Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 апреля 2022 г. N 09АП-20845/22 по делу N А40-219749/2021

г. Москва

22 апреля 2022 г.

Дело N А40-219749/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 20 апреля 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 апреля 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мухина С.М.,

судей:	Никифоровой Г.М., Яковлевой Л.Г.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Аграровой В.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "РЖД" на решение Арбитражного суда города Москвы от 03.03.2022 по делу N А40- 219749/2021

по заявлению: открытого акционерного общества "Российские железные дороги"

к Федеральной антимонопольной службе

о признании незаконным и отмене постановления,

при участии:

от заявителя:	Чернов М.И. по доверенности от 21.01.2021;
от заинтересованного лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 03.03.2022, принятым по настоящему делу, отказано в удовлетворении требований открытого акционерного общества "Российские железные дороги" (заявитель, общество, ОАО "РЖД") о признании незаконным и отмене постановления Федеральной антимонопольной службы (заинтересованное лицо, антимонопольный орган, ФАС России) от 09.09.2021 по делу об административном правонарушении N 17/04/7.32.3-935/2021.

Не согласившись с принятым судом решением, общество обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить, как принятое с нарушением норм материального права.

В судебном заседании апелляционного суда представитель ОАО "РЖД" доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда отменить, требования удовлетворить. ФАС России, извещенная надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, своего представителя в судебное заседание не направила, поэтому в соответствии с данными в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 разъяснениями дело рассмотрено в его отсутствие.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены арбитражным апелляционным судом в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Как следует из фактических материалов дела, постановлением ФАС России от 09.09.2021 по делу об административном правонарушении N 17/04/7.32.3-935/2021 ОАО "РЖД" (Заказчик) было признано нарушившим п. 2, 9 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", на общество наложен штраф в размере 5 000 рублей.

Считая, что постановление антимонопольного органа является незаконным. ОАО "РЖД" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность оспариваемого решения, суд апелляционной инстанции считает решение суда подлежащим отмене по следующим основаниям.

Вывод суда первой инстанции о том, что в действиях ОАО "РЖД" установлена объективная сторона вмененного ему правонарушения решением ФАС России от 13.10.2020 N 223-ФЗ-804/20, является необоснованным, поскольку в оспариваемом постановлении антимонопольным органом указано, что обстоятельства правонарушения изложены во вступившем в законную силу решении ФАС России от 13.10.2020 N 223-ФЗ-804/20, которое в судебном порядке не оспаривалось. Одновременно с этим суд первой инстанции указал, что решение антимонопольного органа имеет преюдициальное значение для рассматриваемого административного производства.

Между тем, судом первой инстанции не учтено, что решения ФАС России являются ненормативными правовыми актами и в соответствии со ст. 16, 69 АПК РФ не имеют преюдициального значения, соответственно они не обладают неопровержимым характером, в связи с чем, обстоятельства, указанные в постановлении, не могут быть признаны судом, установленными и не нуждающимися в дополнительной проверке.

Согласно ст. 46 Конституции Российской Федерации каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод. Решения и действия (или бездействие) органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и должностных лиц могут быть обжалованы в суд.

Стоит отметить, что право на судебную защиту как важнейшая конституционная гарантия обусловлена особым местом судебной власти в системе разделения властей и ее прерогативами по осуществлению правосудия, вытекающими из ст. ст. 10, 11 (ч. 1), 18, 118 (ч. 2), 120 (ч. 1), 125 - 127 и 128 (ч. 3) Конституции РФ. Именно судебная власть, независимая и беспристрастная по своей природе, играет решающую роль в государственной защите, и именно суд окончательно разрешает спор о праве, чем предопределяется значение судебных решений как государственных правовых актов, выносимых именем РФ и имеющих общеобязательный характер.

Суд первой инстанции неправомерно пришел к выводу о наличии состава административного правонарушения в действиях ОАО "РЖД".

Нарушение п. 9 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках), по мнению ФАС России и суда первой инстанции, выражено в неправомерном установлении ОАО "РЖД" в документации о закупке требования о том, что участник должен располагать производственными мощностями (ресурсами) и квалифицированным персоналом.

Также антимонопольный орган и суд первой инстанции полагают, что нарушение п. 9 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках образует состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 7 ст. 7.32.3 КоАП РФ.

