Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 апреля 2022 г. N 09АП-16743/22 по делу N А40-153811/2021

город Москва

19 апреля 2022 г.

Дело N А40-153811/21

Резолютивная часть постановления объявлена 12 апреля 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 апреля 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ж.В. Поташовой,

судей:	И.А. Чеботаревой, И.В. Бекетовой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.Е. Ярахтиным,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу ООО "Крисстрой"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.02.2022 по делу N А40-153811/21

по заявлению ООО "Крисстрой" (ИНН 2348035782)

к Управлению федеральной антимонопольной службы по Московской области (ИНН 7703671069),

третьи лица: 1) Администрация Богородского округа Московской области, 2) Комитет по конкурентной политики Московской области, 3) АО "Киви Банк",

о признании незаконным и отмене решения,

при участии:

от заявителя:	Коротков С.В. по доверенности от 20.05.2021,
от ответчика:	Мусаев В.Р. по доверенности от 16.12.2020,
от третьих лиц:	не явились, извещены,

УСТАНОВИЛ:

ООО "КРИССТРОЙ" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании решения УФАС по Московской области (ответчик, Управление) от 27.05.2021 по делу N 50/06/19753эп/21 недействительным.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 16.02.2022 отказано в удовлетворении заявления ООО "КРИССТРОЙ" полностью.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "КРИССТРОЙ" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить, принять новый судебный акт, которым признать решение УФАС по Московской области от 27 мая 2021 года по делу N 50/06/19753эп/21 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе.

В судебном заседании апелляционного суда представитель ООО "КРИССТРОЙ" поддержал требования апелляционной жалобы по изложенным в ней доводам.

Представитель УФАС по Московской области возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение оставить без изменений, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Представил письменный отзыв.

Представители третьих лиц в судебное заседание не явились. Суд рассмотрел дело в порядке ст.ст. 123 и 156 АПК РФ в их отсутствие.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ.

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права.

Как следует из материалов дела, в рамках дела N 50/06/19753эп/21 Управлением рассмотрена жалоба Общества на действия (бездействие) Администрации Богородского городского округа Московской области (далее - Заказчик), Комитета по конкурентной политике Московской области при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения электронного аукциона на выполнение работ по ремонту автомобильных дорог общего пользования местного значения на территории Богородского городского округа Московской области (извещение N 0148200005421000205) (далее - Аукцион).

Согласно доводам жалобы Общества, его права и законные интересы нарушены действиями Заказчика, неправомерно признавшим Общество уклонившимся от заключения контракта. Оспариваемым решением поданная жалоба признана необоснованной.

Не согласившись с выводами Управления, заявитель обратился в арбитражный суд с заявлением о признании вынесенного ненормативного правового акта недействительным.

Отказывая в удовлетворении требований, суд первой инстанции обосновано исходил из следующего.

Согласно протоколу подведения итогов от 22.04.2021 Общество признано победителем Аукциона.

В соответствии с частью 13 статьи 83.2 Федерального закона от 18.07.2011 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) победитель электронной процедуры (за исключением победителя, предусмотренного частью 14 указанной статьи) признается заказчиком уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени такого победителя, или не направил протокол разногласий предусмотренный частью 4 статьи 83.2 Закона о контрактной системе, или не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 Закона о контрактной системе (в случае снижения при проведении электронного аукциона или конкурса цены контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта).

При этом заказчик не позднее одного рабочего дня, следующего за днем признания победителя электронной процедуры уклонившимся от заключения контракта, составляет и размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы протокол о признании такого победителя уклонившимся от заключения контракта, содержащий информацию о месте и времени его составления, о победителе, признанном уклонившимся от заключения контракта, о факте, являющемся основанием для такого признания, а также реквизиты документов, подтверждающих этот факт.

19.05.2021 Заказчиком размещен протокол признания Общества уклонившимся от заключения контракта по результатам Аукционов.

На заседании комиссии Управлением установлено, что Заявитель подписал контракт в регламентированный срок и представил обеспечение исполнения контракта в виде банковской гарантии от 18.05.2021 N 33496-21КЭБГ/0001 от КИВИ Банк (АО).

Изучив указанные документы и сведения, Управление пришло к выводу, что представленная Заявителем банковская гарантии не соответствует требованиям документации об Аукционе и положениям Закона о контрактной системе по основаниям, указанным в протоколе от 19.05.2021 о признании Общества уклонившимся от заключения контракта.

Так, согласно протоколу от 19.05.2021 Общество признано уклонившимся от заключения контракта по следующим основаниям. В банковской гарантии указания на обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией, не соответствует требованиям, предусмотренным Документацией об электронном аукционе, раздела а) дополнительных требований к банковской гарантии, в соответствии с постановлением Правительства РФ от 8 ноября 2013 N 1005, а именно обеспечение исполнения контракта должно обеспечивать своевременное и надлежащее исполнение всех обязательств Принципала перед Бенефициаром по Контракту, срок исполнения которых наступает в период действия Гарантии включая сроки исполнения контракта, качества поставляемого товара (выполняемых работ, оказываемых услуг), гарантийные обязательства в пределах срока действия банковской гарантии.

