Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 марта 2022 г. N 09АП-11979/22 по делу N А40-248047/2020

29 марта 2022 г.

Дело N А40-248047/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 22.03.2022 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 29.03.2022 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.,

судей Новиковой Е.М., Порывкина П.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Азаренок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Ответчика на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.12.2021 г. (резолютивная часть от 26.11.2021 г.) по делу N А40-248047/2020

по спору с участием:

истец ООО "Комплектпром" (ИНН 4632072783)

ответчик ФГУП "Федеральный экологический оператор" (ФГУП "ФЭО") (ИНН 4714004270)

третье лицо АО "Государственный специализированный проектный институт"

о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: Гора А.А. по дов. от 30.04.2021 г., Киселев В.В. по дов. от 14.09.2020 г. (до перерыва),

от ответчика: Воробьева Е.М. по дов. от 06.12.2021 г.,

от третьего лица: неявка,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Комплектпром" (подрядчик) предъявило ФГУП "Федеральный экологический оператор" (заказчик) иск о взыскании по Госконтракту от 13.04.2017 г. N Ц-ГЗ/ИФ02-ЗС20-12/17 задолженности по оплате стоимости выполненной работы в размере 34 658 060,24 руб. и начисленной на нее неустойки по п. 25.5. Госконтракта за просрочку в оплате в размере 4 379 623,55 руб. за период по 11.12.2020 г. вкл. и далее с 12.12.2020 г. по дату фактической оплаты из расчета 1/300 действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования ЦБ РФ от суммы задолженности за каждый день просрочки.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 26.11.2021 г., изготовленным в полном объеме 24.12.2021 г. (т. 19 л.д. 100-103), иск удовлетворен в части 32 861 063,62 руб. долга и начисленной на него неустойки.

На решение Ответчиком подана апелляционная жалоба.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Ответчик требования и доводы жалобы поддержал, Истец по ним возражал, неявившееся третье лицо уведомлено о времени и месте рассмотрения дела посредством размещения соответствующих сведений на официальном сайте суда в сети Интернет.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим отмене с принятием судебного акта об отказе в удовлетворении исковых требований.

Условиями заключенного между ООО "Комплектпром" (подрядчик) и ФГУП "Федеральный экологический оператор" (ранее ФГУП "РосРАО") (заказчик) Госконтракта от 13.04.2017 г. N Ц-ГЗ/ИФ02-ЗС20-12/17 предусмотрено выполнение строительно-монтажных работ на объекте "Строительство регионального центра кондиционирования и долговременного хранения радиоактивных отходов в Приморском крае" стоимостью 645 845 000 руб.

Подрядчик указывает, что в ходе выполнения земляных работ под зданиями N N 100, 100/1 им было выявлено расхождение в фактических и запроектированных объемах и категориях грунтов (преобладание более сложных грунтов, разработка которых влечет удорожание работ).

Подрядчик указывает, что фактически им под зданиями N N 100, 100/1 было разработано: грунт 3-й категории - 67 940,58м3, грунт 5-й категории - 2 345,42м3, грунт 6-й категории - 54 041,25м3, общий объем - 124 327,25м3, тогда как Сметным расчетом N 7/01-01-04/ к Госконтракту установлены иные показатели: грунт 3-й категории - 75 592м3, грунт 6-й категории - 8 527,2м3, общий объем - 84 119м3, т.е. фактический объем грунта 6-й категории и общий объем земляных работ превышает сметный.

Дополнительные работы (разницу, на которую фактические объемы и стоимость работ превышают сметный расчет), подрядчик отразил в Акте о приемке выполненных работ КС-2 от 13.10.2017 г. N 27 за отчетный период с 28.09.2017 г. по 12.10.2017 г. (т. 2 л.д. 45-46), который направил заказчику письмом исх. от 29.05.2018 г. N 97 (т. 2 л.д. 30).

Заказчик ответным письмом исх. от 15.06.2018 г. N 214-80/1743И (т. 2 л.д. 31) сообщил об отказе принять и оплатить дополнительные работы, указав в т.ч. что спорные работы не включены в Акт окончательной приемки работ, не внесены в Сводный сметный расчет, не предусмотрены проектной документацией.

Подрядчик повторно направил заказчику Акт о приемке выполненных работ КС-2 от 13.10.2017 г. N 27 письмом исх. от 16.10.2020 г. N 0063 (т. 2 л.д. 41-43) почтовой связью (т. 2 л.д. 44).

