Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 апреля 2022 г. N 09АП-15709/22 по делу N А40-248141/2021

г. Москва

26 апреля 2022 г.

Дело N А40-248141/21

Резолютивная часть постановления объявлена 25 апреля 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 апреля 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Суминой О.С.,

судей:	Лепихина Д.Е., Кочешковой М.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ПАО Банк "Синара"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.02.2022 по делу N А40-248141/21,

по заявлению Публичного акционерного общества "Акционерный коммерческий банк содействия коммерции и бизнесу"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

третьи лица: 1) ПАО "ВымпелКом",

2) ООО "АйДиджитал"

о признании незаконным решения,

при участии:

от заявителя:	Вязовова Е.М. по доверенности от 04.12.2020;
от заинтересованного лица:	Бунятов Э.К. по доверенности от 30.12.2021;
от третьих лиц:	1.не явился, извещен; 2.не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество "Акционерный коммерческий банк содействия коммерции и бизнесу" (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве о признании незаконным решения от 20.10.2021 по делу N 077/05/18-11317/2021 и предписания N 08-298 от 04.10.2021.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 08.02.2022 в удовлетворении требований Публичного акционерного общества "Акционерный коммерческий банк содействия коммерции и бизнесу" отказано в полном объеме. Суд пришел к выводу, что оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа полностью соответствуют положениям законодательства о рекламе.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Считает, что судом неполно исследованы обстоятельства по делу, выводы не соответствуют обстоятельствам по делу, а также нарушены нормы материального и процессуального права.

Отзывы на апелляционную жалобу не представлены.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

В судебное заседание не явились представители ПАО "ВымпелКом", ООО "АйДиджитал" надлежащим образом уведомленные о времени и месте рассмотрения дела, в связи с чем, апелляционная жалоба рассмотрена судом на основании статей 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в их отсутствие.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснения сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как усматривается из фактических обстоятельств дела, Решением Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве от 20.10.2021 по делу N 077/05/18-11317/2021 Публичное акционерное общество "Акционерный коммерческий банк содействия коммерции и бизнесу" признано нарушившим ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" при распространении посредством смс-сообщений на телефонный номер + 7(965)167-16-06 от SKB-BANK рекламы "Не думайте и не копите, на майские праздники в отпуск летите! Оформите кредит от 6,1% год. до 1,5 млн.руб. на 5 лет в приложении СКБ Онлайн или https://clc.to/skbbank-credit ПАО СКБ-банк 88001000600", поступившей 12.04.2021 в отсутствие согласия абонента на получение рекламы; решено выдать ПАО "СКБ-банк" предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе; решено выдать предписания ПАО "ВымпелКом" и ООО "АйДиджитал" о принятии мер по предотвращению использования ПАО "СКБ-банк" буквенного идентификатора SKB-BANK в целях распространения ненадлежащей рекламы.

В соответствии с предписанием Московского УФАС России N 08-298 от 04.10.2021 (далее -Предписание) ПАО "СКБ-банк" предписано:

- в десятидневный срок со дня получения Предписания прекратить распространение заявителю ненадлежащей рекламы по сетям электросвязи, в том числе на номер + 7(965)167-16-06, с нарушением ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе, а также прекратить распространение рекламы в нарушение ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе иным лицам, не представившим выраженного согласия именное на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя;

* в течение месяца со дня получения Предписания прекратить и не допускать в дальнейшем действия по получению согласия потребителей на распространение рекламы по сетям электросвязи путем включения в положения Согласия на обработку персональных данных, Условия открытия и обслуживания счетов физических лиц, Договоры банковского счета, любых иных оферт, гражданскоправовых договоров положений и условий, обязывающих потребителей получать рекламу по сетям электросвязи и не предусматривающие возможность выбора со стороны потребителя, желающего пользоваться услугами организации соглашаться или не соглашаться на получение рекламы по сетям электросвязи;

* в течение месяца со дня получения Предписания прекратить и не допускать в дальнейшем направление рекламы по сетям электросвязи потребителям, ранее согласившимся на получение рекламы исключительно путем подписания Согласия на обработку персональных данных, Условий открытия и обслуживания счетов физических лиц, Договоров банковского счета, любых иных оферт, гражданско-правовых договоров, обязывающих потребителей получать рекламу по сетям электросвязи и не предусматривающие возможность выбора со стороны потребителя, желающего пользоваться услугами организации соглашаться или не соглашаться на получение рекламы по сетям электросвязи (в отсутствие повторного, информированного и свободного волеизъявления на получение рекламы по сетям электросвязи).

