Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 апреля 2022 г. N 09АП-15639/22 по делу N А40-241378/2021

г. Москва

26 апреля 2022 г.

Дело N А40-241378/21

Резолютивная часть постановления объявлена 25 апреля 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 апреля 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Суминой О.С.,

судей:	Лепихина Д.Е., Кочешковой М.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ГУ МЧС России по Новосибирской области

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.02.2022 по делу N А40-241378/21,

по заявлению ГУ МЧС России по Новосибирской области

к ФАС России

третье лицо: ООО "Джули"

о признании незаконным решения,

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от заинтересованного лица:	Смирнов М.В. по доверенности от 22.12.2021;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 03.02.2022 по делу N А40-241378/2021 (далее - Решение суда) отказано в удовлетворении требований ГУ МЧС России по Новосибирской области (далее также Заявитель, Заказчик) о признании недействительным решения комиссии ФАС России по контролю в сфере закупок (далее - Комиссия ФАС России) от 14.09.2021 N 28/06/105-627/2021 (далее - Решение).

Не согласившись с вынесенным судебным актом, Заявитель обратился с апелляционной жалобой в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

В судебное заседание не явились представители заявителя, третьего лица, надлежащим образом уведомленные о времени и месте рассмотрения дела, в связи с чем, апелляционная жалоба рассмотрена судом на основании статей 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в их отсутствие.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснения сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как усматривается из фактических обстоятельств дела, обжалуемое решение принято по результатам рассмотрения жалобы ООО "Джули", содержащей информацию о признаках нарушения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок в действиях Заказчика при проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение работ по строительству и реконструкции объектов федерального государственного казенного учреждения "Сибирский спасательный центр МЧС России" в пос. Коченево Новосибирской области (2 этап строительства) в рамках государственного оборонного заказа (номер извещения в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) - 0151100011021000099) (далее - Аукцион) и проведения внеплановой проверки на основании пункта 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе.

По результатам рассмотрения Комиссией ФАС России жалоба признана необоснованной, в действиях Заказчика установлено нарушение требований части 3 статьи 14э пункта 1 части 1 статьи 31, пункта 1 части 1 статьи 33, пункта 1 части 1 статьи 64, частей 2, 6 статьи 110.2 Закона о контрактной системе. В связи с тем, что предписание об устранении вышеуказанных нарушений при проведении Аукциона уже выдано Заказчику на основании решения от 14.09.2021 по делу N 28/06/106-635/2021, Комиссией ФАС России принято решение предписание об устранении выявленных нарушений Закона о контрактной системе не выдавать.

Указанные обстоятельства прослужили заявителю основанием к обращению с заявлением в суд.

Согласно ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Апелляционный суд, оценив в порядке ст. 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства с учетом всех обстоятельств дела, поддерживает вывод суда первой инстанции об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных обществом требований ввиду следующего.

Довод апелляционной жалобы Заявителя о том, что жалоба ООО "Джули" не подлежала рассмотрению Комиссией ФАС России в связи с тем, что ООО "Джули" не могло являться, по мнению Заявителя, участником закупки, основан на неверном толковании норм права.

В соответствии с частью 1 статьи 105 Закона о контрактной системе (здесь и далее по тексту в редакции, действовавшей на момент размещения в ЕИС извещения о проведении Аукциона) любой участник закупки, а также осуществляющие общественный контроль общественные объединения, объединения юридических лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации имеют право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном настоящей главой, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

В соответствии с пунктом 4 статьи 3 Закона о контрактной системе участник закупки - любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, за исключением юридического лица, местом регистрации которого является государство или территория, включенные в утверждаемый в соответствии с подпунктом 1 пункта 3 статьи 284 Налогового кодекса Российской Федерации перечень государств и территорий, предоставляющих льготный налоговый режим налогообложения и (или) не предусматривающих раскрытия и предоставления информации при проведении финансовых операций (офшорные зоны) в отношении юридических лиц (далее - офшорная компания), или любое физическое лицо, в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя.

Исходя из вышеизложенного, любое юридическое лицо является участником закупки независимо от наличия поданной заявки на участие в закупке и обладает в соответствии с частью 1 статьи 105 Закона о контрактной системе правом на подачу жалобы на положения документации о закупке.