Поскольку заказчик Акт КС-2 N 27 не подписал и не оплатил, подрядчик обратился за судебным взысканием задолженности.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что дополнительные работы были фактически выполнены, без них дальнейшее выполнение Госконтракта было бы невозможным, заказчиком было дано согласие на выполнение и оплату дополнительных работ, в связи с чем суд пришел к выводу об обязанности заказчика оплатить их в пределах стоимости 32 861 063,62 руб., указанной в подготовленном заказчиком Локальном сметном расчете на объемы дополнительных земляных работ.

Суд апелляционной инстанции полагает выводы суда первой инстанции не соответствующими обстоятельствам дела.

Госконтракт от 13.04.2017 г. N Ц-ГЗ/ИФ02-ЗС20-12/17 расторгнут Соглашением от 25.06.2018 г. (т. 2 л.д. 16-17).

Соглашением о расторжении определено, что подрядчиком фактически выполнены работы стоимостью 49 127 848,54 руб., отраженные в Акте приема-передачи результата незавершенных работ, являющемся Приложением N 1 к Соглашению.

В Акте приема-передачи результата незавершенных работ от 31.05.2018 г. (т. 2 л.д. 18-29), подписанном сторонами, приведены наименования, объем фактически выполненных работ (в % от сметного объема), их стоимость, а также перечислены Акты КС-2, в которых соответствующие работы перечислены.

Спорный Акт КС-2 от 13.10.2017 г. N 27 не включен в Акт приема-передачи результата незавершенных работ от 31.05.2018 г., т.е. Соглашением о расторжении спорные работы не признаны выполненными.

При этом спорный Акт КС-2 от 13.10.2017 г. N 27 датирован и направлен заказчику ранее подписания сторонами Акта приема-передачи результата незавершенных работ от 31.05.2018 г. и ранее подписания сторонами Соглашения о расторжении от 25.06.2018 г.

Из чего следует, что спорные работы по спорному Акту КС-2 от 13.10.2017 г. N 27 не были включены в Соглашение о расторжении от 25.06.2018 г. не ошибочно, а намеренно, т.е. таково было волеизъявление сторон.

Стороны согласились расторгнуть Госконтракт именно на таких условиях, которые были отражены в Соглашении о расторжении.

Поскольку Госконтракт расторгнут не в судебном или одностороннем порядке, а по Соглашению сторон, условие о стоимости фактически выполненных работ является частью данного Соглашения.

Соглашение о расторжении повлекло соответствующие ему правовые последствия в полном объеме, как в части условия о расторжении, так и в части условия о стоимости фактически выполненных работ (т.е. о стоимости подлежащих оплате заказчиком работ).

Признать, что Соглашение о расторжении не повлекло какие-либо указанные в нем правовые последствия, в т.ч. в части стоимости фактически выполненных работ, означает признать Соглашение недействительным полностью или в части.

Однако таких требований подрядчиком не заявлялось.

Оснований суду по собственной инициативе констатировать ничтожность условия Соглашения в части стоимости фактически выполненных работ не имеется.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что последующие предъявление подрядчиком к оплате дополнительных работ, относительно которых ранее сторонами в Соглашении о расторжении не была достигнута договоренность об их оплате, - направлено на одностороннее изменение условий Соглашения, что недопустимо в силу ст. 309, 310 ГК РФ.

Кроме того, суд апелляционной инстанции полагает, что материалами дела не подтверждается тот факт, что фактически категория грунта, разработка которого осуществлялась подрядчиком, не соответствовала проектно-сметной документации, что повлекло увеличение стоимости работ.

Так, в деле нет документов, из которых следовало бы, что подрядчик предъявлял заказчику на освидетельствование работы по разработке грунта.

Между тем указанные работы по своему характеру таковы, что удостоверить их факт, объем, категорию грунта можно или в ходе непосредственного выполнения работ, или по данным о вывезенном/ утилизированном грунте.

В деле нет Актов освидетельствования скрытых работ, исполнительных схем, и нет документов о вывозе/ утилизации грунта.

Представленные в дело: Ведомость объемов работ на 1л. (т. 2 л.д. 51), Исполнительная схема разработки грунта на 1л. (т. 2 л.д. 52), Исполнительная схема транспортировки грунта на 1л. (т. 2 л.д. 53), - представителями от заказчика не подписаны.

Суд первой инстанции указал, что несоответствие категорий грунта отражено в п. 8 Протокола от 15.06.2017 N 4/100 совместного совещания.

Между тем указанный вывод не соответствует обстоятельствам дела.

В п. 8 Протокола от 15.06.2017 N 4/100 совместного совещания (т. 1 л.д. 97-101) указано лишь то, что ООО "СпецГидроСтрой ДВ" (субподрядчик) заявило о несоответствии категорий грунта проектным значениям, а также о необходимости определения категорий грунта специализированной организацией с пересмотром проектно-сметной документации.

