Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 февраля 2024 г. N 09АП-386/24 по делу N А40-238594/2023

г. Москва

20 февраля 2024 г.

Дело N А40-238594/23

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

судьи Яковлевой Л.Г. (единолично),

рассмотрев апелляционную жалобу Банка ЗЕНИТ (ПАО)

на Решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.12.2023 по делу N А40-238594/23,

принятое в порядке упрощенного производства,

по заявлению Банка ЗЕНИТ (ПАО)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области

третье лицо: Скиба Д.А.

об оспаривании постановления,

без вызова сторон,

УСТАНОВИЛ:

Банк ЗЕНИТ (ПАО) (общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным постановления Нижегородского УФАС России (ответчик, Управление, административный орган) от 09.10.2023 по делу об административном правонарушении N 052/04/14.3-2216/2023 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ в части назначенного административного штрафа.

Решением от 19.12.2023 Арбитражный суд г.Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

В соответствии с частью 1 статьи 272.1 АПК РФ, апелляционные жалобы на решения арбитражного суда по делам, рассмотренным в порядке упрощенного производства, рассматриваются в суде апелляционной инстанции судьей единолично без вызова сторон по имеющимся в деле доказательствам.

Дело рассмотрено без вызова лиц, участвующих в деле, в соответствии со ст. 272.1 АПК РФ. Информация о принятии апелляционной жалобы к производству размещена на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, а также в общедоступной автоматизированной информационной системе "Картотека арбитражных дел" в сети интернет - http://kad.arbitr.ru/ в режиме ограниченного доступа.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в порядке статей 266, 268, 272.1 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, проверив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Согласно материалам дела, постановлением Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 09.10.2023 по делу об административном правонарушении N 052/04/14.3-2216/2023, общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 100 000 руб.

Не согласившись с оспариваемым постановлением, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы.

Суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований, ввиду следующего.

Согласно ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Проверив порядок привлечения заявителя к административной ответственности, суд апелляционной инстанции считает, что положения 25.1, 28.2, 29.7 КоАП РФ соблюдены административным органом. Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления в соответствии с п.10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10, судом не установлено. Сроки давности привлечения к административной ответственности, установленные ст. 4.5 КоАП РФ, ответчиком соблюдены.

В соответствии с ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 17 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Как усматривается из материалов дела, в Управление поступили обращения Скибы Д.А. (вх.N 9350-ИП/23 от 11.04.2023, вх. N 9351-ИП/23 от 11.04.2023) по поводу смс-сообщений, распространенных на телефонный номер заявителя без предварительного согласия абонента.

Решением Комиссии Управления от 06.07.2023 по делу N 052/05/18-1297/2023 общество признано нарушившим требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (Закон о рекламе).

13.03.2023 в 15:54, а также 06.04.2023 в 11:22 на телефонный номер +7-952-761-**-** с буквенного номера "BankZENIT" поступили смс-сообщения следующего содержания: "Вам одобрен кредит с льготным периодом 2 месяца. Успейте оформить прямо сейчас! Подробнее в Зенит Онлайн или по тел.: *0667".

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе, реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии с пунктом 2 статьи 3 Закона о рекламе объект рекламирования - товар, средство индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама, пункт 3 этой же статьи определил, что товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования, и о которых заранее, неизвестно откликнутся ли они на рекламное сообщение (например, приобретут ли рекламируемый товар).

Информация адресована неопределенному кругу лиц, направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования - ПАО Банк ЗЕНИТ, товаром является финансовая услуга - кредит с льготным периодом 2 месяца.

Таким образом, информация содержит все признаки, указанные в пункте 1 статьи 3 ФЗ "О рекламе", а, следовательно, является рекламой.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Заявитель указывает, что согласие на получение рекламы он не давал.

Таким образом, рекламные смс-сообщения поступили на телефонный номер заявителя без предварительного согласия абонента.

В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение статьи 18 Закона о рекламе несет рекламораспространитель.

Согласно пункту 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Согласно информации оператора мобильной связи ООО "Т2 Мобайл", направление смс-сообщения от 13.03.2023 осуществлено ООО "СМС Трафик" (ИНН:7705642257), направление смс-сообщения от 06.04.2023 - ООО "ОСК" (ИНН:7705658056).

По информации ООО "ОСК" (вх.N 13584/23 от 26.05.2023) смс-сообщение от 06.04.2023 поступило на оборудование ООО "ОСК" от ПАО Банк ЗЕНИТ (ИНН 7729405872; ОГРН 1027739056927) на основании договора N EDNA 1926\22 от 07.11.2022, заключенного между ООО "ОСК" ("Исполнитель") и ПАО Банк ЗЕНИТ (Заказчик).

В соответствии с указанным договором ООО "ОСК" оказывает ПАО Банк ЗЕНИТ услугу отправки SMS сообщений (предоставление Клиенту возможности отправки SMS сообщений абонентам операторов сотовой связи).

В соответствии с Договором, формирование и отправка смс-сообщений осуществляется ПАО Банк ЗЕНИТ самостоятельно, без согласование с ООО "ОСК" текстов и адресатов направляемых сообщений.

При этом ООО "ОСК" не имеет технической возможности каким-либо образом формировать, дополнять, обрабатывать поступающие от ПАО Банк ЗЕНИТ смс-сообщения (пункт 5.3 Приложения N 1 к Договору).

Программное обеспечение ООО "ОСК" лишь осуществляет передачу текста смс-сообщения и номера адресата сообщения на оборудование оператора связи. Указанная передача происходит в автоматическом режиме без какого-либо вмешательства со стороны ООО "ОСК".