Таким образом, Закон о контрактной системе не содержит запрета на обжалование действий Заказчика участниками закупки, не подавшими заявки на участие в закупке, а государственный контроль, по смыслу норм указанного закона, направлен на восстановление публичного правопорядка.

Более того, факт подачи ООО "ТРК-Гарант" жалобы на положения документации об Аукционе свидетельствует в силу закона о нарушении прав данного лица, а также законных интересов иных потенциальных участников, поскольку факт неразмешения Заказчиком в полном объеме проектно-сметной документации создает препятствия непосредственно для подачи заявки на участие в закупке.

Согласно части 3 статьи 105 Закона о контрактной системе жалоба на положения документации о закупке, извещения о проведении запроса котировок может быть подана любым участником закупки до окончания установленного срока подачи заявок.

В пункте 3.11 раздела 3 "Информация о процедуре электронного аукциона" документации об Аукционе Заказчиком установлена дата окончания подачи заявок на участие в Аукционе - 10.09.2021.

09.09.2021 в ФАС России поступила жалоба ООО "Джули" на действия Заказчика, т.е. в пределах срока, установленного Законом о контрактной системе.

Исходя из вышеизложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что у Комиссии ФАС России отсутствовали правовые основания не рассматривать жалобу ООО "Джули" на действия Заказчика при проведении Аукциона в связи с тем, что она подана в установленный Законом о контрактной системе срок.

Довод апелляционной жалобы Заявителя о том, что Комиссией ФАС России при вынесении Решения нарушен установленный Законом о контрактной системе порядок рассмотрения жалобы и уведомления лица, подавшего жалобу, о времени и месте рассмотрения жалобы, также подлежит отклонению.

Согласно части 1 статьи 106 Закона о контрактной системе после подачи жалобы и принятия ее к рассмотрению контрольный орган в сфере закупок в течение двух рабочих дней с даты поступления жалобы размещает в единой информационной системе информацию о поступлении жалобы и ее содержании, а также направляет участнику закупки, подавшему жалобу, заказчику, оператору электронной площадки, оператору специализированной электронной площадки, в уполномоченный орган, уполномоченное учреждение, специализированную организацию, комиссию по осуществлению закупки, действия (бездействие) которых обжалуются, уведомления о поступлении жалобы, ее содержании, о месте и времени рассмотрения жалобы. В случае определения поставщика (подрядчика, исполнителя) закрытыми способами указанная информация не размещается в единой информационной системе.

Во исполнение требований части 1 статьи 106 Закона о контрактной системе 09.09.2021, т.е. в день поступления жалобы ООО "Джули" на действия Заказчика при проведении Заказчиком Аукциона (далее - Жалоба) информация о поступлении Жалобы и её содержании размещена в ЕИС и направлена вместе с информацией о месте и времени рассмотрения Жалобы участникам дела, в т.ч. Заказчику.

13.09.2021 Заказчик был уведомлен о месте и времени рассмотрения Жалобы, что подтверждает представитель Заказчика в апелляционной жалобе.

В силу части 3 статьи 106 Закона о контрактной системе контрольный орган в сфере закупок обязан рассмотреть жалобу по существу и возражение на жалобу в течение пяти рабочих дней с даты поступления жалобы и уведомить лицо, подавшее жалобу, лиц, направивших возражения на жалобу, о результатах такого рассмотрения.

Таким образом, частью 3 статьи 106 Закона о контрактной системе установлен пресекательный срок рассмотрения жалобы, который не подлежит продлению.

В соответствии с частью 2 статьи 106 Закона о контрактной системе лица, права и законные интересы которых непосредственно затрагиваются в результате рассмотрения жалобы, вправе направить в контрольный орган в сфере закупок возражения на жалобу и участвовать в ее рассмотрении лично или через своих представителей.

14.09.2021, т.е. в установленный Законом о контрактной системе срок, Жалоба рассмотрена Комиссией ФАС России посредством системы видео-конференц-связи с участием представителей Заказчика Лебедева А.В. и Бельхеевой О.В.

Таким образом, судом первой инстанции обоснованно установлено, что при рассмотрении Жалобы Комиссией ФАС России соблюден порядок рассмотрения жалоб, установленный Законом о контрактной системе, доказательств нарушения Комиссией ФАС России прав и законных интересов Заказчика при рассмотрении Жалобы Заказчиком ни в суд первой, ни в суд апелляционной инстанции не представлено.

