрено, что односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Условия соглашений N N 41982, 42002 (с дополнительными соглашениями) исследованы судом первой инстанции с учетом общей воли сторон, целей договорного регулирования, переписки и поведения в ходе исполнения договорных обязательств (статьи 421, 422, 431 ГК РФ, постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах").

Статьей 451 ГК РФ предусмотрена возможность изменения и расторжения договора в связи с существенным изменением обстоятельств, из которых стороны исходили при его заключении. При этом изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях.

Применение положений данной нормы возможно только при наличии совокупности фактов, свидетельствующих об исключительности, непредвидимости и существенности возникших обстоятельств (определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 23.12.2021 N 305-ЭС21-12558 по делу N А40-100692/2020).

Как следует из ответа на вопрос N 7 Обзора по отдельным вопросам судебной практики, связанным с применением законодательства и мер по противодействию распространению на территории Российской Федерации новой коронавирусной инфекции (COVID-19) N 1 (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 21.04.2020; далее - Обзор N 1), признание распространения новой коронавирусной инфекции обстоятельством непреодолимой силы не может быть универсальным для всех категорий должников, независимо от типа их деятельности, условий ее осуществления, в том числе региона, в котором действует организация, в силу чего существование обстоятельств непреодолимой силы должно быть установлено с учетом обстоятельств конкретного дела (в том числе срока исполнения обязательства, характера неисполненного обязательства, разумности и добросовестности действий должника и т.д.).

Обстоятельство непреодолимой силы должно в совокупности характеризоваться признаками чрезвычайности и непредотвратимости применительно к конкретным обстоятельствам осуществления сторонами обязанностей и реализации прав по конкретному договору, быть непосредственной причиной невозможности их исполнения или ненадлежащего исполнения. Вопрос об отнесении того или иного обстоятельства к непреодолимой силе должен решаться в каждом конкретном случае судом.

Поскольку само по себе наличие пандемии не может автоматически влечь негативные последствия для сторон гражданско-правовых отношений - всех и каждого, признание распространения новой коронавирусной инфекции обстоятельством непреодолимой силы по общему правилу не является основанием для прекращения или изменения гражданско-правового обязательства.

Однако эпидемиологическую обстановку, введение ограничительных мер или режима самоизоляции, которые не могли быть разумно предвидены участниками гражданского оборота, возможно признать допустимыми основаниями для изменения или расторжения договора по правилам статьи 451 ГК РФ, если они повлекли существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора.

При решении вопроса о расторжении или изменении договора в связи с существенным изменением обстоятельств суду надлежит установить наличие каждого из обязательных условий, указанных в пункте 2 статьи 451 ГК РФ, подтверждающих приоритет защиты стабильности исполнения договорных обязательств:

1) в момент заключения договора стороны исходили из того, что такого изменения обстоятельств не произойдет;

2) изменение обстоятельств вызвано причинами, которые заинтересованная сторона не могла преодолеть после их возникновения при той степени заботливости и осмотрительности, какая от нее требовалась по характеру договора и условиям оборота;

3) исполнение договора без изменения его условий настолько нарушило бы соответствующее договору соотношение имущественных интересов сторон и повлекло бы для заинтересованной стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишилась бы того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора;

4) из обычаев или существа договора не вытекает, что риск изменения обстоятельств несет заинтересованная сторона.

Все указанные в названной норме условия должны соблюдаться одновременно. Бремя доказывания их соблюдения лежит на лице, требующем расторжения или изменения договора.

Наряду с изложенным, в Обзоре N 1 указано, что обстоятельства, вызванные угрозой распространения новой коронавирусной инфекции и принимаемые органами власти меры по ограничению ее распространения, могут быть признаны основанием для применения статьи 451 ГК РФ, если будет установлена причинно-следственная связь именно между их наличием и возникновением для конкретного должника значительного ущерба. Положения данной нормы неприменимы, если неблагоприятные имущественные последствия, возникшие на фоне распространения коронавирусной инфекции, вызваны в действительности иными факторами (например, появление в непосредственной близости от арендуемого помещения конкурента, возникшая еще до начала пандемии убыточность деятельности) либо носят кратковременный характер.

Таким образом, критериями применения статьи 451 ГК РФ при изменении либо расторжении договора аренды по требованию арендатора в связи с распространением новой коронавирусной инфекции являются:

1) чрезвычайность и непредотвратимость изменившихся обстоятельств для данного арендатора с учетом срока аренды, вида и характера его деятельности, условий ее осуществления в арендуемом объекте, в том числе региона, в котором действует арендатор, включая сроки действия и виды вводившихся противоэпидемиологических ограничений в данном регионе;

2) существенное нарушение баланса имущественных интересов сторон при сохранении действия договора аренды в изменившихся условиях деятельности арендатора в силу его чрезвычайной обременительности для последнего.