По результатам данного заявления участники отметили, что для закрытия выполненных работ необходима исполнительная документация с подписями всех участников строительства (т. 1 л.д. 100), и предложили подрядчику решить вопрос по уточнению категории грунта с привлечением специализированной организации.

Таким образом, Протоколом от 15.06.2017 N 4/100 (т. 1 л.д. 97-101) не только не подтверждается обоснованность доводов подрядчика, но, напротив, подтверждается обоснованность возражений заказчика о том, что только при наличии надлежаще оформленной исполнительной документации может быть установлен факт выполнения определенных работ в определенном объеме.

Протоколом от 15.06.2017 N 4/100 (т. 1 л.д. 97-101) зафиксировано только то, что подрядчик заявил о несоответствии запроектированных и фактических категорий грунта, но при отсутствии достоверных данных, подтверждающих данный факт, подрядчику было предложено обосновать его исполнительной документацией и заключением специализированной организации.

Также суд первой инстанции указал, что несоответствие категорий грунта подтверждается Заключением 2017 г. N 1744-ИГИ (т. 1 л.д. 111-124), выполненным специализированной организацией ЗАО "ПриморТИСИЗ".

Суд первой инстанции указал, что Заключением 2017 г. N 1744-ИГИ ЗАО "ПриморТИСИЗ" установлены следующие объемы грунтовых масс, разработанных подрядчиком ООО "Комплектпром" под зданиями NN 100, 100/1: грунт 3-й категории - 67 940,58м3, грунт 5-й категории - 2 345,42м3, грунт 6-й категории - 54 041,25м3, общий объем - 124 327,25м3, тогда как Сметным расчетом N 7/01-01-04/ к Госконтракту установлены иные объемы грунтовых масс, подлежащих разработке под зданиями NN 100, 100/1: грунт 3-й категории - 75 592м3, грунт 6-й категории - 8 527,2м3, общий объем - 84 119м3, т.е. фактический объем грунта 6-й категории и общий объем земляных работ превышает сметный.

Между тем указанный вывод не соответствует обстоятельствам дела.

Во-первых, в Заключении 2017 г. N 1744-ИГИ (т. 1 л.д. 111-124), выполненном ЗАО "ПриморТИСИЗ" по заданию подрядчика ООО "Комплектпром" по Договору от 03.07.2017 г. N 44, как следует из его описательной части, не исследовался вопрос о фактически разработанных объемах грунтов, тем более разработанных конкретным лицом, а исследовался предстоящий (планируемый) объем работ.

В спорном Акте о приемке выполненных работ КС-2 от 13.10.2017 г. N 27 (т. 2 л.д. 45-46), в котором подрядчиком отражены работы по разработке грунтов, указан отчетный период выполнения работ с 28.09.2017 г. по 12.10.2017 г., т.е. после привлечения подрядчиком специализированной организации ЗАО "ПриморТИСИЗ" по Договору от 03.07.2017 г. N 44.

Во-вторых, Заключение 2017 г. N 1744-ИГИ ЗАО "ПриморТИСИЗ" не может быть признано достоверным доказательством.

В Заключении 2017 г. N 1744-ИГИ ЗАО "ПриморТИСИЗ" указано, что оно составлено по результатам инженерно-геологических работ; на участке проектируемого строительства сооружений NN 100, 100/1 выполнено полевое рекогносцировочное обследование выемки, описание стенок, замеры участков с разными грунтами и их фотофиксация, в бортах карьера отобрано 4 пробы скального грунта, проведены лабораторные исследования грунтов; по результатам лабораторных исследований, которые отражены в Приложении В (т. 1 л.д. 122-123), определена группа грунтов по трудности разработки для земляных работ; также определены объемы грунтовых масс, и результаты исследований отражены в Таблице 1 (т. 1 л.д. 116).

Между тем в Заключении не указано, на каком оборудовании (прошло ли оно поверку), каким методом проводились лабораторные исследования грунтов.

Тогда как именно на лабораторных исследованиях основывается вывод о группах (категориях) грунтов.

Заказчик на отбор пробы грунта не вызывался.

Таким образом, в Заключении 2017 г. N 1744-ИГИ отсутствует описание хода исследования; выводы Заключения не аргументированы.

Заключение 2017 г. N 1744-ИГИ не основывается на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных в нем выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

Суд первой инстанции указывает, что подрядчик привлек АО "ПриморТИСИЗ" по требованию заказчика, во исполнение решения, оформленного Протоколом от 15.06.2017 г. N 4/100 совместного совещания.

Данное обстоятельство само по себе не имеет значения.