Банк считает решение Московского УФАС России от 20.10.2021 по делу N 077/05/1811317/2021, предписание Московского УФАС России N 08-298 от 04.10.2021 незаконными, а именно, принятыми с нарушением ч. 7 статьи 38 Закона о рекламе, а также антимонопольным органом неверно применены положения ч. 1 статьи 18 Закона о рекламе, п. 15 постановления Пленума ВАС Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", выводы антимонопольного органа относительно определения публично-правового статуса Банка как рекламораспространителя, являются

ошибочными, не основанными на законе.

Кроме того, по мнению заявителя, решение Московского УФАС России от 20.10.2021 по делу N 077/05/1811317/2021, предписание Московского УФАС России N 08-298 от 04.10.2021 нарушают права и законные интересы Банка в сфере предпринимательской деятельности, а именно, незаконно ограничивают право Банка на продвижение себя как кредитной организации путем направления рекламы лицам, предоставивших согласие на получение от Банка сообщений рекламного и информационного характера (при отсутствии отказа таких лиц от получения сообщений рекламного и информационного характера), своих продуктов (услуг) среди данных лиц. Решение и Предписание препятствуют Банку в реализации банковских услуг и поддержание интереса к ним, в связи с чем, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

Согласно ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Апелляционный суд, оценив в порядке ст. 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства с учетом всех обстоятельств дела, поддерживает вывод суда первой инстанции об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных обществом требований ввиду следующего.

Согласно пункту 1 статьи 3 Федерального закона "О рекламе" (далее Закон о рекламе), рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи", абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации; электросвязь - любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

Информация, передаваемая посредством использования сетей электросвязи, является индивидуализированной по способу распространения, так как направляется определенным абонентам.

В силу специфики способа распространения по сетям электросвязи, такая индивидуализация, а именно направление рекламы на конкретный номер лица, предполагается диспозицией части 1 статьи 18 Закона о рекламе и не является обстоятельством, исключающим рекламный характер телефонного звонка.

Кроме того, под неопределенным кругом лиц применительно к Закону о рекламе следует понимать тех лиц, которые не могут быть заранее определены в качестве получателей рекламной информации.

При этом, исходя из буквального толкования упомянутой нормы права, следует, что квалифицирующим признаком информации как рекламной является именно ее адресованность неопределенному кругу лиц, но не факт непосредственного доведения названной информации до ее получателей.

В этой связи при разрешении вопроса относительно рекламного характера той или иной информации необходимо исходить, в том числе, из наличия либо отсутствия в тексте такой информации указания на ее конкретного получателя.

Как следует из материалов дела, дело N 077/05/18-11317/2021 возбуждено в отношении ПАО "ВымпелКом", ООО "АйДиджитал", ПАО "СКБ-банк" на основании заявления физического лица по факту распространения посредством смс-сообщения на телефонный номер +7(965)167-**** от отправителя "SKB-BANK" рекламы: "Не думайте и не копите, на майские праздники в отпуск летите! Оформите кредит от 6,1% год. до 1,5 млн.руб. на 5 лет в приложении СКБ Онлайн или https://clc.to/skbbank-credit ПАО СКБ банк 88001000600", поступившей 12.04.2021 в 13:16.

Московским УФАС России в ходе рассмотрения антимонопольного дела установлено следующее.

Поступление указанной рекламы на телефонный номер +7(965)167-16-06 подтверждается скриншотами экрана мобильного телефона, а также детализированной выпиской, представленными заявителем и оператором связи.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно пункту 2 статьи 3 Закона о рекламе объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Согласно пункту 3 статьи 3 Закона о рекламе под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Данная текстовая информация направлена на привлечение внимания к банковским услугам имеет целью формирование и поддержание интереса к ним и их продвижению.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи) абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентскогономера или уникального кода идентификации; электросвязь - любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

В силу специфики способа распространения рекламы по сетям электросвязи, такая индивидуализация, а именно направление рекламы на конкретный телефонный номер лица, предполагается диспозицией части 1 статьи 18 Закона о рекламе и не является обстоятельством, исключающим рекламный характер распространенного смс-сообщения.

Отсутствие в тексте информации какого-либо указания на средства индивидуализации, позволяющие идентифицировать ее получателя, позволяет говорить о том, что названная информация адресована неопределенному кругу лиц, вне зависимости от того, каким количеством лиц она была получена.