Необходимо также отметить, что Комиссией ФАС России установлен ряд нарушений в действиях Заказчика, которые нашли свое отражение в Решении и решении суда. При этом доводов о неправомерности выводов Комиссии ФАС России, поддержанных судом первой инстанциив указанной части Заявителем в апелляционной жалобе не представлено.

Так, Комиссией ФАС России выявлены следующие нарушения:

Согласно части 1 статьи 65 Закона о контрактной системе в случае проведения электронного аукциона заказчик размещает в единой информационной системе документацию о таком аукционе в сроки, указанные в частях 2 и 3 статьи 63 Закона о контрактной системе, одновременно с размещением извещения о проведении такого аукциона.

В силу пункта 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении электронного аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условий контракта в соответствии со статьей 33 Закона о контрактной системе, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта, начальных цен единиц товара, работы, услуги.

Согласно пункту 8 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе документация о закупке при осуществлении закупки работ по строительству* реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства должна содержать проектную документацию, утвержденную в порядке, установленном законодательством о градостроительной деятельности, за исключением случая, если подготовка проектной документации в соответствии с указанным законодательством не требуется, а также случаев осуществления закупки в соответствии с частями 16 и 16.1 статьи 34 Закона о контрактной системе, при которых предметом контракта является в том числе проектирование объекта капитального строительства. Включение проектной документации в документацию о закупке в соответствии с настоящим пунктом является надлежащим исполнением требований пунктов 1-3 части 8 статьи 33 Закона о контрактной системе.

В соответствии с частью 3 статьи 33 Закона о контрактной системе установлено, что не допускается включение в документацию о закупке (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работы или услуги, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требований к производителю товара, к участнику закупки (в том числе требования к квалификации участника закупки, включая наличие опыта работы), а также требования к деловой репутации участника закупки, требования к наличию у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, для выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику закупки предусмотрена Законом о контрактной системе.

Подпунктом 4 пункта 13 статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) установлено, что проектная документация должна включать раздел "Смета на строительство, реконструкцию, капитальный ремонт, снос объекта капитального строительства".

В соответствии с подпунктом "г" пункта 25 Приказа Минстроя России от 04.08.2020 N 421/пр "Об утверждении Методики определения сметной стоимости строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства, работ по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации на территории Российской Федерацию) (далее - Приказ Минстроя) в составе сметной документации разрабатываются локальные сметные расчеты.

В силу пункта 36 Приказа Минстроя локальные сметные расчеты (сметы) разрабатываются на конструктивные решения и (или) комплексы (виды) работ в соответствии с технологической последовательностью выполнения работ и с учетом условий их выполнения.

Вместе с тем на заседании Комиссии ФАС России установлено, что в проектно-сметной документации отсутствует локальный сметный расчет N 07-01-01 "благоустройство, 2 этап", который учтен в пункте N 9 сводного сметного расчета стоимости строительства и реконструкции объектов капитального строительства.

Таким образом, суд первой инстанции и Комиссия ФАС России пришли к обоснованному выводу, что действия Заявителя, не разместившего в ЕИС проектную документацию в полном объеме, нарушают требования пункта 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе.

Аналогичная позиция изложена в письме Минфина России от 16.07.2018 N 24-01-08/49385: "отсутствие в документации о закупке функциональных, технических и качественных характеристик, эксплуатационных характеристик объекта закупки, требований к результатам работ, в том числе отсутствие в составе документаиии о закупке полного объема проектной документации, может привести к невозможности формирования участником закупки предложения по исполнению государственного (муниципального) контракта".

Приведенная позиция также нашла свое отражение в пункте 5 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017.

Согласно части 2 статьи 110.2 Закона о контрактной системе Правительство Российской Федерации вправе установить виды и объем работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по контракту,

Пунктом 2 постановления Правительства Российской Федерации от 15.05.2017 N 570 "Об установлении видов и объемов работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по государственному и (или) муниципальному контрактам, и о внесении изменений в Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом" (далее - Постановление Правительства N 570) установлено, что:

а) возможные виды и объемы работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства из числа видов работ, утвержденных Постановлением Правительства N 570, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по государственному и (или) муниципальному контрактам, подлежат включению заказчиком в документацию о закупке:

б) конкретные виды и объемы работ из числа видов и объемов работ, предусмотренных подпунктом "а" пункта 2 Постановления Правительства N 570, определенные по предложению подрядчика, включаются в государственный и (или) муниципальный контракт и исходя из сметной стоимости этих работ, предусмотренной проектной документацией, в совокупном стоимостном выражении должны составлять: не менее 25 процентов цены государственного и (или) муниципального контракта - с 01.07.2018;

в) порядок определения размера штрафа, начисляемого за ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств по выполнению видов и объемов работ по строительству, реконструкции объекта капитального строительства, которые он обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по государственному и (или) муниципальному контрактам, устанавливается Правилами определения неустойки.