В Протоколе от 15.06.2017 г. N 4/100 (т. 1 л.д. 97-101) по вопросу 8 указано, что подрядчику предложено решить вопрос по уточнению категории грунта в привлечением специализированной организации АО "ПриморТИСИЗ", а также подготовить техническое решение.

Однако данное обстоятельство само по себе не означает, что заказчик не подлежал вызову на отбор проб, или что заказчик должен будет согласиться с любым заключением специализированной организации АО "ПриморТИСИЗ", независимо от допущенных при натурных исследованиях и при его составлении нарушений.

В другом Протоколе от 12.04.2018 N 1 по результатам совместного совещания (т. 2 л.д. 2-4), в котором заказчик не участвовал, подрядчик и прежний проектиорвщик АО "ГСПИ" пришли к выводу утвердить объем разработки грунта в соответствии с данными, приведенными в Заключение ЗАО "ПриморТИСИЗ" N 1744-ИГИ.

Однако такое решение к заказчику никакого отношения не имеет, на его права и обязанности не влияет, поскольку заказчик указанное решение не принимал.

Также суд первой инстанции обосновал вывод о несоответствии запроектированных и фактических объемов и категорий грунта Техническим отчетом от 19.09.2017 г., выполненным ООО "Аэрофотопром" (т. 1 л.д. 130-150), в котором указано, что по результатам полевых работ, выполненных 19.09.2017 г., специалистами определены объемы насыпи и выемки на объекте, и результаты исследований отражены в Таблице (т. 1 л.д. 144-147); в частности, в Техническом отчете содержится вывод о том, что выемка грунта составила 92 752,18м3, насыпь грунта на временный склад составила 410,51м3.

Таким образом, в Техническом отчете от 19.09.2017 г. ООО "Аэрофотопром" (т. 1 л.д. 130-150) не исследовался вопрос о категориях грунта, а только об объемах.

Заказчик на полевые работы не вызывался, т.е. непосредственно не фиксировал показаний приборов, примененных специалистами.

За заведомую недостоверность выводов внесудебного Технического отчета уголовная ответственность по ст. 307 ГК РФ не распространяется.

При этом, как указано в Техническом отчете (т. 1 л.д. 134), обработка материалов, собранных в ходе топографо-геодезических работ, выполнялась с помощью программных комплексов обработки топогеодезических данных.

Однако к Техническому отчету не приложены документы о том, что соответствующие программные продукты являлись лицензированными, что выступает гарантией того, что в них не вносились изменения, искажающие процесс обработки данных.

Судом первой инстанции было назначено проведение судебной экспертизы, по результатам которой представлено Экспертное заключение (т. 19), содержащие следующие выводы:

- исполнение Госконтракта без дополнительных работ по разработке грунта под зданиями 100 и 100/1 было невозможно;

- сведения об объемах фактически выполненных работ, в т.ч. дополнительных работ по разработке грунта под зданиями 100 и 100/1, приведены в Таблице 4 (графы 7-13) исследовательской части Экспертного заключения;

- стоимость фактически выполненных работ по разработке грунта под зданиями 100 и 100/1 составила 50 263 488,95 руб., в т.ч. стоимость предусмотренных Госконтрактом работ - 16 754 889,56 руб., стоимость дополнительных работ - 33 508 599,39 руб.

Выводы данного Экспертного заключения суд первой инстанции положил в основу судебного акта, посчитав их соответствующими обстоятельствам дела.

Судом апелляционной инстанции Экспертное заключение признается недостоверным доказательством.

Как указано в Экспертном заключении (т. 19 л.д. 12), на момент назначения экспертизы комплекс работ, являющихся предметом исследования, завершен, поэтому дать ответы на поставленные судом вопросы возможно по результатам не натурного обследования результатов работ, а анализа представленной документации (материалов дела).

По сути эксперты построили свое Экспертное заключение на выводах Заключения 2017 г. N 1744-ИГИ ЗАО "ПриморТИСИЗ" (т. 1 л.д. 111-124), Технического отчета от 19.09.2017 г. ООО "Аэрофотопром" (т. 1 л.д. 130-150), а также Протоколе совещания от 20.09.2017 г. (т. 2 л.д. 1-2), посчитав, что содержащиеся в них выводы соответствуют действительности.

Тем самым эксперты подменили применение специальных технических знаний в области строительства юридическим анализом документов, в чем они не компетентны.

При этом положенные в основу выводов экспертов Заключение 2017 г. N 1744-ИГИ ЗАО "ПриморТИСИЗ" и Технический отчет от 19.09.2017 г. ООО "Аэрофотопром" составлялись лицами, привлеченными подрядчиком, в порядке, исключающем уголовную ответственность за дачу заведомо ложных заключений; без вызова заказчика, без фото-, видео-фиксации хода исследования, в отсутствии подписанной сторонами исполнительной документации, в отсутствии первичных документов, подтверждающих вывоз/ утилизацию грунта.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что выводы Экспертного заключения не могут быть положены в основу судебного акта по спору по настоящему делу.