При этом в случае направления посредством смс-сообщения информации, содержащей сведения о товарах, услугах, мероприятиях конкретного лица или о самом лице (сведения об объекте рекламирования), такая информация может признаваться рекламой, если она носит обобщённый характер, способна формировать интерес к данному объекту рекламирования не только непосредственно у лица, которому поступила такая информация, но и у иного лица. Такие сведения не носят персонализированного характера, несмотря на личное обращение (упоминание имении и отчества абонента), представляют интерес для неопределённого круга лиц и являются рекламой.

Учитывая развивающиеся технологии и возможности обработки значительного объема информации, в том числе об определенном абоненте, следует оценивать не только возможность неопределенного круга лиц воспользоваться отдельным предложением продавца, но и систематичность, массовость направления однотипных сообщений и их конечную цель.

Кроме того немаловажным является то обстоятельство, что положения статьи 18 Закона о рекламе должны распространяться на всю нежелательную информацию, которая направляется абоненту и тем или иным образом направлена на привлечение или поддержание его интереса к определенному товару. Не может служить исключением информация от продавца, у которого абонент приобретал товар, услугу и который в силу специфики своего статуса имеет широкий доступ к информации об абоненте и использует это в коммерческих целях.

Суд соглашается с позицией антимонопольного органа, что рассматриваемая реклама не является персональным предложением заявителю, а направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, поддержанию интереса к нему.

Иное толкование привело бы к тому, что продавцу абонента предоставлен особый статус среди иных потенциальных распространителей рекламы в силу наличия у него информации об абоненте и противоречило бы самой сути ограничения, установленного частью 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Исходя из текста смс-сообщения, в котором содержится предложение оформить кредит, административный орган пришел к обоснованному выводу о том, что спорная информация направлена на привлечение внимания потенциального потребителя к объекту рекламирования.

На основании вышеизложенного установлено, что информация,

распространенная посредством смс-сообщений на номер телефона +7(965)167-****, отвечает всем признакам рекламы: распространена посредством смс-сообщения; адресована неопределенному кругу лиц, поскольку представленная в тексте сообщения информация носит обобщенный характер и способна формировать интерес у широкого круга лица; направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 15 постановления Пленума ВАС Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем, согласие на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на

рекламораспространителя.

При этом из диспозиции части 1 статьи 18 Закона о рекламе следует, что абонент должен совершить активное действие по выражению своего желания на получение рекламы по сетям электросвязи.

Согласно поступившему заявлению физического лица, владельца телефонного номера +7(965)167-****, согласие на получение спорной рекламы ПАО "ВымпелКом", ООО "АйДиджитал", ПАО "СКБ-банк" он не давал.

Факт того, что заявитель является владельцем телефонного номера +7(965)167-**** подтверждается материалами и сведениями, предоставленными оператором связи, и не оспаривается лицами, участвующими в деле.

В материалы дела ПАО "СКБ-банк" представлены документы и сведения, согласно которым телефонный номер +7(965)167-**** был указан при заполнении физическим лицом 28.06.2020 предварительной заявки на выдачу потребительского кредита, размещенной на сайте Банка. При этом, при оформлении заявки технически предусмотрено получение от потенциального клиента согласия на получение от ПАО"СКБ-банк" сообщений, в том числе информационного и рекламного характера (далее - Согласие) в виде графы "Я принимаю условия соглашения" с предустановленной "галочкой". Как уточняется ПАО "СКБ-банк", без принятия условий Согласия пользователь не сможет подать заявку на кредит.

Из содержания страницы сайта Банка в сети Интернет, переход на которую осуществляется при клике на слово "Соглашения", следует следующее: "Настоящим соглашаюсь на получение от ПАО "СКБ-банк" с использованием любых средств связи, включая электросвязь и почтовые отправления, рекламы, любой иной информации, в том числе об услугах Банка, о проведении Банком стимулирующих мероприятий, об исполнении, прекращении моих обязательств перед Банком или Банка передо мной, а также взаимодействии с Банком по иным вопросам".

Таким образом, ПАО "СКБ-банк" считает, что рассматриваемая реклама была направлена с согласия абонента на ее получение.

Вместе с тем, судом установлено следующее.

Положение законодательства Российской Федерации о рекламе относительно обязанности распространителя предварительно получить согласие абонента на распространение ему рекламных материалов, в первую очередь, направлено на защиту абонентов от получения нежелательной рекламы. По мнению Московского УФАС России, включение обязательного условия о даче согласия при заключении договора на оказание каких-либо услуг, в данном случае - заявление на получение кредита, противоречит принципу добровольности, на котором строятся гражданские правоотношения.