Условия, определяющие разумный срок рассмотрения гарантом требования бенефициара не соответствует требованиям аукционной документации.

В соответствии с документацией об электронном аукционе и пунктом 2 статьи 375 ГК РФ в банковской гарантии должно быть условие, определяющее разумный срок рассмотрения гарантом требования бенефициара продолжительностью не более 5 дней со дня его получения.

В представленной гарантии (л.д.94,т.1) закреплено, что Гарант осуществляет платеж по Гарантии или отказывает в платеже в течении 5 (Пяти) рабочих дней с даты получения Требования Бенефициара (Заказчика).

В соответствии п. 3 ч. 6 ст. 45 Федерального закона 44-ФЗ комиссия приняла решение об отказе в принятии банковской гарантии от 18.05.2021 N 33496-21КЭБГ/0001 от Акционерного общества КИВИ Банк".

Довод заявителя о том, что представленная банковская гарантия соответствует требованиям, установленным Аукционной документацией, правомерно отклонен судом первой инстанции как необоснованный по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 3 части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является, в том числе несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Из содержания пункта 3 части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе следует право заказчика на формулирование условий банковской гарантии в документации об аукционе и право отказа в принятии не соответствующей установленным условиям гарантии, поэтому, принимая решение об участии в аукционе и подавая соответствующую заявку, субъект хозяйственной деятельности несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о контрактной системе, в случае совершения им действий (бездействия), противоречащих требованиям Закона о контрактной системе и допускающих создание условий, влекущих за собой невозможность заключения контракта.

Заявитель, ознакомившись с данными требованиями, и подав заявки на участие в Аукционах, конклюдентно согласился с упомянутыми требованиями, приняв на себя все риски наступления неблагоприятных последствий в случае несоответствия представленных им документов положениям Аукционных документации.

Заказчик обязан проверить представленную банковскую гарантию на соответствие требованиям, установленным как законодательством, так и закупочной документацией.

Законом о контрактной системе установлен минимальный набор требований к банковской гарантии, которым она должна соответствовать. Заказчик вправе в закупочной документации дополнительно устанавливать требования к банковской гарантии.

При несоответствии хотя бы одного условия банковской гарантии установленным требованиям, заказчик обязан отклонить данную банковскую гарантию.

Так, в подпункте 3 пункта 31.1 раздела VI Аукционной документации указано, что банковская гарантия должна быть безотзывной и содержать, в том числе следующее: "- указание на основное обязательство, исполнение которого обеспечивается Гарантией, а именно: "Основное обязательство - все обязательства Принципала перед Бенефициаром по Контракту, срок исполнения которых наступает в период действия Гарантии"; - обязательства Принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией, а именно: "Обеспечение исполнения контракта должно обеспечивать своевременное и надлежащее исполнение всех обязательств Принципала перед Бенефициаром по Контракту, срок исполнения которых наступает в период действия Гарантии, включая сроки исполнения контракта, качества поставляемого Товара (выполняемых работ, оказываемых услуг), гарантийные обязательства в пределах срока действия банковской гарантии, в том числе обязательства: а) по уплате суммы неустоек (штрафов, пеней); б) по возврату авансового платежа (если выплата авансового платежа предусмотрена условиями контракта) при условии, если Бенефициаром предъявлено требование о возврате авансового платежа принципалу и оно им не выполнено; в) по возмещению убытков (при их наличии), возникших в следствии не исполнения / не надлежащего исполнения Принципалом принятых на себя обязательств по Контракту, в том числе связанные с расторжением Контракта; г) обязательства уплатить сумму по гарантии в размере цены Контракта, уменьшенном на сумму, пропорциональную объему фактически исполненных Поставщиком обязательств, предусмотренных Контрактом и оплаченных Заказчиком, но не превышающем размер обеспечения исполнения Контракта в случае расторжения контракта по причине неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по контракту, обеспеченных Гарантией".

Таким образом, Заказчиком закладывается в обеспечение исполнения контракта, в том числе ответственность по гарантийным обязательствам и качеству выполняемых работ.

Вместе с тем, как верно указал суд первой инстанции, в банковской гарантии Заявителя отсутствует указание на основное обязательство, которое включает в себя, в том числе гарантийные обязательства в пределах срока действия банковской гарантии.

Одновременно с этим, в банковской гарантии Общества также содержится следующее условие: "Гарант осуществляет платеж по Гарантии или отказывает в платеже в течении 5 (Пяти) рабочих дней с даты получения Требования Бенефициара (Заказчика)".