В соответствии с Постановлением Правительства N 570 к видам работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства на территории Российской Федерации, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по государственному и (или) муниципальному контрактам относятся, в том числе: подготовительные работы, земляные работы, устройство наружных сетей водоснабжения и другие.

В пункте 4.15 документации об Аукционе установлено требование к исполнителю в соответствии с частью 2 статьи 110.2 Закона о контрактной системе и Постановлением Правительства N 570.

Согласно пункту 6.2.14 проекта контракта документации об Аукционе подрядчик обязан не позднее 10 (десяти) рабочих дней со дня окончания работ на объекте освободить земельный участок от временных построек и сооружений, строительной техники, строительного мусора и иных отходов, в соответствии с законодательством Российской Федерации в области обращения с отходами производства и потребления и направить Заказчику проект акта о соответствии состояния земельного участка условиям контракта.

Пунктом 6.2.16 проекта контракта документации об Аукционе установлено, что подрядчик обязан выполнить определенные в соответствии с пунктом 6.2.14 проекта контракта документации об Аукционе работы самостоятельно, без привлечения третьих лиц к исполнению контракта, в сроки и в объемах, определенных в приложении N 3 "График выполнения строительно-монтажных работ" к проекту контракта документации об Аукционе.

При этом в приложении N 3 "График выполнения строительно-монтажных работ" к проекту контракта документации об Аукционе указано, что график выполнения строительно-монтажных работ прилагается отдельным файлом в электронном виде.

Вместе с тем график выполнения строительно-монтажных работ Заказчиком отдельным файлом в электронном виде в ЕИС не размещен, что не позволяет определить виды и объемы работ, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по контракту в соответствии с Постановлением N 570, и противоречит требованиям части 2 статьи 110.2 Закона о контрактной системе.

Кроме того, в силу части 6 статьи 110.2 Закона о контрактной системе объем, содержание работ по контрактам, предметом которых являются строительство, реконструкция объектов капитального строительства, определяются проектной документацией объектов капитального строительства, а также иной технической документацией, предусмотренной такими контрактами. При этом выполнение работ по таким контрактам осуществляется в соответствии с графиком выполнения строительно-монтажных работ, являющимся обязательным приложением к таким контрактам.

Таким образом, в соответствии с требованиями части 6 статьи 110.2 Закона о контрактной системе обязательным приложением к проекту контракта документации об Аукционе является график выполнения строительно-монтажных работ.

При этом график выполнения строительно-монтажных работ в документации об Аукционе отсутствует.

На основании изложенного, суд первой инстанции и Комиссия ФАС России правомерно установили, что действия Заказчика, не включившего в состав документации об Аукционе график выполнения строительно-монтажных работ, нарушают требования части 6 статьи 110.2 Закона о контрактной системе.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки заказчик устанавливает требование к участникам закупки о соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

Частью 5 статьи 31 Закона о контрактной системе установлено, что информация об установленных требованиях в соответствии с частью 1 статьи 31 Закона о контрактной системе указывается заказчиком в извещении об осуществлении закупки и документации о закупке.

В силу части 2 статьи 52 ГрК РФ работы по договорам о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, региональным оператором (далее также -договор строительного подряда), должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, которые являются членами саморегулируемьгх организаций в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, если иное не установлено статьей 52 ГрК РФ. Выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства по таким договорам обеспечивается специалистами по организации строительства (главными инженерами проектов). Работы по договорам о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, заключенным с иными лицами, могут выполняться индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, не являющимися членами таких саморегулируемых организаций.

Частью 1 статьи 55.8 ГрК РФ установлено, что индивидуальный предприниматель или юридическое лицо имеет право выполнять инженерные изыскания, осуществлять подготовку проектной документации, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства по договору подряда на" выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации, по договору строительного подряда, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, или региональным оператором, при условии, что такой индивидуальный предприниматель или такое юридическое лицо является членом соответственно саморегулируемой организации в области инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, если иное не установлено ГрК РФ.

