Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 апреля 2022 г. N 09АП-13614/22 по делу N А40-239084/2021

г. Москва

21 апреля 2022 г.

Дело N А40-239084/21

Резолютивная часть постановления объявлена 18 апреля 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 апреля 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Суминой О.С.,

судей:	Лепихина Д.Е., Кочешковой М.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Простаковой В.Н.

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.01.2022 по делу N А40-239084/21

по заявлению Простаковой В.Н.

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г.Москве

третье лицо: ФГБУ "Детский медицинский центр"

о признании незаконным решения

при участии:

от заявителя:	Волков В.В. по доверенности от 18.11.2021;
от заинтересованного лица:	Зорикова М.А. по доверенности от 30.12.2021;
от третьего лица:	Волков В.В. по доверенности от 30.09.2021;

УСТАНОВИЛ:

Простакова В.Н. (далее - заявитель) обратилась в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - ответчик, Московское УФАС России, антимонопольный орган, Управление) от 16.09.2021 по делу N 077/06/17-16512/2021.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 31.01.2022 в удовлетворении требования заявителю отказано.

В обоснование принятого решения суд первой инстанции указал, что оспариваемое решение антимонопольного органа является законным, обоснованным, принятым в полном соответствии с требованиями норм действующего законодательства о контрактной системе, не нарушает права и законные интересы заявителя.

Не согласившись с указанным судебным актом, заявитель обратился с апелляционной жалобой, доводы которой представитель заявителя, третьего лица в судебном заседании поддержал в полном объеме, просил решение отменить по изложенным в жалобе основаниям и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме, ссылаясь на незаконность оспариваемого решения антимонопольного органа.

Представитель ответчика в судебном заседании возражал против доводов и требований заявителя, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, а жалобу заявителя - без удовлетворения.

Проверив в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность принятого решения, заслушав представителей сторон, поддержавших в судебном заседании свои доводы и требования, изучив материалы дела и доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта, исходя из нижеследующего.

Как следует из обстоятельств дела, антимонопольным органом проведена внеплановая проверка на предмет нарушений, допущенных государственным заказчиком - ФГБУ "Детский медицинский центр" при проведении закупок на поставку медицинского расходного материала; поставку электроприборов для обогрева воздуха; поставку медицинского расходного материала; поставку медицинского расходного материала; поставку медицинского расходного материала; поставку электроприборов для обогрева воздуха; поставку медицинского расходного материала; поставку расходного медицинского материала; поставку медицинского расходного материала; поставку медицинского расходного материала; поставку электроприборов для обогрева воздуха; поставку медицинского расходного материала; поставку медицинского расходного материала; поставку медицинского расходного материала; поставку медицинского расходного материала; поставку медицинского расходного материала (контракт N 10-08 от 20.08.2021; N 201 от 20.08.2021; N 147 от 20.08.2021; N 146 от 20.08.2021; N21007266 от 20.08.2021; N99 от 20.08.2021; N2100000125 от 20.08.2021; N102 от 20.08.2021; N2100000126 от 20.08.2021; N104 от 20.08.2021; N200 от 20.08.2021; N101 от 20.08.2021; N09-08 от 20.08.2021; N199 от 20.08.2021; N145 от 20.08.2021; N148 от 20.08.2021).

Решением Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг (далее - Комиссия Управления) от 16.09.2021 по делу N 077/06/17-16512/2021 в действиях ФГБУ "Детский медицинский центр" (далее - заказчик) выявлены нарушения требований ч. 5 ст. 24, п. 9 ч. 1 ст. 93 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе). Нарушение выразилось в необоснованном сокращении числа участников закупки, поскольку у заказчика отсутствовали основания для заключения контрактов у единственного поставщика.

Не согласившись с выводами антимонопольного органа заявитель обратился в Арбитражный суд с заявлением о признании вынесенного акта незаконным.

