Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 25 апреля 2022 г. N 02АП-1335/22 по делу N А82-10791/2021

г. Киров

25 апреля 2022 г.

Дело N А82-10791/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 19 апреля 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 апреля 2022 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судей Волковой С.С., Минаевой Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Свиридовой А.А.,

при участии в судебном заседании:

представителя ответчика Лугининой Ю.В., действующей на основании доверенности от 11.04.2022,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу автономной некоммерческой организации "Центр по проведению судебных экспертиз и исследований"

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 30.12.2021 по делу N А82-10791/2021

по заявлению автономной некоммерческой организации "Центр по проведению

судебных экспертиз и исследований" (ОГРН 1117799018061, ИНН 7743109219)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области

(ОГРН 1027600695154, ИНН 7604009440)

при участии в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Тихомирова Олега Леонидовича

о признании незаконными решения и предписания,

УСТАНОВИЛ:

автономная некоммерческая организация "Центр по проведению судебных экспертиз и исследований" (далее - заявитель, АНО "Судебный эксперт", Организация) обратилась в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании незаконными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее - ответчик, УФАС, антимонопольный орган) от 28.05.2021 (в полном объеме изготовлено 10.06.2021) по делу N 076/05/18-320/2021 и предписания от 28.05.2021.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Тихомиров Олег Леонидович (далее - третье лицо, Тихомиров О.Л.).

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 30.12.2021 в удовлетворении требований заявителя отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, АНО "Судебный эксперт" обратилась во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, удовлетворив заявленные Организацией требования.

В апелляционной жалобе заявитель настаивает, что оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа являются незаконными и нарушают его права и законные интересы. По мнению подателя жалобы, в его действиях отсутствует нарушение требований части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон N 38-ФЗ, Закон о рекламе). Подробно позиция АНО "Судебный эксперт" изложена в апелляционной жалобе.

Управление в представленном отзыве опровергло доводы апелляционной жалобы.

Третье лицо письменный отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 14.03.2022 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" 15.03.2022 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ). На основании указанной статьи участвующие в деле лица надлежащим образом уведомлены о рассмотрении апелляционной жалобы.

Заявитель и третье лицо явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили. В соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие представителей указанных лиц.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании поддержал занятую по делу позицию.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в Управление поступило заявление гражданина от 09.02.2021 о получении электронных писем рекламного характера 17.04.2020 в 09 час. 10 мин., 09.11.2020 в 10 час. 15 мин. с электронного адреса (указан адрес Организации) на адрес электронной почты (указан адрес) без согласия владельца электронной почты на получение сообщений с рекламой услуг АНО "Судебный Эксперт" (л.д. 80-81).

Дело возбуждено по признакам нарушения части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

При рассмотрении дела N 076/05/18-320/2021 представитель АНО "Судебный Эксперт" сообщил, что электронные письма направлены на адрес электронной почты обратившегося в УФАС гражданина сотрудником Организации Михеевой К.А. без ведома руководства по собственной инициативе.

Из письменных пояснений Организации следует, что с Тихомировым О.Л. ранее АНО "Судебный Эксперт" велась переписка. В своих письмах он лично запрашивал сведения о деятельности Центра для суда (например, письмо с запросом о предоставлении информации для Рыбинского городского суда), а также предоставлял свои данные для заключения договора, в том числе, номер телефона, дату рождения и прочие сведения. Сообщение, отправленное Тихомирову О.Л., по мнению АНО "Судебный Эксперт", не является рекламной рассылкой, а является информационным сообщением, направляемым в ответ на входящий запрос. АНО "Судебный Эксперт" в ходе служебной проверки установило, что 17.04.2020 в 09 час. 10 мин. с электронной почты сотрудника Михеевой К.А. было направлено письмо на электронную почту Тихомирова О.Л. В тот же день на почту Михеевой К.А. поступило ответное письмо от Тихомирова О.Л. с просьбой исключить из рассылок его электронный адрес, что было проигнорировано Михеевой К.А. При этом сама организация 24.02.2020 сотруднику Михеевой К.А. указала на необходимость исключения Тихомирова О.Л. из отправки почты. 09.11.2020 в 10 час. 15 мин. Михеева К.А. вновь оправила сообщение Тихомирову О.Л. Позднее Михеева К.А. объяснила это собственной невнимательностью при отправке писем, вину свою признала в полном объеме. В подтверждение позиции Организация представила в адрес УФАС следующие документы: копии приказа N 3 п/21 о проведении служебной проверки от 24.02.2021, объяснительной Михеевой К.А. от 24.02.2021, заключения N 1/2021 от 01.03.2021 по результатам служебной проверки, писем АНО "Судебный Эксперт" для сотрудников организации о запрете на рассылку в адрес Тихомирова О.Л. от 09.11.2020, от 13.11.2020 (письмо вх. N 2888 от 29.03.2021, N 4307 от 07.05.2021).