Согласно представленным документам и сведениям, указанная форма заявки по своей природе является договором присоединения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 428 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) договором присоединения признается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом.

При этом, как установил контрольный орган, заполнение указанной формы происходит при оформлении заявки на кредит, по результатам обработки которой ПАО "СКБ-банк" и лицо, заполнившее заявку, могут заключить договор потребительского кредита.

Факт несогласия с положениями вышеуказанной формы заявления, в том числе на распространение в адрес клиента рекламы, объективно свидетельствует об отсутствии возможности у потребителя пользоваться банковскими услугами в полном объеме, а равно невозможности подать заявку на кредит.

В этой связи Московское УФАС России пришло к обоснованному выводу о том, что подобное навязывание клиенту услуг, прямо не связанных с основным предметом договора, не может рассматриваться в качестве надлежащего согласия абонента на получение рекламной информации.

При этом оценивая подобное содержание заявки, Управление установило, что данный документ сформирован таким образом, что у клиента в момент заключения договора отсутствует возможность не соглашаться с получением рекламы на свой мобильный номер.

В данном случае у лица, которое принимает условия заявки, возникает необходимость совершить ряд дополнительных действий для отказа от получения рекламных сообщений. В то время, когда для их получения достаточно лишь заполнить форму заявки на сайте Банка. Подобное положение прямо противоречит самой цели правила предварительного получения согласия абонента и нарушает его право на возможность не соглашаться на распространение на его телефон (электронную почту и т.п.) рекламы.

Согласно статье 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Названный правовой подход наиболее полно отвечает соблюдению баланса частных и публичных интересов, поскольку направлен на повышенную защиту граждан как наиболее слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях от получения нежелательной рекламы, а также способствует усилению контроля за соблюдением законодательства со стороны всех лиц, принимающих участие в передаче соответствующих сообщений, на всех этапах распространения.

Оценивая представленные ПАО "СКБ-банк" в материалы дела доказательства получения согласия абонента на распространение в его адрес рекламной информации, Управление пришло к выводу, что указанные доказательства не позволяют с достоверностью определить предоставление таким абонентом безоговорочного согласия на получение им именно рекламной информации, поскольку действия Банка по навязыванию абоненту таких услуг путем понуждения его к принятию соответствующих условий, изложенных в заявке и форме Согласия, является ничем иным, кроме как злоупотреблением правом, которое в силу части 2 статьи 10 ГК РФ не подлежит защите.

Таким образом, суд полагает, что Управление обоснованно пришло к выводу, что ПАО "СКБ-банк" в настоящем случае не предприняло достаточных мер, направленных на соблюдение требований действующего законодательства о рекламе.

Таким образом, в настоящем случае отсутствует выраженное согласие абонента на получение рекламы, в том числе от конкретного рекламораспространителя.

В данном случае материалами дела подтверждается, что абонентом телефонного номера +7(965)167-****, а равно адресатом рекламы, является единственное лицо - заявитель, который в поданном в антимонопольный орган заявлении прямо указал, что согласие на получение рекламы на свой телефонный номер отправителю "SKB-BANK" не предоставлял.

Таким образом, учитывая особое внимание законодателя к распространению рекламы посредством сетей электросвязи и установленным правилам для возможности ее направления абонентам, следует руководствоваться более жесткими требованиями и в каждом конкретном случае учитывать именно наличие прямого согласия абонента на получение рекламы.

Следовательно для приобретения законного права на направление абоненту рекламы лицо должно сначала получить такое согласие, а только потом осуществлять рассылку абоненту.

На основании вышеизложенного Московский УФАС России установил, что поступившая на телефонный номер +7(965)167-**** от отправителя "SKB-BANK" посредством смс-сообщения реклама: "Не думайте и не копите, на майские праздники в отпуск летите! Оформите кредит от 6,1% год. до 1,5 млн.руб.

на 5 лет в приложении СКБ Онлайн или https://clc.to/skbbank-credit ПАО СКБ банк 88001000600", поступившей 12.04.2021 в 13:16, нарушает положения части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Согласно пункту 4 статьи 3 Закона о рекламе реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

Таким образом, распространение на телефонный номер +7(965)167-**** от отправителя "SKB-BANK" посредством смс-сообщений рекламы: "Не думайте и не копите, на майские праздники в отпуск летите! Оформите кредит от 6,1% год. до 1,5 млн.руб. на 5 лет в приложении СКБ Онлайн или https://clc.to/skbbank-credit ПАО СКБбанк 88001000600", поступившей 12.04.2021 в 13:16, с нарушением части 1 статьи 18 Закона о рекламе является ненадлежащим.