Кроме того, содержащийся в Заключении 2017 г. N 1744-ИГИ ЗАО "ПриморТИСИЗ" (т. 1 л.д. 111-124) вывод о сложности грунта и содержащийся в Техническом отчете от 19.09.2017 г. ООО "Аэрофотопром" (т. 1 л.д. 130-150) вывод об объеме грунта, даже если допустить, что указанные в них сведения соответствуют действительности, - сами по себе не привели к возникновению у подрядчика права требовать оплаты заказчиком дополнительных работ.

В процессе изъятия грунта для подрядчика было очевидно, какой объем он изъял, т.е. было очевидно, что сметный объем близится к исчерпанию.

При таких обстоятельствах подрядчик должен был действовать в соответствии с требованиями п. 5 ст. 709 ГК РФ.

П. 5 ст. 709 ГК РФ предусмотрено, что если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы.

Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

П. 1 ст. 720 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

П. 2 ст. 720 ГК РФ предусмотрено, что если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 данной статьи, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

П. 4 ст. 157.1. ГК РФ предусмотрено, что молчание не считается согласием на совершение сделки, за исключением случаев, установленных законом.

По смыслу указанных норм, подрядчик, предупредивший заказчика о возникновении необходимости в проведении дополнительных работ, но не получивший от заказчика согласия (которое должно быть явно выраженным, а не молчаливым), на превышение договорной цены работ, вправе приостановить работу, иначе, если подрядчик продолжит работу при отсутствии согласия заказчика на ее оплату, подрядчик не вправе требовать оплаты работы сверх цены, определенной в договоре.

Между тем по настоящему делу подрядчик согласия заказчика на оплату дополнительных работ не получил.

Подрядчик, действуя осмотрительно и разумно, тем более учитывая то, что заказчиком является федеральное государственное унитарное предприятие, должен был направить заказчику смету на дополнительные работы, в которой отразить их наименование, объем, стоимость, и до подписания которой заказчиком приостановить работы.

Подрядчик должен был составить смету с тем, чтобы по меньшей мере иметь определенность в том, подпадает увеличение стоимости за счет дополнительных работ под предусмотренное пп. "б" п.1 ч. 1 ст. 95 ФЗ N 44-ФЗ ограничение не более 10% от объема работ, предусмотренных Госконтрактом.

Согласно пп. "б" п.1 ч. 1 ст. 95 ФЗ N 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон, в случае если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов, или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов.

Между тем по настоящему делу подрядчик указанных действий не совершил.

Заказчику, в свою очередь, чтобы согласовать подрядчику дополнительные работы, необходимо было внести изменения в проектно-сметную документацию.

Геологические изыскания, в которых, как утверждает подрядчик, выявлены несоответствия (запроектирована 3 категория скального грунта, а при планировке земельного участка у здания N 100 был выявлен скальный грунт 6 категории, что влечет удорожание работ), - являются частью проектно-сметной документации, получившей в 2016 г. положительное заключение государственной экспертизы (проектировщик АО "ГСПИ").

Без корректировки проектно-сметной документации и нового прохождения ею государственной экспертизы заказчик, являясь федеральным государственным унитарным предприятием, был не вправе подписывать с заказчиком какие-либо соглашения, устанавливающие выполнение иных, нежели запроектировано, объемов работ.

Как указал заказчик в письме исх. от 05.07.2018 г. N 214-20/1955И (т. 2 л.д. 14-15), адресованном проектировщику АО "ГСПИ", в феврале 2018 г. заказчик провел с проектировщиком совещание, на котором решили провести корректировку проектной документации; в мае 2018 г. заказчик согласовал с ГК "Росатом" решение на корректировку и изменение в задание на проектирование, которые были направлены проектировщику; письмом исх. от 25.05.2018 г. N 049/К050/2515 проектировщик ответил, что работы по корректировке проектной документации могут быть выполнены по отдельному договору, и на текущую дату корректировка не выполнена, в связи с чем заказчик был вынужден расторгнуть Госконтракт с подрядчиком ООО "Комплектпром".

Таким образом, заказчик не бездействовал, предпринимал меры для решения вопроса, но однозначно из совершаемых им действий следовало, что заказчик не заключит с подрядчиком соглашение о выполнении дополнительных работ до того, как будет выполнена корректировка проектно-сметной документации, и откорректированная документация пройдет повторную государственную экспертизу.