Обратившееся в УФАС третье лицо дополнительно пояснило, что названное сообщение направлено без его согласия на получение данной рекламы, что не соответствует требованиям, установленным в части 1 статьи 18 Закона о рекламе. Поступление обозначенного сообщения подтверждается скриншотом, предоставленным третьим лицом в УФАС.

При таких обстоятельствах ответчик признал несостоятельным довод Организации об информационном, но не рекламном характере рассылки. По мнению УФАС, данные письма направлялись не в ответ на запросы Тихомирова О.Л., а исключительно по инициативе АНО "Судебный Эксперт" (в частности, с предложением о сотрудничестве, с информацией о получении АНО "Судебный Эксперт" новой лицензии). Доказательств указания 24.02.2020 АНО "Судебный Эксперт" сотруднику Михеевой К.А. на исключение Тихомирова О.Л. из ряда лиц, которым направляются письма с предложениями, в материалы дела не представлено. Служебная проверка, заключение по служебной проверке, а также письма о запрете на рассылку в адрес Тихомирова О.Л., были осуществлены позже последней рассылки от 09.11.2020.

По результатам рассмотрения жалобы третьего лица, Управление пришло к выводу, что АНО "Судебный Эксперт" не было получено надлежащим образом письменное согласие Тихомирова О.Л. на получение рекламы, не осуществлялся должным образом своевременный контроль и не предприняты необходимые меры для соблюдения законодательства Российской Федерации о рекламе при осуществлении рассылок, в том числе для исключения электронного адреса Тихомирова О.Л. из базы рассылок.

28.05.2021 (в полном объеме изготовлено 10.06.2021) по результатам рассмотрения дела N 076/05/18-320/2021 Управлением принято решение, в соответствии с которым направленная реклама признана ненадлежащей (л.д. 20-23).

На основании решения Управления в адрес АНО "Судебный Эксперт" выдано предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе (л.д. 24-25).

Не согласившись с решением и предписанием УФАС, заявитель обратился в арбитражный суд с требованиями о признании их недействительными.

Руководствуясь статьями 71, 198, 201 АПК РФ и статьями 3, 18 Закона о рекламе, суд первой инстанции пришел к выводу о правомерности принятых антимонопольным органом решения и предписания и отказал в удовлетворении заявленных требований.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителя антимонопольного органа, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из следующего.

Под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (пункт 1 статьи 3 Закона о рекламе).

Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Закона о рекламе).

Из разъяснений, изложенных в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.03.1997 N 4-П, следует, что реклама рассматривается законодателем как средство продвижения товаров, работ и услуг на общий рынок Российской Федерации. Соответственно, экономическая цель размещения рекламы для лица, осуществляющего производство, реализацию товара (работ, услуг), продвижение и продажа товара (работ, услуг) оптовому покупателю и конечному потребителю.

В этой связи суд первой инстанции обоснованно отметил, что указанная в обращении информация содержит сведения о предлагаемых заявителю услугах, то есть информация является рекламой.

Распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено (часть 1 статьи 18 Закона о рекламе).