Согласно ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия государственного органа недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции, исследовав и оценив представленные доказательства в соответствии со ст. 71 АПК РФ, руководствуясь положениями ст. ст. 198 - 201 АПК РФ, ст. ст. 13, 401 ГК РФ положениями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее также - Закон о контрактной системе), принимая во внимание совместное письмо Минфина России, МЧС России и ФАС России от 03.04.2020 N 24-06-05/26578, N 219-АГ-70, МЕ/28039/20 "О позиции Минфина России, МЧС России, ФАС России об осуществлении закупок товара, работы, услуги для обеспечения государственных и муниципальных нужд в связи с распространением новой коронавирусной инфекции, вызванной 2019-nCoV", а также письма Минфина России от 19.03.2020 N 24-06-06/21324 "Об осуществлении закупок у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) при введении режима повышенной готовности", обоснованно исходил из того, что о режиме повышенной готовности, введенном в городе Москве с 05.03.2020 (Указ Мэра Москвы от 05.03.2020 N 12-УМ), суд первой инстанции пришел к выводу, что в рассматриваемом случае Заказчик при осуществлении закупки должен был использовать конкурентные способы определения поставщика.

Оснований не согласиться с выводами суда первой инстанции суд апелляционной инстанции не усматривает, так как все существенные обстоятельства дела установлены, правовые нормы, регулирующие спорные правоотношения, применены правильно, спор разрешен в соответствии с установленными обстоятельствами и представленными доказательствами при правильном применении норм процессуального права.

Отклоняя доводы апелляционной жалобы об обратном, апелляционный суд исходит из следующего.

Частью 1 статьи 1 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" установлено, что данный Закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся: планирования закупок товаров, работ, услуг; определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей); заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого имущества или аренда имущества), от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования, а также бюджетным учреждением либо иным юридическим лицом в соответствии с частями 1, 4 и 5 статьи 15 данного Закона; особенностей исполнения контрактов.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о контрактной системе законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд основывается, в том числе, на положениях Гражданского кодекса Российской Федерации), Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из Закона о контрактной системе и других федеральных законов, регулирующих отношения, связанные с определением поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

На основании п. 9 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе осуществление закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) осуществляется заказчиком в случае закупок товаров, работ, услуг при необходимости оказания медицинской помощи в неотложной или экстренной форме либо вследствие аварии, обстоятельств непреодолимой силы, для предупреждения (при введении режима повышенной готовности функционирования органов управления и сил единой государственной системы предупреждения и ликвидации чрезвычайных ситуаций) и (или) ликвидации чрезвычайной ситуации, для оказания гуманитарной помощи. При этом заказчик вправе осуществить закупку товара, работы, услуги в количестве, объеме, которые необходимы для оказания такой медицинской помощи либо вследствие таких аварии, обстоятельств непреодолимой силы, для предупреждения и (или) ликвидации чрезвычайной ситуации, для оказания гуманитарной помощи, если применение конкурентных способов определения поставщика (подрядчика, исполнителя), требующих затрат времени, нецелесообразно.

В силу п. 3 ст. 401 ГК РФ для признания обстоятельства непреодолимой силой необходимо, чтобы оно носило чрезвычайный и непредотвратимый при данных условиях характер. Требование чрезвычайности подразумевает исключительность рассматриваемого обстоятельства, наступление которого не является обычным в конкретных условиях. Если иное не предусмотрено законом, обстоятельство признается непредотвратимым, если любой участник гражданского оборота, осуществляющий аналогичную с должником деятельность, не мог бы избежать наступления этого обстоятельства или его последствий. Не могут быть признаны непреодолимой силой обстоятельства, наступление которых зависело от воли или действий стороны обязательства, например, отсутствие у должника необходимых денежных средств, нарушение обязательств его контрагентами, неправомерные действия его представителей (Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7).

К неопределимой силе относятся такие чрезвычайные события, как землетрясения, извержение вулкана, наводнение, засуха, ураган, цунами, сель, а также военные действия, эпидемии, крупномасштабные забастовки и другие обстоятельства, при наличии которых нормальный ход развития отношений невозможен из-за их чрезвычайности и непреодолимости при данных условиях. Они характеризуются непредсказуемостью или неопределенностью во времени наступления и неоднозначности последствий, могут вызвать человеческие жертвы и нанести материальный ущерб.

По доводам апелляционной жалобы заявитель настаивает, что контракты заключены на основании п. 9 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе вследствие чрезвычайной ситуации, вызванной распространением новой коронавирусной инфекции Covid-19.