Согласно части 1 статьи 55.16 ГрК РФ саморегулируемая организация в целях обеспечения имущественной ответственности членов саморегулируемой организации по обязательствам, возникшим вследствие причинения вреда личности или имуществу гражданина, имуществу юридического лица вследствие разрушения, повреждения здания, сооружения либо части здания или сооружения, формирует компенсационный фонд возмещения вреда. Саморегулируемая организация в пределах средств компенсационного фонда возмещения вреда несет солидарную ответственность по обязательствам своих членов, возникшим вследствие причинения вреда, в случаях, предусмотренных статьей 60 ГрК РФ.

В соответствии с положениями ГрК РФ минимальный размер взноса участника закупки в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств должен быть сформирован в соответствии с требованиями части 11 или 13 статьи 55.16 ГрК РФ, минимальный размер взноса в компенсационный фонд возмещения вреда должен быть сформирован в соответствии с требованиями части 12 статьи 55.16 ГрК РФ.

Частью 12 статьи 55.16 ГрК РФ установлены минимальные размеры взносов в компенсационный фонд возмещения вреда на одного члена саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства в зависимости от уровня ответственности члена саморегулируемой организации.

Согласно извещению о проведении Аукциона и документации об Аукционе объектом закупки является выполнение работ по строительству и реконструкции объектов капитального строительства.

Подпунктом 1 пункта 7.3.1 документации об Аукционе установлено требование о том, что участник Аукциона должен соответствовать требованиям, установленным частью 2 статьи 52 ГрК РФ и являться членом в саморегулируемой организации (далее - СРО) в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства.

Согласно пункту 8.3.2 документации об Аукционе для подтверждения соответствия участника Аукциона требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации, участнику необходимо представить^ выписку из_ реестра членов СРО в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, членом которой является участник Аукциона, содержащей сведения о наличии у этого участника закупки права выполнять работы, являющиеся предметом закупки, по договорам, заключаемым с использованием конкурентных способов заключения договоров, и об уровне ответственности члена СРО по обязательствам по договорам такого рода.

Согласно позиции, изложенной в письме Ростехнадзора от 07.11.2017 N 09-00-06/13318 "О компенсационном фонде обеспечения договорных обязательств" субъект предпринимательской деятельности, являющийся членом саморегулируемой организации в области строительства, вправе заключать договоры в соответствии с уровнем ответственности. установленным саморегулируемой организацией согласно внесенным таким лицом взноса в компенсационные фонды саморегулируемой организации в установленном законом порядке.

Из вышеуказанного следует, что субъект предпринимательской деятельности, являющийся членом саморегулируемой организации в области строительства, не вправе заключать договоры на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объектов капитального строительства в случае, если взнос субъекта в один из компенсационных фондов саморегулируемой организации (в частности, в компенсационный фонд возмещение вреда) не соответствует необходимому уровню ответственности в соответствии с требованиями части 12 статьи 55.16 ГрК РФ.

При этом Заказчиком в документации об Аукционе не установлено требование о наличии взноса в компенсационный фонд возмещения вреда в соответствии с требованиями части 12 статьи 55.16 ГрК РФ.

Таким образом, суд первой инстанции и Комиссия ФАС России пришли к закономерному выводу о том, что действия Заказчика, не установившего в документации об Аукционе требования о наличии взноса в компенсационный фонд возмещения вреда в соответствии с требованиями части 12 статьи 55.16 ГрК РФ, нарушают положения пункта 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе.

Позиция ФАС России по вопросу необходимости установления требований о наличии взноса в компенсационный фонд возмещения вреда согласуется судебной практике, изложенной в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 23.09.2021 по делу N А40-205765/2020

В соответствии с частью 3 статьи 14 Закона о| контрактной системе в целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства, защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации устанавливаются запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, и ограничения допуска указанных товаров, работ, услуг для целей осуществления закупок.