Согласно пункту 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

С учетом толкования изложенных нормативных положений и разъяснений суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя. Абонент должен совершить активное действие по выражению своего желания на получение рекламной информации от конкретных лиц по сетям электросвязи. При этом сама форма согласия должна быть прямой и недвусмысленно выражать соответствующее согласие.

В рассматриваемом случае информация, направленная Организацией с адреса электронной почты _ sudexpa.ru, признана УФАС отвечающей всем признакам, указанным в пункте 1 статьи 3 Закона о рекламе, соответственно, является рекламой.

Ссылаясь на наличие в настоящем случае согласия абонента на распространение ему рекламной информации, Организация указывает на первоначальное обращение третьего лица (письмо с запросом о предоставлении информации для Рыбинского городского суда).

Вместе с тем, оценивая указанное обстоятельство в совокупности с обстоятельствами дела, апелляционный суд признает обоснованным и правомерным заключение антимонопольного органа и суда первой инстанции о том, что в рассматриваемом конкретном случае отсутствует предварительное явно выраженное согласие абонента на получение рекламных сообщений от заявителя. При этом антимонопольный орган исходил из того, что данные письма направлялись не в ответ на запросы Тихомирова О.Л., а исключительно по инициативе АНО "Судебный Эксперт" (в частности, с предложением о сотрудничестве, с информацией о получении АНО "Судебный Эксперт" новой лицензии).

С указанным выводом антимонопольного органа обоснованно согласился суд первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что, направляя жалобу в Управление, Тихомиров О.Л. указал, что сообщение направлено без его согласия на его получение (л.д. 80-81).

Приведенные заявителем жалобы доводы о том, что в нарушение указания АНО "Судебный Эксперт" сотрудник Михеева К.А. осуществила отправку писем без проверки наличия законного основания (запроса самого контрагента либо согласия на рассылку), не свидетельствуют об отсутствии в действиях заявителя нарушения части 1 статьи 18 Закона о рекламе. Неисполнение юридическим лицом требований действующего законодательства вследствие ненадлежащего исполнения обязанностей его сотрудником свидетельствует об отсутствии надлежащего контроля со стороны Организации за действиями своих работников. При этом юридическое лицо самостоятельно решает организационные вопросы и определяет способы контроля за выполнением работниками своих функций.

Таким образом, представленные заявителем документы не свидетельствуют о наличии предварительного согласия абонента на получение рекламных сообщений, иных надлежащих и бесспорных доказательств заявителем в нарушение требований статьи 65 АПК РФ не представлено.

Содержание предписания не выходит за рамки требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе, прав и законных интересов заявителя не нарушает.

Возражения заявителя жалобы относительно недобросовестности третьего лица судом апелляционной инстанции рассмотрены и не принимаются исходя из следующего.

Согласно пункту 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

В случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, суд, арбитражный суд или третейский суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом (пункт 2 статьи 10 ГК РФ).

В данном случае подателем жалобы не доказано совершение третьим лицом действий, осуществляемых исключительно с намерением причинить вред Обществу, а также злоупотребление правом в иных формах. Действующее законодательство не ограничивает право третьего лица на защиту своих нарушенных прав.

С учетом изложенного решение УФАС от 28.05.2021 (в полном объеме изготовлено 10.06.2021) по делу N 076/05/18-320/202 и вынесенное на его основании в адрес Организации предписание являются законными и обоснованными и не могут нарушать права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Повторно исследовав представленные в дело доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в рассматриваемом случае отсутствует предусмотренная статьями 198, 201 АПК РФ совокупность условий, необходимых для удовлетворения заявленных Обществом требований.

На основании изложенного решение Арбитражного суда Ярославской области от 30.12.2021 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу заявителя - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В силу статьи 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на ее заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ярославской области от 30.12.2021 по делу N А82-10791/2021 оставить без изменения, а апелляционную жалобу автономной некоммерческой организации "Центр по проведению судебных экспертиз и исследований" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Ярославской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

Г.Г. Ившина

Судьи

С.С. Волкова Е.В. Минаева