В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона о рекламе, ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 Закона о рекламе, несут рекламораспространители.

В силу пункта 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Таким образом, рекламораспространителем является лицо, осуществляющее фактическое доведение объекта рекламирования до сведения потребителей.

Согласно материалам дела рассматриваемая реклама распространялась на основании следующих договоров:

договора N 557898006 от 01.05.2015, а также дополнительного соглашения N1 от 01.05.2015 и дополнительного соглашения N 4 от 16.02.2018, заключенного ПАО "Вымпелком" и ООО "АйДиджитал" (далее - Договор N 1);

договора N 199.1.6-15-725 от 01.06.2015, заключенного между ООО "АйДиджитал" и ПАО "СКБ-банк" (далее - Договор N 2).

В соответствии с пунктом 1.1 Дополнительного соглашения N 4 от 16.02.2018 к Договору N 1, ПАО "ВымпелКом" предоставило ООО "АйДиджитал" услуги доступа к программно-аппаратному комплексу Общества для формирования и рассылки коротких текстовых сообщений. Из содержания условий Дополнительного соглашения N 4 от 16.02.2018 к Договору N 1 следует, что ООО "АйДиджитал" самостоятельно без участия ПАО "ВымпелКом" определяет содержание коротких текстовых сообщений, формирует их текст и осуществляет рассылку коротких текстовых сообщений на абонентские телефонные номера своих клиентов, а также в форме заказа на рассылку предоставляет сведения о наличии согласия абонента на получение сообщения.

В соответствии с условиями Договора N 2 ООО "АйДиджитал" предоставляет ПАО "СКБ-банк" возможность направлять sms-сообщения. При этом, в силу положений Договора N 2 ПАО "СКБ-банк" самостоятельно определяет содержание сообщений, получателей сообщений и время отправки сообщений. Также Договором N 2 предусмотрено, что если сообщение содержит рекламную информацию, ПАО "СКБ-банк" несет все предусмотренные законом обязанности рекламодателя и рекламораспространителя такого сообщения.

Таким образом, ПАО "ВымпелКом", ООО "АйДиджитал", ПАО "СКБ-банк" являются неотъемлемой частью правоотношений, складывающихся в процессе передачи смс-сообщений конечным потребителям. Отсутствие любого из них в этих правоотношениях сделает распространение указанных сообщений невозможным.

На основании изложенного ПАО "ВымпелКом", ООО "АйДиджитал", ПАО "СКБ-банк" являются рекламораспространителями рекламы, поступившей посредством смс-сообщения на телефонный номер +7(965)167-**** от отправителя "SKB-BANK", в понимании пункта 7 статьи 3 Закона о рекламе.

Вместе с тем, вопреки доводам Заявителя, Управлением установлено, что первым рекламораспространителем в установленной цепочке являлось

ПАО "СКБ-банк" и именно данное лицо изначально имело возможность обеспечить распространение смс-сообщения абоненту с соблюдением условия по получению от такого абонента надлежащего согласия на получение рекламы. Последующие действия остальных рекламораспространителей по доставке рассматриваемого

смс-сообщения были прямо обусловлены предпринятыми ПАО "СКБ-банк" мерами по получению согласия абонента +7(965)167-****.

В свою очередь, ПАО "ВымпелКом", ООО "АйДиджитал" в настоящем случае не имели возможности предпринять мер, направленных на соблюдение требований действующего законодательства о рекламе и распространению рекламы при наличии согласия абонента на ее получение, поскольку имела место презумпция таких действий от ПАО "СКБ-банк", как лица, выявляющего абонентов, которым будет направлено рекламное сообщение, и непосредственно инициирующего отправку таких сообщений.

При этом, объективных доводов, свидетельствующих о невозможности соблюдения требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе, в том числе в части нераспространения рекламы, законной по содержанию, но не по способу распространения потребителю рекламы, ПАО "СКБ-банк" не представлено. Более того, такая возможность напрямую следует из совокупности прав и обязанностей, принятых на себя ПАО "СКБ-банк" в силу соглашений (договоров).

Кроме того, согласно части 1 статьи 2 ГК РФ предпринимательская деятельность направленная на систематическое извлечение прибыли осуществляется субъектом на свой риск. Право общества на осуществление предпринимательской деятельности не должно нарушать права и интересы лица, не изъявившего желание получать рекламные сообщения.