Заказчик не вводил подрядчика в заблуждение, не создавал видимость того, что безусловно оплатит дополнительные работы (безотносительно внесения соответствующих изменений в проектно-сметную документацию).

Письмом исх. от 29.05.2018 г. N 97 (т. 2 л.д. 30) подрядчик со ссылкой на Протокол совместного совещания от 12.04.2018 г. N 1, Протокол от 21.09.2017 г. N 049/К050/4-ПР, письмо от 25.09.2017 г. N 214-20/411ЗИ, обратился к заказчику с просьбой внести изменения в Акт окончательной приемки работ по Госконтракту согласно Ведомости объема работ по разработке грунта от 12.10.2017 г., отразив работы по рыхлению грунта 6 категории 32 581,35м3 и работы по разработке грунта 3 категории после рыхления 32 581,35м3.

Заказчик ответным письмом исх. от 15.06.2018 г. N 214-20/1743И (т. 2 л.д. 31) указал, что спорные работы могут быть приняты и внесены в Акт окончательной приемки работ по Госконтракту только после корректировки проектной документации и получения положительного заключения госэкспертизы на достоверность определения сметной стоимости.

19.03.2019 г. между заказчиком и АО "Федеральный центр науки и высоких технологий "Специальное научно-производственное объединение "Элерон" (АО ФЦНИВТ "СНПО "Элерон") (исполнитель) был заключен Договор на выполнение работ по корректировки проектной документации объекта: "Региональный центр кондиционирования и долговременного хранения радиоактивных отходов в Приморском крае" (т. 5 л.д. 47-63) на основании Задания на проектирование, утвержденного ГК "Росатом" 31.01.2019 г. (т. 5 л.д. 64-81), в котором содержались в т.ч. требования к дополнительным инженерным изысканиям (т. 5 л.д. 68- оборот), с указанием, какие разделы проектной документации подлежат корректировке (т. 5 л.д. 70); в частности, заказчик включил в Задание на проектирование выполнение актуализации изысканий и дополнительных изысканий в объеме изменений в соответствии с заданием на выполнение инженерных изысканий (п. 2.11.1.), указание на то, что корректировка проектной документации требуется в связи с уточнением объемов и категорий земляных работ (п. 2.16), указание на необходимость замены категории грунта в 3-го на 6-й (п. 2.16).

Исполнителем АО ФЦНИВТ "СНПО "Элерон" был составлен Технический отчет по инженерно-геологическим изысканиям 11604001-ИГИ.ТО (т. 5 л.д. 82-150), которым не подтверждено изменение категорий грунтов (т. 5 л.д. 111).

В частности, в Техническом отчете указано, что при проведении дополнительных изысканий в ходе изучения отчетных материалов 2014 г. (период разработки первоначальной проектной документации), было установлено, что результаты буровых и электроразведочных работ (вертикального электрического зондирования) в целом подтверждают и дополняют друг друга (т. 5 л.д. 111).

Технический отчет АО ФЦНИВТ "СНПО "Элерон" по инженерно-геодезическим изысканиям 11604001-ИГИ.ТО, а также материалы инженерно-геодезических изысканий были направлены в составе документации, представленной для прохождения повторной государственной экспертизы, что подтверждается п. 4.1.1. "Состав отчетной документации о выполнении инженерных изысканий" (т. 6 л.д. 106) Положительного заключения повторной государственной экспертизы от 09.10.2020 г. N в ЕГРЗ 25-1-1-3-050628-2020 (т. 6 л.д. 98-175).

Разделом 4.2. "Описание технической части проектной документации" (т. 6 л.д. 112) Положительного заключения повторной государственной экспертизы от 09.10.2020 г. N в ЕГРЗ 25-1-1-3-050628-2020 (т. 6 л.д. 98- оборот - 175) подтверждается, что категории грунта под зданиями NN 100, 100/1 не были изменены.

Также из Положительного заключения повторной государственной экспертизы от 09.10.2020 г. N в ЕГРЗ 25-1-1-3-050628-2020 не следует, что увеличение сметной стоимости вызвано корректировкой категории грунтов.

Таким образом, изменения в проектно-сметную документацию в части объема и категорий грунтов внесены не были.

Суд первой инстанции посчитал, что изменения в проектно-сметную документацию в части объема и категорий грунтов внесены не были, поскольку заказчик не поставил перед АО "ФЦНИВТ "СНПО "Элерон" задачу по замене 3-й категории грунта на 6-ю под зданиями 100 и 100/1, что подтверждается письмом АО "ФЦНИВТ "СНПО "Элерон" от 21.05.2021 г. N 200-10/7/6886; соответственно, АО "ФЦНИВТ "СНПО "Элерон" не выполняло работы по инженерным изысканиям и корректировке проектной документации в части изменения категорий грунтов под зданиями 100 и 100/1; следовательно, в ФАУ "Главгосэкспертиза России" были представлены материалы изысканий и проект, не фиксирующие изменения категории грунтов, поэтому изменение категории грунтов не отражено в заключении ФАУ "Главгосэкспертиза России" от 09.10.2020 г.

