Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 апреля 2022 г. N 09АП-20507/22 по делу N А40-195711/2021

г. Москва

26 апреля 2022 г.

Дело N А40-195711/21

Резолютивная часть постановления объявлена 20 апреля 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 апреля 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Мухина С.М., Никифоровой Г.М.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Аграровой В.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

УФАС по г.Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.02.2022 по делу N А40-195711/21

по заявлению ГБУЗ "ГКБ им. Братьев Бахрушиных ДЗМ"

к УФАС по г.Москве,

третье лицо: ООО "МИР"

о признании недействительным решения,

при участии:

от заявителя:	Наумов В.А. по доверенности от 01.09.2021;
от заинтересованного лица:	Шилепина И.И. по доверенности от 30.12.2021;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ГБУЗ "ГКБ им. братьев Бахрушиных ДЗМ" (заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения УФАС по г.Москве (ответчик, антимонопольный орган) от 21.06.2021 по делу N 077/06/106-10331/2021.

Решением от 21.02.2022 Арбитражный суд г.Москвы удовлетворил заявленные требования.

Не согласившись с принятым судом решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представитель общества возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, о месте и времени его проведения извещен надлежащим образом, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в его отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Согласно материалам дела, ГБУЗ "ГКБ им. братьев Бахрушиных ДЗМ" (Заказчик) 02.06.2021 опубликовало извещение о проведении электронного аукциона на поставку медицинских расходных материалов (Респираторы), ОКПД2 32.50.50.190 "Изделия медицинские, в том числе хирургические, прочие, не включенные в другие группировки", реестровый номер 0373200052821000089.

14.06.2021 ООО "МИР" обратилось в УФАС по г. Москве с жалобой на нарушение Заказчиком положений Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", в части не установления Заказчиком в аукционной документации запрета на допуск товаров, происходящих из иностранных государств в соответствии с постановлением Правительства РФ от 30.04.2020 N616 "Об установлении запрета на допуск промышленных товаров, происходящих из иностранных государств, для целей осуществления закупок для государственных и муниципальных нужд, а также промышленных товаров, происходящих из иностранных государств, работ (услуг), выполняемых (оказываемых) иностранными лицами, для целей осуществления закупок для нужд обороны страны и безопасности государства".

По результатам рассмотрения данной жалобы Московским УФАС России 21.06.2021 принято решение по делу N 077/06/106-10331/2021, в соответствии с которым жалоба ООО "МИР" признана обоснованной, в действиях ГБУЗ "ГКБ им. Братьев Бахрушиных ДЗМ" выявлено нарушение п.10 ст.42, ч.3 ст.14, п.1 ч.1 ст.64 Закона о контрактной системе.

Обязательное для исполнения предписание об устранении нарушений законодательства о контрактной системе ГБУЗ "ГКБ им. Братьев Бахрушиных ДЗМ" не выдавалось.

Не согласившись с оспариваемым решением антимонопольного органа, общество обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявленными требованиями.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Апелляционный суд, оценив в порядке ст.71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства с учетом всех обстоятельств дела, поддерживает вывод суда первой инстанции о наличии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных ГБУЗ "ГКБ им. братьев Бахрушиных ДЗМ" требований.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции обоснованно исходил из неправомерности оспариваемого ненормативного акта антимонопольного органа.

Согласно п. 10 ст.42 Закона о контрактной системе в извещении об осуществлении закупки должна содержаться информация об условиях, о запретах и об ограничениях допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, в случае, если данные условия, запреты и ограничения установлены заказчиком в соответствии со статьей 14 Закона о контрактной системе.

В соответствии с ч.3 ст. 14 Закона о контрактной системе в целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства, защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации устанавливаются запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, и ограничения допуска указанных товаров, работ, услуг для целей осуществления закупок. В случае, если указанными нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации предусмотрены обстоятельства, допускающие исключения из установленных в соответствии с настоящей частью запрета или ограничений, заказчики при наличии указанных обстоятельств размещают в единой информационной системе обоснование невозможности соблюдения указанных запрета или ограничений, если такими актами не установлено иное. В таких нормативных правовых актах устанавливается порядок подготовки обоснования невозможности соблюдения указанных запрета или ограничений, а также требования к его содержанию. Определение страны происхождения указанных товаров осуществляется в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Постановлением N 616 установлен запрет на допуск промышленных товаров, происходящих из иностранных государств (за исключением государств - членов Евразийского экономического союза), для целей осуществления закупок для государственных и муниципальных нужд по перечню согласно приложению (перечень).