Однако применительно к диспозиции ч. 7 ст. 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, ФАС России необходимо доказать, что документация о закупке не соответствует требованию, предусмотренному п. 9 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках.

Согласно п. 9 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках, в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования, предъявляемые к участникам такой закупки.

Исходя из фактических обстоятельств дела, антимонопольный орган привлекает ОАО "РЖД" к административной ответственности за соблюдение им действующего законодательства, то есть за установление требований к участникам такой закупки, как оно и требует п. 9 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках.

В соответствии с ч. 1 ст. 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Из ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ следует, что административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно ч. 1 ст. 26.1 КоАП РФ одним из обстоятельств, подлежащих выяснению по делу об административном правонарушении является наличие события административного правонарушения.

При этом отсутствие события административного правонарушения является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении (ст. 24.5 КоАП РФ).

Выводы суда первой инстанции и антимонопольного органа о неправомерности установления ОАО "РЖД" требований к участникам закупки о необходимости обладания ими производственными мощностями и квалифицированным персоналом, являются основанными на неверном толковании положений материального права.

В оспариваемом по настоящему делу решении суда указано, что отсутствие у участника на момент подачи заявки соответствующих материально-технических ресурсов, а также подтверждающих документов, не влияет на возможность надлежащего исполнения таким участником обязательств по договору, заключаемому по результатам запроса котировок, поскольку такие материально-технические ресурсы могут быть привлечены участником закупки после подведения итогов закупки, в случае признания такого участника победителем закупки, а напротив налагает дополнительные финансовые обязательства на участника закупки для целей принятия участия в запросе котировок.

Суд, относительно установленного ОАО "РЖД" требования к участникам закупки о необходимости наличия квалифицированного персонала делает идентичные выводы, указывая, что отсутствие у участника закупки на момент подачи заявки соответствующего квалифицированного персонала не влияет на возможность надлежащего исполнения таким участником обязательств по договору, заключаемому по результатам запроса котировок, поскольку такие кадровые ресурсы могут быть привлечены участником закупки после подведения итогов закупки, в случае признания такого участника победителем закупки.

При всем при этом суд первой инстанции не учитывает, что согласно ч. 2 ст. 2 Закона о закупках, положение о закупках является документом, который регламентирует всю закупочную деятельность Заказчика и должно содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения. Это означает, что каждый Заказчик самостоятельно разрабатывает свое Положение о закупках, в котором прописывает способы закупки, порядок их подготовки и проведения.

Как следует из материалов дела, Положением о закупках ОАО "РЖД" закреплена возможность предъявления к участникам закупки требований о наличии у них производственных мощностей и квалифицированного персонала.

Таким образом, устанавливая данные квалификационные требования, Заказчик проявляет должную осмотрительность при выборе контрагента в целях исключения рисков ненадлежащего выполнения работ или нарушения сроков их выполнения.

Основным выводом суда первой инстанции о неправомерности предъявления к участникам закупки требований о наличии производственных мощностей и квалифицированного персонала является то, что такие материально-технические ресурсы и квалифицированный персонал могут быть привлечены участником закупки после подведения итогов закупки, в случае признания такого участника победителем.

Однако такой подход прямо противоречит ч. 1 ст. 1 Закона о закупках, поскольку как следует из упомянутой нормы права, целью правового регулирования при закупках отдельными видами юридических лиц является эффективное удовлетворение потребностей самого заказчика, который самостоятельно устанавливает правила осуществления им закупок, утверждая соответствующее положение о закупках, определяя виды конкурентных процедур, критерии отбора.

При этом суд первой инстанции не принял во внимание, что участник, не обладающий необходимым количеством материально-технических ресурсов и квалифицированного персонала, может не привлечь к установленному сроку квалифицированный персонал и производственные мощности по ряду причин. В таком случае исполнение участником договора становиться невозможным, а Заказчик несет убытки.

Суд первой инстанции в конкретно рассматриваемом случае не дает в должной степени оценку тому, что ОАО "РЖД" является субъектом, попадающим под действие Закона о закупках, соответственно проявление должной осмотрительности в данном случае к потенциальным контрагентам возможно только путем установления квалификационных требований к участникам. Установление квалификационных требований отвечает принципам отбора конкурентным способом наилучшего контрагента и исключает риски ненадлежащего исполнения тем или иным участником закупки договорных обязательств.