Вместе с тем, из фактических обстоятельств дела следует, что 20.08.2021 Заказчиком на основании п. 9 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе заключены Контракты: N 09-08 на поставку средства дезинфицирующего "Клиндезин-спрей" 1 л. (цена контракта: 588 800,00 рублей; срок поставки: 45 рабочих дней с момента подписания контракта); N 199 на поставку средства дезинфицирующего "ЭТАЛЬ-СПРЕЙ 0,5 л., "ЭТАЛЬ NEO" 1 л., "ЭТАЛЬ NEO" 0,1 л. (цена контракта: 514 000, 00 рублей; срок поставки: не позднее 3 дней с момента получения заявки); N 200 на поставку средства дезинфицирующего "ЭТАЛЬ-СПРЕЙ 0,5 л., "ЭТАЛЬ NEO" 1 л., "ЭТАЛЬ NEO" 0,1 л. (цена контракта: 514 000, 00 рублей; срок поставки: не позднее 3 дней после получения заявки); N 104 на поставку средства дезинфицирующего "Лизаксин-салфетки" (220 шт. в банке) (цена контракта: 66 360, 00 рублей; срок поставки: в течение 45 рабочих дней с даты подписания контракта); N 101 на поставку жидкого мыла "Стеризол Ультра неароматизированное без консервантов" 0,7 л., индикаторных полосок БэбиДез Ультра, индикаторных полосок Клиндезин-Экстра, средства дезинфицирующего БэбиДез Ультра 1 л. (цена контракта: 590 900, 00 рублей; срок поставки: 45 рабочих дней с момента подписания контракта); N 99 на поставку средства дезинфицирующего "Лизаксин-салфетки" (220 шт. в банке) (цена контракта: 598 820, 00 рублей; срок поставки: в течение 45 рабочих дней с момента подписания контракта); N 148 на поставку простыни в рулоне 50x50 (цена контракта: 416 070, 00 рублей; срок поставки не указан); N 145 на поставку бахил высоких нетканных нестерильных, шапочек медицинских, салфеток медицинских 80 см (цена контракта: 580 000, 00 рублей; срок поставки не указан); N 102 на поставку средства дезинфицирующего "Лизаксин-салфетки" (220 шт. в банке) (цена контракта: 598 820, 00 рублей; срок поставки: в течение 45 рабочих дней с даты подписания контракта); N 2100000125 на поставку респиратора фильтрующего медицинского назначения НЕВА-316 (цена контракта: 405 000, 00 рублей; срок поставки: не позднее 3 дней после получения заявки); N 2100000126 на поставку респиратора фильтрующего медицинского назначения НЕВА-316 (цена контракта: 360 000, 00 рублей; срок поставки: не позднее 3 дней после получения заявки); N 21007266 на поставку салфеток дезинфицирующих "Этея" (60 шт.) (цена контракта: 234 000, 00 рублей; срок поставки: не позднее 3 дней после получения заявки); N 146 на поставку салфеток медицинских 80 см, салфеток спиртовых 65x30 мм (цена контракта: 590 400,00 рублей); N 147 на поставку салфеток спиртовых 65x30 упаковка 100 штук, транспортной системы без среды стерильной, очков защитных открытого типа "Люцерна" прозрачные (Р1), экрана защитного (цена контракта: 314 600, 00 рублей; срок поставки не указан); N 201 на поставку средства дезинфицирующего "ЭТАЛЬ-СПРЕЙ 0,5 л., "ЭТАЛЬ NEO" l л., "ЭТАЛЬ NEO" 0,1 л. (цена контракта: 514 000,00 рублей; срок поставки: не позднее 3 дней после получения заявки); N 10-08 на поставку средства дезинфицирующего "Клиндезин спрей" 1 л., средства дезинфицирующего "Лизарин-спрей" 0,75 мл., средства дезинфицирующего "Клиндезин Экстра" 1 л., средства дезинфицирующего "Санимед Экспресс" 1 л., средства дезинфицирующего "Септохлораль+" таблетки (в банке 300 шт.) (цена контракта: 591 400, 00 рублей; срок поставки: 45 рабочих дней с момента подписания контракта).

Антимонопольным органом установлено, что Контракты заключены на основании п. 9 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе в целях предотвращения распространения новой коронавирусной инфекции. Кроме того, исходя из пояснений представителя Заказчика, вышеуказанные закупки ранее не проводились путем конкурентной процедуры в связи с отсутствием финансирования.