В соответствии с условиями договора (пункт 8.3 Приложения N 1 к Договору) ПАО Банк ЗЕНИТ обязуется не использовать услуги ООО "ОСК" в целях распространения информации, не запрошенной получателем, либо информации, от получения которой получатель предварительно отказался.

Согласно пункту 9.1 Приложения N 1 к Договору, Клиент (ПАО Банк ЗЕНИТ ) обязуется получить согласия у абонентов, которым предполагается рассылка смс - сообщений.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно указал, что рекламораспространителем рекламного смс-сообщения от 06.04.2023 является ПАО Банк ЗЕНИТ.

По информации ООО "СМС Трафик" (вх.N 13769-ЭП/23 от 30.05.2023, вх. N 16183/23 от 26.06.2023), инициатором рассылки смс-сообщения от 13.03.2022 является ПАО Банк ЗЕНИТ.

В соответствии с договором N 150/22 от 28.09.2022, заключенным между ООО "СМС Трафик" (Исполнитель) и ПАО Банк ЗЕНИТ (Заказчик), исполнитель по заданию заказчика оказывает последнему услуги доступа к Системе (программно-аппаратный комплекс, который позволяет обрабатывать сообщения в автоматическом режиме без участия исполнителя).

Текст сообщений доводится до ООО "СМС Трафик" в автоматическом режиме без возможности просмотра и корректировки со стороны Исполнителя. Обязанность получить предварительное согласие абонента на направление ему (получение им) сообщений Договором возложена на Заказчика (п.3.2.1 Договора).

Пунктом 3.2.2 Договора Заказчик также обязан по требованию Исполнителя предоставить Исполнителю документ, подтверждающий согласие абонента на получение сообщений.

По информации ООО "СМС Трафик", общество потребовало у ПАО Банк ЗЕНИТ предоставить документ, подтверждающие согласие абонента телефонного номера +7-952-761-**-** на получение смс-сообщений от ПАО Банк ЗЕНИТ.

08.06.2023 (вх.N 14746-ЭП/23) ООО "СМС Трафик" представило в адрес Нижегородского УФАС России письмо, направленное ПАО Банк ЗЕНИТ в адрес Общества, следующего содержания: "ПАО Банк ЗЕНИТ (Банк) в ответ на обращение от 25.05.2023 сообщает следующее. Предоставить согласие клиента на получение рекламных сообщений не предоставляется возможным в связи с отсутствием его в архиве Банка".

Банк указывает, что на основании заявления ООО "Интеграл" (ИНН 7704471753) о предоставлении услуги "Зарплатный проект" от 22.04.2019 и представленных сведений, Банком открыт специальный карточный счет и выпущена банковская карта работнику ООО "Интеграл" Скибе Денису Александровичу (владельцу телефонного номера +7-952-761-17-85). Согласно расписке в получении банковской карты, заявителем 20.06.2019 получена карта банка. По информации ПАО Банк ЗЕНИТ, после получения сотрудниками ООО "Интеграл" банковских карт, в Банке не были предоставлены подписанные сотрудниками ООО "Интеграл" бланки согласий на получение смс-рассылок.

Следовательно, согласие Скибы Д.А. на получение рекламы от ПАО Банк ЗЕНИТ у Банка отсутствует.

В соответствии с пунктом 7 статьи 38 Закона о рекламе антимонопольный орган вправе применять меры ответственности в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях, а именно в соответствии со статьей 14.3 КоАП РФ.

Таким образом, основанием для привлечения юридического лица к административной ответственности за нарушение законодательства о рекламе является именно принятое комиссией решение о нарушении Закона о рекламе.

В рассматриваемом случае - это решение комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 06.07.2023 по делу N 052/05/18-1297/2023 о нарушении Банком ЗЕНИТ (ПАО) ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе, которым был установлен факт нарушения законодательства о рекламе.

Означенная правовая позиция согласуется с позицией изложенной в Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 23.08.2022 по делу N А40-50381/2022.

Событие, вменяемого заявителю административного правонарушения, подтверждается представленными ответчиком доказательствами: протоколом об административном правонарушении, другими материалами административного дела.

Представленные доказательства, отвечающие признакам относимости и допустимости, согласуются между собой и в своей совокупности свидетельствуют о наличии в действиях заявителя события административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Учитывая вышеуказанные обстоятельства, апелляционный суд приходит к выводу о наличии в действиях общества события и состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, поскольку, исходя из положений ч. 2 статьи 2.1 КоАП РФ, у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

С учетом требований ст.ст. 4.1 - 4.3 КоАП РФ административное наказание назначено административным органом в минимальном размере санкции ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Доводы о назначении наказания в виде предупреждения не принимаются судом.

С учетом взаимосвязанных положений ч. 2 ст. 3.4 и ч. 1 ст. 4.1.1 КоАП РФ возможность замены наказания в виде административного штрафа предупреждением допускается при наличии совокупности всех обстоятельств, указанных в ч. 2 ст. 3.4 КоАП РФ.

В рассматриваемом случае, учитывая установленные судом фактические обстоятельства, указанный вид административного наказания не может быть применен к обществу в суде апелляционной инстанции, поскольку из материалов дела не следует наличие совокупности указанных обстоятельств.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь ч. 3 ст. 229, ст.ст. 266, 268, 269, 271, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.12.2023 по делу N А40-238594/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Судья

Л.Г. Яковлева