Данные выводы суда первой инстанции не соответствуют обстоятельствам дела.

Как указано выше, в п. 2.16. "Сведения о корректировке" Задания на проектирование от 31.01.2019 г. (т. 5 л.д. 64-81) прямо указано, что корректировке подлежит в т.ч. раздел проектной документации "Схема планировочной организации земельного участка" в части замены категории грунта с 3-го на 6-й (т. 5 л.д. 70).

В любом случае подрядчик не должен был выполнять дополнительные работы до того, как подпишет с заказчиком соответствующее соглашение, и подрядчик знал, что заказчик согласится подписать соглашение на выполнение дополнительных работ, только если их необходимость будет подтверждена положительным заключением государственной экспертизы измененной проектно-сметной документации.

Однако, как указано выше, необходимости внесения изменений в проектно-сметную документацию в части объема и категорий грунтов новым проектировщиком установлено не было.

При этом вопрос о том, правильно или нет не были внесены изменения в проектно-сметную документацию в части объема и категорий грунтов, - не относится к компетенции подрядчика, который был вправе лишь приостановить работы и дожидаться результата корректировки заказчиком проектно-сметной документации.

Поэтому то обстоятельство, которое суд первой инстанции посчитал установленным, что на повторную государственную экспертизу были представлены материалы изысканий и проект, не фиксирующие изменения категории грунтов, - во-первых, не соответствует обстоятельствам дела, а, во-вторых, не имеет значение для дела применительно к правоотношениям подрядчика и заказчика по Госконтракту.

Первоначально подрядчик правильно письмом исх. от 16.06.2017 г. N 0235 (т. 1 л.д. 102), врученным заказчику нарочным в тот же день, заявил о приостановке работ до определения категории грунта, поскольку фактическая категория не соответствует проекту.

Однако затем фактически подрядчик возобновил работу, причем без какого-либо письменного заявления и без какого-либо предшествовавшего согласия заказчика оплатить дополнительные работы.

Подрядчик указывает, что он возобновил работу по требованию заказчика.

В подтверждение данного довода подрядчик ссылается на письма исх. от 11.07.2017 г. N РП-17/61 (т. 1 л.д. 103), от 13.07.2017 г. N РП-17/63 (т. 1 л.д. 104), от 07.08.2017 г. N РП-17/78 (т. 1 л.д. 105), от 07.08.2017 г. N РП-17/79 (т. 1 л.д. 106), от 07.08.2017 г. N РП-17/80 (т. 1 л.д. 107), от 07.08.2017 г. N РП-17/82 (т. 1 л.д. 108), от 26.02.2018 г. N 214-20-1/596И (т. 1 л.д. 109), от 02.02.2018 г. N 214-20/286И (т. 1 л.д. 110).

Данный довод подрядчика не соответствует обстоятельствам дела.

В письме исх. от 11.07.2017 г. N РП-17/61 (т. 1 л.д. 103) вообще речи не идет о земляных работах по изъятию грунта под проектируемым строительством сооружений N N 100, 100/1; данном письме заказчик указывает, что по завершении строительно-монтажных работ в здании комплекса переработки низкоактивных стоков необходимо приступить к проведению пуско-наладочных работ.

В письме от 13.07.2017 г. N РП-17/63 (т. 1 л.д. 104) заказчик указывает подрядчику о необходимости приступить к выполнению работ в соответствии с актом приема-передачи незавершенного строительства N РЦКДХ-1/2017 от 31.05.2017 г. по котельному комплексу объекта "Региональный центр кондиционирования и долговременного хранения радиоактивных отходов в Приморском крае", т.е. данном письме также ничего не говорится о земляных работах на участке проектируемого строительства сооружений NN 100, 100/1.

В письме от 07.08.2017 г. N РП-17/78 (т. 1 л.д. 105) заказчик указывает подрядчику, что последним не выполнены подготовительные работы, работы по разработке котлована и фундаменты здания 100 и ПРУ, не закончены строительные работы здания 104/7 котельного комплекса, и просит срочно принять меры к устранению отставания сроков.

В данном письме наряду с указанием о необходимости выполнения иных работ, также говорится о разработке котлована и фундаменты здания 100, которые подрядчик приостановил.