Также следует принять во внимание, что установление указанных требований соответствует целям размещения закупок, поскольку позволяют участвовать в торгах лицам, исполнение договора которыми отвечает требованиям об эффективном использовании источников финансирования и предотвращения злоупотреблений в сфере закупок отдельными видами юридических лиц.

Требования установлены, исходя из действительной потребности заказчика, не являются ограничением конкуренции, так как не создают неоправданных барьеров для участия в закупках и не направлены на обеспечение победы конкретного участника.

Кроме того, в соответствии с разъяснением Министерства экономического развития РФ в письме от 25.07.2016 N Д28И-1863, Заказчик вправе требовать наличия квалифицированного персонала. Установление в документации конкретных квалификационных требований к претендентам, предъявляемых равным образом ко всем претендентам, не нарушает норм законодательства и в силу подпунктов 1, 9 части 10 ст. 4 Закона о закупках является необходимым и обязательным условием, определенным непосредственно положением о закупке.

Выводы суда первой инстанции о неправомерности установления ОАО "РЖД" требования к участникам закупки о необходимости указания в техническом предложении наименования производителя, являются необоснованными.

В отличие от закупок, осуществляемых в рамках контрактной системы для обеспечения государственных и муниципальных нужд, первоочередной целью Закона о закупках является создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (ч. 1 ст. 1 Закона о закупках), что предполагает относительную свободу заказчиков в определении условий закупок, недопустимость вмешательства кого-либо в процесс закупки по мотивам, связанным с оценкой целесообразности ее условий и порядка проведения.

Частью 10 ст. 4 Закона о закупках установлено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны в том числе требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке; требования к описанию участниками такой закупки поставляемого товара, который является предметом конкурентной закупки, его функциональных характеристик (потребительских свойств), его количественных и качественных характеристик; требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара.

Согласно пункту 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны установленные заказчиком требования к участникам закупки.

Исходя из ч. 6 ст. 3 Закона о закупках, заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке.

В соответствии с п. 216 Положения о закупке ОАО "РЖД" в документации о конкурентной закупке определяются требования к товарам, в том числе с учетом того, что требования к закупаемым товарам должны быть ориентированы на приобретение качественных товаров, имеющих необходимые Заказчику потребительские свойства и технические характеристики.

В соответствии с указанными нормами, требование документации о предоставлении информации о производителе предлагаемых к поставке товаров ориентировано на:

- приобретение Заказчиком качественных товаров, так как качество товара напрямую зависит от технологических возможностей, производственных мощностей производителей, конструкторских особенностей и иных условий производства товара, присущих производителям в разной степени (не все производители в равной степени имеют возможность по изготовлению товаров, обладающих должным уровнем качества, соответствующим условиям закупки, а проверка сведений о производителях, предоставляемых участниками закупки, позволяет выявить факты, свидетельствующие о невозможности производства и, соответственно, поставки товаров, соответствующих условиям закупки по качеству);

- создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей Заказчика в товарах, так как производственные мощности не всех производителей равнозначны, а проверка сведений о производителях, предоставляемых участниками закупки, позволяет выявить факты, свидетельствующие о невозможности производства и, соответственно, поставки товаров в объеме, который требуется по условиям закупки, в короткие сроки, предусмотренные документацией;

- предотвращение злоупотреблений в конкурентной среде, так как проверка сведений о производителях, предоставляемых участниками закупки, позволяет выявить факты недобросовестной конкуренции, осуществляемой путем предоставления недостоверных сведений участниками закупки.

Подпунктом 3 п. 243 Положения о закупке ОАО "РЖД" предусмотрено, что в документации о закупке должны быть указаны, в том числе требования: к описанию участниками закупки поставляемого товара, который является предметом конкурентной закупки; к описанию функциональных характеристик (потребительских свойств) товара; к описанию количественных и качественных характеристик товара.

Следовательно, обязанность участников по указанию в техническом предложении наименования производителя предлагаемого к поставке товара установлена Заказчиком на основании указанных выше норм Закона о закупках и Положения о закупке ОАО "РЖД", которые не содержат запрета на предъявление такого требования. Данные нормативные акты, напротив, предусматривают право Заказчика самостоятельно установить требования к описанию закупаемого товара, исходя из своих потребностей в приобретении качественных товаров, с соответствующими характеристиками.