В этой связи, заключив вышеупомянутый договор, ПАО "СКБ-банк" приняло на себя все обязательства по указанному договору (в том числе по направлению сообщений только лицам, изъявившим согласие на их получение) со всеми вытекающими правовыми последствиями их исполнения, в том числе и в случае, когда исполнение этих обязательств нарушает требования законодательства Российской Федерации о рекламе.

На основании изложенного, несмотря на участие в непосредственном доведении смс-сообщения до его конечного получателя ПАО "ВымпелКом", ООО "АйДиджитал" и ПАО "СКБ-банк", Комиссия Управления не находит достаточных оснований полагать, что нарушение Закона о рекламе было допущено всеми тремя субъектами, поскольку в данном конкретном случае установлено, что поступление рекламного смс-сообщения на телефонный номер +7(965)167-**** без надлежащего согласия абонента обусловлено действиями одного лица - ПАО "СКБ-банк", который являлся первым рекламораспространителем и инициатором рекламной рассылки.

Таким образом, Московским УФАС России в действиях ПАО "СКБ-банк" выявлено правонарушение, выраженное в распространении на телефонный номер +7(965)167-**** от отправителя "SKB-BANK" посредством смс-сообщений рекламы: "Не думайте и не копите, на майские праздники в отпуск летите! Оформите кредит от 6,1% год. до 1,5 млн.руб. на 5 лет в приложении СКБ Онлайн или https://clc.to/skbbank-credit ПАО СКБбанк 88001000600", поступившей 12.04.2021 в 13:16.

Согласно пункту 49 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 24.11.2020 N 1922, при установлении факта нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган в целях прекращения дальнейшего нарушения выдает лицу (лицам), обязанному устранить выявленное правонарушение, предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Антимонопольный орган обязан предпринять все зависящие от него действия, направленные на пресечение дальнейшего распространения ненадлежащей рекламы (пускай и в незначительно измененном виде, но содержащей тот же типовой объект рекламирования), в целях обеспечения реализации права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждения нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, что обосновано статьями 1, 33, 36 Закона о рекламе.

Также, в дело не представлено документальных доказательств невозможности продолжения распространения рассматриваемой рекламы, а равно подтвержденной информации о прекращении действия либо расторжении договоров, гражданско-правовых отношений или иных внутренних актов, на основании которых рассматриваемая реклама размещалась.

Предписание само по себе направлено на устранение нарушений, выявленных при рассмотрении конкретного дела, не является мерой ответственности стороны, исходит из выбранного уполномоченным органом способа защиты общественных отношений, исходя из положений Закона о рекламе, а также законных прав потребителей, конкурентов и иных заинтересованных лиц.

На основании изложенного, суд приходит к выводу, что Московским УФАС России верно установлена необходимость выдачи ПАО "СКБ-банк", а также ПАО "ВымпелКом", ООО "АйДиджитал" предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, которые направлены на дополнительную защиту абонента телефонного номера +7(965)167-**** от нежелательной рекламы, поступающей от по заказу ПАО "СКБ-банк".

Исходя из содержания оспариваемого решения, оно не возлагает на заявителя никаких обязанностей, не создает препятствий для реализации его прав, не нарушает права законные интересы заявителя.

На основании статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

При таких обстоятельствах суд сделал обоснованный вывод, что совокупность условий, предусмотренных ч. 1 ст. 198 АПК РФ и необходимых для признания незаконным оспариваемого решения, отсутствует, оспариваемый акт является законным, обоснованным, принят в полном соответствии с требованиями антимонопольного законодательства Российской Федерации и законодательства о закупках и не нарушает прав и законных интересов Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем заявленные требования удовлетворению не подлежат (ч. 3 ст. 201 АПК РФ).

Судом первой инстанции рассмотрены все доводы заявителя, однако они не могут служить основанием для удовлетворения заявления и не свидетельствуют о возможности восстановления предположительно нарушенных прав заявителя.

Доводы апелляционной жалобы являлись предметом тщательной проверки судом первой инстанции и не нашли своего подтверждения.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой доказательств и иным толкованием норм материального права, не опровергают правильные выводы суда.

Правовых оснований для переоценки выводов суда первой инстанции апелляционный суд в порядке ч. 1 ст. 268 АПК РФ не усматривает.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 08.02.2022 по делу N А40-248141/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.С. Сумина

Судьи

Д.Е. Лепихин
М.В. Кочешкова

Вы можете открыть актуальную версию документа прямо сейчас.

Открыть документ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.