По смыслу подпункта 3 пункта 2 статьи 451 ГК РФ существенное нарушение баланса имущественных интересов сторон (соразмерность того, что стороны получают в результате исполнения договорных обязательств) при сохранении действия договора аренды в изменившихся условиях деятельности арендатора оценивается в зависимости от того, не приведет ли исполнение договора без изменения его условий к возникновению у арендатора такого ущерба, что он в значительной степени лишится того, на что был вправе рассчитывать при заключении договора, то есть деструктивное влияние изменения обстоятельств на интересы истца должно быть очень существенным.

Таким образом, для применения статьи 451 ГК РФ необходимо установить, как изменится соотношение имущественных интересов сторон в силу изменения обстоятельств после заключения договора, для чего могут использоваться различные показатели финансово-хозяйственной деятельности арендатора, характеризующие изменение динамики доходности этой деятельности (изменение выручки, рентабельности и т.п.) и отражающие то, в какой степени исполнение обязательства стало менее выгодным и более затратным для арендатора. Незначительные, в том числе временные (сезонные) колебания не являются основанием для изменения договора по правилам статьи 451 ГК РФ.

Изменение обстоятельств должно носить такой характер, что причины таких изменений не могли быть преодолены истцом. При этом необходимо учитывать возможность у истца преодолеть возникшие обстоятельства за счет использования экономически обоснованных и разумных мер.

Между тем, Обществом не приведены аргументы, подтверждающие наличие предусмотренных статьей 451 ГК РФ оснований для изменения соглашения, свидетельствующие о существенном нарушении баланса имущественных интересов сторон.

Доводы Общества о существенном ухудшении финансового положения обоснованно отклонены судом первой инстанции, поскольку само по себе наличие в видах деятельности ООО "Кинопрокат Омск Плюс" в качестве таких видов деятельности, которые включены в список отраслей экономики, наиболее пострадавших в условиях распространения коронавируса, в рассматриваемом случае также не является безусловным и достаточным основанием для внесения изменений в концессионное соглашение и не освобождает Общество от бремени доказывания того, что имеются основания, предусмотренные статьей 451 ГК РФ для изменения договора.

Кроме того, как предусмотрено пунктом 4 статьи 451 ГК РФ, изменение договора в связи с существенным изменением обстоятельств допускается по решению суда в исключительных случаях, когда расторжение договора противоречит общественным интересам либо повлечет для сторон ущерб, значительно превышающий затраты, необходимые для исполнения договора на измененных судом условиях.

Такие доказательства в рамках настоящего дела суду не представлены.

Как указал Арбитражный суд Западно-Сибирского округа по делу N А46-18236/2020, принимая во внимание, что Общество осуществляет предпринимательскую деятельность на началах риска, исходя из принципов свободы договора, равенства субъектов оборота, требований разумности и справедливости представляется недопустимым изменение договора с отнесением всех негативных последствий изменения обстоятельств лишь на сторону арендодателя.

Суд первой инстанции правильно не усмотрел оснований для признания недействительными пунктов 1.4 обоих концессионных соглашений в части установления концессионной платы за период реконструкции объекта недвижимости. Заключение концессионных соглашений с предусмотренной ими платой состоялось на основании конкурсной процедуры (протокол конкурсной комиссии), сформированная по результату конкурса ежемесячная плата определена как плата за пользование реконструируемым объектом и результатом реконструкции - предметом непосредственно самого реконструированного здания.

Предмет концессионного соглашения предполагает осуществление деятельности с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения и реконструкцию (создание) такого объекта в период его использования.

Использование в спорном периоде (в том числе в период реконструкции) объектов концессионных соглашений в своей деятельности ответчиком не опровергается.

Суд отмечает, что соглашения заключены по результатам открытого конкурса.

Процедура торгов по своей правовой природе является публичной офертой и в соответствии с пунктом 1 статьи 435 ГК РФ представляет собой предложение, которое должно быть достаточно определенным и содержать существенные условия договора, раскрываемые, в том числе, конкурсной документацией.

Размещение на официальном сайте аукционной документации является публичной офертой в соответствии с пунктом 2 статьи 437 ГК РФ, акцепт которой влечет заключение договора и вытекающую из этого обязательность его исполнения. Заявка на участие в электронном аукционе рассматривается в качестве акцепта оферты.

Таким образом, концессионер, принимая участие в данной закупке, изначально был уведомлен обо всех предусмотренных условиях, которые будут установлены соглашениями, так как в составе аукционной документации представлен проект соответствующего концессионного соглашения, содержащий исходные данные.

Участие потенциального концессионера в аукционе является добровольным. Приняв участие в данной закупке и заключив по ее результатам соглашения на условиях, установленных аукционной документацией, участник выразил свое согласие на выполнение работ с учетом всех его особенностей, согласился с установленной ценой и ее размером.

ООО "Кинопрокат Омск Плюс", вступая в спорные правоотношения, вместо закрытого акционерного общества "Вентсервис", приняло обязательства, основываясь на принципе свободы договора.

Согласно пункту 4 статьи 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422).

В постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах" разъяснено, что в случаях, если норма не содержит явно выраженного запрета на установление соглашением сторон условия договора, отличного от предусмотренного в ней, и отсутствуют критерии императивности, указанные в пункте 3 приводимого постановления, она должна рассматриваться как диспозитивная. В таком случае отличие условий договора от содержания данной нормы само по себе не может служить основанием для признания этого договора или отдельных его условий недействительными по статье 168 ГК РФ (пункт 4).

Гражданское законодательство базируется на принципе диспозитивности, который означает, что граждане и юридические лица приобретают и осуществляют права своей волей, в своем интересе и по своему усмотрению (пункт 2 статьи 1, пункт 1 статьи 9 ГК РФ). Названный принцип допускает совершение любых не противоречащих закону сделок и участие в обязательствах, в том числе не урегулированных в законах и иных нормативных правовых актах, а также определение их условий по собственному усмотрению, если это не нарушает императивные нормы права (статьи 18, 421 ГК РФ).

Применительно к рассматриваемой ситуации это означает, что если Закон N 115-ФЗ не предусматривает прямого запрета на установление концессионной платы за использование объекта концессионного соглашения в определенные периоды его эксплуатации, это условие может быть согласовано сторонами непосредственно в концессионном соглашении.

Согласно пункту 1 статьи 7 Закона N 115-ФЗ концессионным соглашением предусматривается плата, вносимая концессионером концеденту в период использования (эксплуатации) объекта концессионного соглашения. Размер концессионной платы, форма, порядок и сроки ее внесения устанавливаются концессионным соглашением в соответствии с решением о заключении концессионного соглашения.

ООО "Кинопрокат Омск Плюс", принимая предложенные концедентом условия, действовало по своей воле и в своем интересе, руководствуясь принципом свободы договора. Использование в период реконструкции объектов концессионных соглашений в своей деятельности ответчиком не опровергается. Оспариваемые концессионные соглашения содержат указание на обязательства концессионера по реконструкции объектов концессионного соглашения.

При таких обстоятельствах оснований для признания частично пунктов 1.4 соглашений недействительными у суда первой инстанции не имелось.

К тому же, Общество не подтвердило, что дальнейшее исполнение соглашения нарушило бы соответствующее соглашению соотношение имущественных интересов сторон и повлекло бы для Общества такой ущерб, что оно в значительной степени лишилось бы того, на что было вправе рассчитывать при заключении соглашения (статьи 9, 65, 68 АПК РФ).

С учетом изложенного, не имеется оснований полагать, что при заключении спорных соглашений условие о цене было несправедливым или обременительным для Общества, которое само выбрало объект, соответствовавший по техническим и локационным параметрам для размещения предприятия общественного питания, либо это условие было навязано бывшими арендодателями (предпринимателями) - предыдущими собственниками помещения, которые как и нынешний собственник не могут быть признаны сильной стороной в спорных правоотношениях (постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 01.02.2022 N Ф04-8264/2021 по делу N А46-18236/2020).

Снижение прибыли в текущий период не исключает получение прибыли в последующие периоды с учетом ослабления, снятия ограничений, в том числе с учетом предоставленного Обществу права сдавать помещения в аренду.

С учетом изложенного, исковые требования Департамент правомерно удовлетворены в полном объеме, что исключает удовлетворение встречных требований ООО "Кинопрокат Омск Плюс".

Приведенный в апелляционной жалобе довод о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица федерального антимонопольного органа признается несостоятельным. Действительно, часть 3.8 статьи 13 Закона N 115-ФЗ предусматривает, что изменение существенных условий концессионного соглашения, концедентом в котором является субъект Российской Федерации или муниципальное образование, осуществляется по согласованию с антимонопольным органом. Однако, поскольку в соответствии с частью 1 статьи 51 АПК РФ привлечение к участию в деле третьих лиц является не обязанностью, а реализуемым по ходатайству стороны в арбитражном процессе или по собственной инициативе правом суда. Из содержания обжалуемого судебного акта не следует, что в решении сделаны выводы о правах и обязанностях названного лица.

Ссылка подателя жалобы на необходимость освобождения от внесения концессионной платы до 31.12.2020 в силу прямого указания пункта 1 решения Омского городского совета от 12.05.2021 N 311 основана на неверном понимании данного пункта. В соответствии с буквальным толкованием данного пункта концессионеры освобождаются от уплаты неналоговых платежей по концессионным соглашениям на срок с 28.03.2020 до момента снятия ограничений, но не позднее 31.12.2020. То есть дата 31.12.2020 приведена в качестве максимально возможного срока освобождения от оплаты. Как указывалось выше, основания для применения такого максимально возможного срока в рассматриваемом случае обществом не доказаны.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции в полном объеме на основе доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными статьей 71 АПК РФ.

Доводы и возражения сторон получили надлежащую оценку в решении суда.

Обществом при подаче и рассмотрении апелляционной жалобы не приведены доводы и не представлены доказательства, опровергающие выводы суда первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права судом первой инстанции при разрешении спора были применены правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Принятое по делу решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы, судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на ее подателя.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Омской области от 17.02.2022 по делу N А46-17356/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.А. Воронов

Судьи

Е.Б. Краецкая О.А. Сидоренко