Однако данное письмо заказчика не имело для подрядчика правового значения, т.к. в нем не указывалось на необходимость выполнения дополнительных работ и не выражалось согласия заказчика оплатить подрядчику стоимость дополнительных работ.

В письме от 07.08.2017 г. N РП-17/79 (т. 1 л.д. 106) заказчик указывает подрядчику на необходимость соблюдать установленные графиком производства работ сроки ввода котельной в эксплуатацию, и, в связи с этим, на необходимость выполнить наружные сети водоснабжения и тепловую сеть от павильона П1 до павильона П2.

Т.о. в данном письме ничего не говорится о спорных работах по изъятию грунта под проектируемым строительством сооружений N N 100, 100/1.

В письме от 07.08.2017 г. N РП-17/80 (т. 1 л.д. 107) заказчик указывает подрядчику, что последний до настоящего времени не предоставил график поставки материалов, а представленный ранее график не соответствует срокам поставки.

В письме от 07.08.2017 г. N РП-17/82 (т. 1 л.д. 108) заказчик указывает подрядчику, что поставленные последним блоки фундаментов здания 100 объекта в количестве 50% от требуемого объема, не соответствует проектным размерам и не подлежат монтажу, в связи с чем их использование при устройстве фундаментов невозможно, и заказчик требует от подрядчика принять меры по изготовлению анкерных блоков в соответствии с проектом.

Т.о. в данных письмах ничего не говорится о спорных работах по изъятию грунта под проектируемым строительством сооружений N N 100, 100/1.

В письме от 26.02.2018 г. N 214-20-1/596И (т. 1 л.д. 109) заказчик просит подрядчика в срок до 28.02.2018 г. откомандировать в ЗАТО Фокино замгендиректора подрядчика Богданова А.В. для организации работ по объекту в рамках Госконтракта.

В письме от 02.02.2018 г. N 214-20/286И (т. 1 л.д. 110) заказчик говорит о направлении подрядчику откорректированного графика производства работ 2018 г. и согласованную Департаментом культуры Приморского края схему изменения размещения площадок хранилища.

Т.о. в данных письмах также ничего не говорится о спорных работах по изъятию грунта под проектируемым строительством сооружений N N 100, 100/1, и они датированы по истечении отчетного периода выполнения спорных работ с 28.09.2017 г. по 12.10.2017 г., указанного в Акте КС-2 от 13.10.2017 г. N 27 (т. 2 л.д. 45-46).

Следовательно, подрядчик выполнял спорные дополнительные работы на свой страх и риск, при отсутствии предварительного согласия заказчика на их оплату.

Последующего согласия заказчика на оплату дополнительных работ также дано не было.

Суд первой инстанции посчитал, что согласие заказчика на оплату спорных дополнительных работы следовало в т.ч. из Протокола совещания от 20.09.2017 г. (т. 5 л.д. 1-4), а также из того, что письмом от 25.09.2017 г. N 214-20/4113И (т. 2 л.д. 5) проектировщик АО "ГСПИ" согласовал новый Сметный расчет N 01-01-04.1 ЛСР7 на вертикальную планировку под здания 100, 100/1, 100/5 (т. 5 л.д. 6-10).

Данные выводы суда первой инстанции не соответствуют обстоятельствам дела.

В совещании, оформленном Протоколом от 20.09.2017 г. (т. 5 л.д. 1-4), заказчик не участвовал.

Письмо от 25.09.2017 г. N 214-20/4113И (т. 2 л.д. 5), которым проектировщик АО "ГСПИ" (от которого затем заказчик отказался), сообщил, что согласовывает Сметный расчет N 01-01-04.1 ЛСР7 (т. 5 л.д. 6-10), - не имеет никакого отношения к заказчику, и никак не свидетельствует о том, что заказчик согласовал данный Сметный расчет.

В деле нет подписанного заказчиком Сметного расчета N 01-01-04.1 ЛСР7 (т. 5 л.д. 6-10) или письма заказчика о том, что он согласовывает данный Сметный расчет.

При таких обстоятельствах, а также учитывая то, что подрядчик не доказал надлежащими, относимыми и допустимыми доказательствами, факт недостоверности проектно-сметной документации и необходимости ее корректировки, а также факт выполнения спорных дополнительных работ с заявленными подрядчиком характеристиками сложности грунта, - суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что у заказчика обязанности оплатить спорный Акт КС-2 не возникло, в связи с чем требования подрядчика являются необоснованными и не подлежат удовлетворению.

Решение суда первой инстанции подлежит отмене.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.12.2021 г. по делу N А40-248047/2020 отменить.

В удовлетворении исковых требований отказать.

Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Кузнецова Е.Е.

Судьи

Новикова Е.М. Порывкин П.А.