Пунктом 2 постановления Правительства Российской Федерации от 10.07.2019 N 878 "О мерах стимулирования производства радиоэлектронной продукции на территории Российской Федерации при осуществлении закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, о внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 16.09.2016 N 925 и признании утратившими силу некоторых актов Правительства Российской Федерации" (далее - Постановление N 878) (здесь и далее по тексту в ред. от 28.08.2021 N 4) утвержден перечень радиоэлектронной продукции, происходящей из иностранных государств, в отношении которой устанавливаются ограничения для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - Перечень).

Согласно извещению о проведении Аукциона и документации об Аукционе объектом закупки является выполнение работ по строительству и реконструкции объектов федерального государственного казенного учреждения "Сибирский спасательный центр МЧС России" в пос. Коченево Новосибирской области (2 этап строительства).

При этом товары, поставляемые в рамках выполнения работ, входят в Перечень к Постановлению N 878: центральный блок конференц-системы, коммутатор, громкоговоритель и т.д.

Вместе с тем на заседании Комиссии установлено, что документация об Аукционе не содержит ограничений допуска радиоэлектронной продукции, происходящей из иностранных государств, в соответствии с Постановлением N 878.

Таким образом, вывод Комиссии ФАС России, поддержанный судом первой инстанции, о том, что вышеуказанные действия Заказчика нарушают требования части 3 статьи 14 Закона о контрактной системе, является обоснованным и правомерным.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

В силу пункта 8 части I статьи 33 Закона о контрактной системе документация о закупке при осуществлении закупки работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства должна содержать проектную документацию, утвержденную в порядке, установленном законодательством о градостроительной деятельности, за исключением случая, если подготовка проектной документации в соответствии с указанным законодательством не требуется, а также случаев осуществления закупки в соответствии с частями 16 и 16.1 статьи 34 Закона о контрактной системе, при которых предметом контракта является в том числе проектирование объекта капитального строительства. Включение проектной документации в документацию о закупке в соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 33 является надлежащим исполнением требований пунктов 1-3 части 8 статьи 33 Закона о контрактной системе.

Согласно статье 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) проектная документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой форме и в виде карт (схем) и определяющую архитектурные, функционально-технологические,

конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта.

Таким образом, строительство, реконструкция, капитальный ремонт объекта капитального строительства осуществляется на основании проектной документации, которая содержит показатели, связанные с определением соответствия выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

С учетом изложенного, в случае, если проектная документация содержит указание на товарный знак, знак обслуживания, фирменное наименование, патент, полезную модель, промышленный образец, наименование места происхождения товара или наименование производителя, в документации о закупке с целью соблюдения положений Закона о контрактной системе необходимо установить условие о возможности поставки эквивалентного товара.

Аналогичный вывод содержится в письме ФАС России от 11.08.2020 исх. N МЕ/68989/20.

На заседании Комиссии ФАС России установлено, что в рамках исполнения контракта необходимо поставить коммутатор, производитель -D-LINK; источник бесперебойного питания - Smart Winner; планшетный компьютер - Apple iPad; центральный блок конференц-системы, производитель - Gestton (перечень примеров не является исчерпывающим).

Вместе с тем документация об Аукционе не содержит условие о возможности поставки эквивалентного товара при выполнении работ.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции и Комиссия ФАС России пришли к закономерному выводу о том, что вышеуказанные действия Заказчика нарушают требования пункта 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе.

На основании статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

При таких обстоятельствах суд сделал обоснованный вывод, что совокупность условий, предусмотренных ч. 1 ст. 198 АПК РФ и необходимых для признания незаконным оспариваемого решения, отсутствует, оспариваемый акт является законным, обоснованным, принят в полном соответствии с требованиями антимонопольного законодательства Российской Федерации и законодательства о закупках и не нарушает прав и законных интересов Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем заявленные требования удовлетворению не подлежат (ч. 3 ст. 201 АПК РФ).

Судом первой инстанции рассмотрены все доводы заявителя, однако они не могут служить основанием для удовлетворения заявления и не свидетельствуют о возможности восстановления предположительно нарушенных прав заявителя.

Доводы апелляционной жалобы являлись предметом тщательной проверки судом первой инстанции и не нашли своего подтверждения.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой доказательств и иным толкованием норм материального права, не опровергают правильные выводы суда.

Правовых оснований для переоценки выводов суда первой инстанции апелляционный суд в порядке ч. 1 ст. 268 АПК РФ не усматривает.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 03.02.2022 по делу N А40-241378/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.С. Сумина

Судьи

Д.Е. Лепихин М.В. Кочешкова