Учитывая нормы Закона о закупках и Положения о закупке ОАО "РЖД", Заказчиком правомерно установлена форма технического предложения участника, предусматривающая указание, в том числе информации о производителе товара.

Требование документации о необходимости указания в техническом предложении наименования производителя товара в равной степени адресовано ко всем участникам аукциона, является объективно выполнимым, что свидетельствует об отсутствии ограничений прав участников, в том числе ограничения конкуренции.

Стоит также отметить, что установленное требование является существенным, исходя из специфики и предмета проводимого запроса котировок.

При этом технические и функциональные характеристики товара не являются однозначным критерием, по которому возможно идентифицировать продукцию.

При этом, необходимо учитывать, что товары с идентичными характеристиками, в том числе наименованием моделей могут производиться различными производителями, что без установления требования о необходимости указания производителя не позволяет идентифицировать товар.

Кроме того, подача заявки без указания наименования производителя поставляемого товара не позволяет Заказчику осуществить проверку соответствия заявленных участником характеристик товара на соответствие требованиям документации к таким характеристикам, что позволяет недобросовестным участникам указывать к поставке товар, который в действительности не соответствует требованиям документации и не отвечает потребностям Заказчика.

Соответственно, поставляемый товар должен однозначно идентифицироваться в заявке участника, поскольку в соответствии с Законом о закупках (пункт 2 части 3 статьи 3 Закона), Положением о закупках договор по результатам закупки заключается на условиях, предложенных в заявке победителя закупки (пункт 457 Положения), которые подлежат включению в договор в составе документации о закупке.

Стоит также отметить, что вопреки позиции суда первой инстанции, для указания участником в заявке наименование производителя, не требуется иметь товар в наличии, поскольку такая информация является общедоступной и размещается в открытом доступе, в том числе на официальных сайтах производителей товара, дилеров и дистрибьюторов. Дополнительно такая информация может быть получена в письменной или иной форме от производителя (дистрибьютора/дилера) или иного лица, реализующего товар.

Подавая заявку на участие в процедуре, участник должен проработать свое техническое предложение, определить товар, который он планирует поставить. Проработка технического предложения включает в себя, в том числе и определение производителя продукции на момент подачи заявки.

Отсутствие такой информации у участника говорит о формальном подходе к участию в закупке. Такой формальной подход со стороны участника влечет за собой существенные риски неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств как для самого участника, так и для Заказчика в процессе исполнения договора, заключенного по результатам закупки.

В противном случае, утрачивается основополагающая цель Закона о закупках в обеспечении единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, являющихся субъектами его действия, в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Таким образом, указание участниками в техническом предложении производителя продукции никак не ограничивает и не ущемляет права и законные интересы участников закупки, поскольку участник может указать любого производителя планируемого к поставке товара, который соответствует требованиям технического задания.

Принимая во внимание изложенное, а также то, что требование об указании в составе заявки сведений о производителе распространяется в равной степени на всех участников закупки, такое требование является оправданным и полностью соответствующим требованиям законодательства о закупках и направлено на своевременное и полное удовлетворение потребностей Заказчика в товаре с необходимыми показателями цены, качества и надежности, а также эффективного использования денежных средств, что является приоритетной целью Закона о закупках.

Однако, антимонопольный орган, рассматривая дело об административном правонарушении не учел, что при оценке документации о закупке на предмет ее соответствия положениям Закона о закупках, необходимо оценивать параметры и качественные характеристики проводимой закупки, выяснять действительную потребность в установлении заказчиком требований, учитывая заинтересованность такого лица в рациональном расходовании средств и достижении максимального результата.

Произвольный контроль антимонопольного органа за проведением корпоративных закупок не соответствует целям и задачам, возложенным на данный орган действующим законодательством.

С учетом изложенного апелляционная жалоба подлежит удовлетворению, оспариваемое решение суда первой инстанции отмене.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 03.03.2022 по делу N А40- 219749/2021 отменить.

Признать незаконным постановление Федеральной антимонопольной службы от 09.09.2021 по делу об административном правонарушении N 17/04/7.32.3-935/2021.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

Г.М. Никифорова Л.Г. Яковлева