При этом, в подпункте 3 пункта 31.1 раздела VI Аукционной документации указано что банковская гарантия должна содержать, в том числе следующее: "- условия, определяющие разумный срок рассмотрения гарантом требования бенефициара продолжительностью не более 5 дней со дня их получения".

Следовательно, условия, определяющие разумный срок рассмотрения гарантом требования бенефициара не соответствуют требованиям Аукционной документации, а именно - гарант неправомерно увеличивает себе срок на рассмотрение и исполнение требований бенефициара (Заказчика).

В пункте 25 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017 отмечено, что предоставление банковской гарантии, не соответствующей требованиям Закона о контрактной системе, является основанием для признания победителя торгов уклонившимся от заключения контракта.

Банковская гарантия, как один из предусмотренных статьей 329 Гражданского кодекса Российской Федерации способов обеспечения исполнения обязательств, в соответствии со статьей 368 Гражданского кодекса Российской Федерации представляет собой письменное обязательство банка, иного кредитного учреждения или страховой организации (гаранта) по просьбе другого лица (принципала) по уплате кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

Заказчик вынужден при рассмотрении обеспечения контракта руководствоваться максимальной степенью осмотрительности и заботливости, которая требуется от лица, расходующего бюджетные средства, и оценивать все правовые риски для дальнейшего восстановления своих прав в случае неисполнения обязательств контрагентом.

При этом, именно на заказчике лежит риск несения негативных последствий в случае несоответствия условий гарантии положениям закона, поскольку именно заказчик выступает бенефициаром по гарантии.

Отказ в принятии такой гарантии, условия которой формально не соответствуют требованиям закона, является осмотрительным и разумным поведением, направленным на избежание возникновения возможного ущерба и предотвращение связанных с указанными обстоятельствами споров.

Указанные требования направлены на защиту имущественных интересов государственных заказчиков и защиту публично-правовых интересов. Расходование бюджетных средств по государственному контракту должно быть надлежащим способом обеспечено и должно исключать возможность утраты средств.

Требования к банковским гарантиям, предусмотренные законодательством о контрактной системе, являются обязательными и безальтернативными, а их несоблюдение влечет за собой возможность отказа заказчика от заключения контракта.

Таким образом, судом первой инстанции сделан правомерный вывод, что действия Заказчика, признавшего Заявителя уклонившимся от заключения контрактов, соответствуют требованиям Закона о контрактной системе.

Довод Заявителя о том, что протокол о признании Общества уклонившимся от заключения контракта подписан только двумя членами комиссии, то есть в отсутствии кворума, суд первой инстанции обоснованно признал несостоятельным, поскольку указанный довод не заявлялся на заседании комиссии Управления в рамках дела N 50/06/19753эп/21.

Согласно части 5 статьи 45 Закона о контрактной системе заказчик рассматривает поступившую банковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления.

В соответствии с частью 7 статьи 45 Закона о контрактной системе в случае отказа в принятии банковской гарантии заказчик в срок, установленный частью 5 указанной статьи, информирует в письменной форме или в форме электронного документа об этом лицо, предоставившее банковскую гарантию, с указанием причин, послуживших основанием для отказа.

Учитывая изложенное, судом первой инстанции правомерно указано, что обязанность по рассмотрению представленной банковской гарантии и информированию лица, предоставившего банковскую гарантию, возлагается на заказчика, а не на закупочную комиссию.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений, неся, в противном случае, бремя негативных для себя последствий. Обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

На основании ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле обстоятельств. Арбитражным процессуальным законодательством установлены критерии оценки доказательств в качестве подтверждающих фактов наличия тех или иных обстоятельств.

Признак допустимости доказательств предусмотрен положениями ст. 68 АПК РФ, в соответствии с которой обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Достаточность доказательств можно определить как наличие необходимого количества сведений, достоверно подтверждающих те или иные обстоятельства спора.

Отсутствие хотя бы одного из указанных признаков является основанием не признавать требования лица, участвующего в деле, обоснованными (доказанными).

Довод Заявителя о том, что Заказчик не имеет права устанавливать требования к банковской гарантии в извещении об осуществлении закупки, а также в документации о закупке, основан на неверном толковании норм материального права.

Вопреки доводам жалобы, в банковской гарантии Заявителя отсутствует указание на основное обязательство, которое включает в себя, в том числе гарантийные обязательства в пределах срока действия банковской гарантии.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются апелляционным судом несостоятельными и не могут служить основанием для отмены или изменения оспариваемого решения суда.

Нарушений норм процессуального права, влекущих в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловную отмену обжалуемого судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Принимая во внимание изложенное, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 16.02.2022 по делу N А40-153811/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Ж.В. Поташова

Судьи

И.А. Чеботарева И.В. Бекетова