В соответствии с совместным письмом Минфина России, МЧС России и Федеральной антимонопольной службы от 03.04.2020 N 24-06-05/26578, N 219-АГ-70, МЕ/28039/20 "О позиции Минфина России, МЧС России, ФАС России об осуществлении закупок товара, работы, услуги для обеспечения государственных и муниципальных нужд в связи с распространением новой коронавирусной инфекции, вызванной 2019-nCoV", распространение новой коронавирусной инфекции, вызванной 2019-nCoV, по мнению Минфина России, МЧС России, ФАС России носит чрезвычайный и непредотвратимый характер, в связи с чем является обстоятельством непреодолимой силы.

Согласно письму Минфина России от 19.03.2020 N 24-06-06/21324 "Об осуществлении закупок у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) при введении режима повышенной готовности", поскольку распространение новой коронавирусной инфекции, вызванной 2019-NCOV, является обстоятельством непреодолимой силы, заказчик вправе осуществить закупку у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) на основании п. 9 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе.

Учитывая, что распространение новой коронавирусной инфекции, вызванной 2019-nCoV, является обстоятельством непреодолимой силы, заказчик, в том числе для предупреждения чрезвычайной ситуации (при введении режима повышенной готовности функционирования органов управления и сил единой государственной системы предупреждения и ликвидации чрезвычайных ситуаций), вправе осуществить на основании п. 9 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе закупку любых товаров, работ, услуг у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), требуемых заказчику в связи с возникновением таких обстоятельств.

Вместе с тем заказчик вправе осуществить такую закупку при условии наличия причинно-следственной связи между объектом закупки и его использованием для удовлетворения потребностей, возникших вследствие возникновения обстоятельств непреодолимой силы, и (или) его использованием для предупреждения чрезвычайной ситуации (при введении режима повышенной готовности функционирования органов управления и сил единой государственной системы предупреждения и ликвидации чрезвычайных ситуаций)".

Как правильно указал суд первой инстанции, заключение контракта у единственного поставщика в связи с распространением коронавирусной инфекции возможно при наличии причинно-следственной связи влияния данного обстоятельства на невозможность заключения контракта путем конкурентной процедуры, в том числе заказчиком должна быть доказана невозможность прогнозирования наступления негативных последствий. Сам факт распространения коронавирусной инфекции не может служить достоверным основанием для заключения такого контракта.

На территории города Москвы режим повышенной готовности введен на основании Указа Мэра Москвы от 05.03.2020 N 12-УМ, согласно пункту 20.1 которого ситуация в связи с распространением новой коронавирусной инфекции (2019-nCoV) в городе Москве признана обстоятельством непреодолимой силы.

Таким образом, правомерен вывод суда о том, что о введении режима повышенной готовности и необходимости соблюдать санитарно-эпидемиологические и профилактические меры заказчику было известно заранее, то есть закупка у единственного поставщика не является обстоятельством срочной и неотложной потребности закупки ввиду наступления обстоятельств, которые имеют непредсказуемый характер и могла быть спланирована и проведена конкурентным способом.

Приведенные заявителем в апелляционной жалобе обстоятельства не могут быть признаны обстоятельствами непреодолимой силы и не обуславливают возможность заключения контракта с единственным поставщиком на основании п. 9 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе.

При изложенных обстоятельствах является правомерным вывод антимонопольного органа, поддержанный судом первой инстанции, о том, что действия заказчика нарушают п. 9 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе.

При таких данных суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что оспариваемое решение Московского УФАС России является законным и обоснованным.

При этом Заявителем, вопреки ч. 1 ст. 65, ст. 198 АПК РФ не доказано, каким нормативным актам не соответствует оспариваемый акт, какое его право нарушено оспариваемым решением и какое его право подлежит восстановлению путем признания обжалуемого акта недействительным, поскольку этот акт не создает заявителю каких-либо препятствий при осуществлении им экономической деятельности и не возлагает на него каких-либо обязанностей.

Учитывая сказанное, вывод суда первой инстанции о необходимости отказа в удовлетворении заявленных требований правомерен.

Доводы, изложенные заявителем в обоснование своей позиции при рассмотрении дела судом первой инстанции, исследованы и им дана правильная оценка.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы также не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 31.01.2022 по делу N А40-239084/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.С. Сумина

Судьи

Д.Е. Лепихин М.В. Кочешкова