Согласно пункту 123 Перечня в код 32.50.50.190 входят изделия медицинские, в том числе хирургические, прочие, не включенные в другие группировки (только в отношении медицинских масок). То есть по смыслу данной нормы, запреты, предусмотренные Постановлением N 616 применяются не ко всем медицинским изделиям, входящим в код 32.50.50.190, а только в отношении медицинских масок.

Вместе с тем, предметом закупки является поставка медицинских расходных материалов (Респираторов).

При этом медицинские маски и респираторы не являются взаимозаменяемыми медицинскими изделиями. Медицинские изделия могут признаваться взаимозаменяемыми, если они сравнимы по функциональному назначению, качественным и техническим характеристикам и способны заменить друг друга.

Между тем, согласно Номенклатурной классификации медицинских изделий по видам на медицинские маски установлен код 182450, а на респираторы - 181830.

При этом, согласно ГОСТ Р 58396-2019 "Маски медицинские. Требования и методы испытаний" под медицинской маской понимается медицинское изделие, закрывающее нос и рот и обеспечивающее барьер для минимизации прямой передачи инфекционных агентов между персоналом и пациентом.

В соответствии с пунктом 5.1 ГОСТ Р 58396-2019 медицинская маска представляет собой медицинское изделие, как правило, состоящее из фильтрующего слоя, помещенного, связанного или спрессованного между слоями ткани. Медицинская маска не должна расслаиваться, распадаться или разрываться во время использования. При выборе материалов фильтра и слоев особое внимание должно быть уделено степени чистоты (отсутствие твердых частиц).

Медицинские маски предназначены для ограничения передачи инфекционных агентов от персонала пациентам во время хирургических операций и в других медицинских помещениях с аналогичными требованиями. Медицинская маска с соответствующим микробным барьером также может эффективно способствовать сокращению выхода инфекционных агентов из носовой и ротовой полости бессимптомного носителя.

Между тем на респираторы распространяется требование ГОСТ 12.4.294-2015. Система стандартов безопасности труда. Средства индивидуальной защиты органов дыхания.

Пунктом 4 ГОСТ 12.4.294-2015 установлено, что полумаска для защиты от аэрозолей закрывает нос, рот и подбородок и может иметь клапан (клапаны) вдоха и/или выдоха. Полумаска состоит целиком или частично из фильтрующего материала, формирующего лицевую часть, основная фильтрующая составляющая которой является неотъемлемой частью СИЗОД. Полумаска должна обеспечивать адекватную обтюрацию на лице пользователя для защиты его от воздействия окружающей атмосферы, при этом кожа пользователя может быть сухой или влажной, а голова может поворачиваться. Фильтрующие полумаски предназначены для защиты органов дыхания как от твердых, так и от жидких аэрозолей.

Таким образом, медицинская маска и респиратор фильтрующий (полумаска) имеют разное функциональное назначение, различаются по качественным и техническим характеристикам и не способны заменять друг друга, то есть не могут признаваться взаимозаменяемыми.

Необходимо отмктить, что в соответствии с ч.4 ст.38 Закона об основах охраны здоровья на территории Российской Федерации разрешается обращение медицинских изделий, зарегистрированных в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, уполномоченным им федеральным органом исполнительной власти.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2012 N 1416 "Об утверждении Правил государственной регистрации медицинских изделий" утверждены правила государственной регистрации медицинских изделий (Правила).

В соответствии с п.2 Правил государственной регистрации подлежат любые инструменты, аппараты, приборы, оборудование, материалы и прочие изделия, применяемые в медицинских целях отдельно или в сочетании между собой, а также вместе с другими принадлежностями, необходимыми для применения указанных изделий по назначению, включая специальное программное обеспечение, и предназначенные производителем (изготовителем) для профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации заболеваний, мониторинга состояния организма человека, проведения медицинских исследований, восстановления, замещения, изменения анатомической структуры или физиологических функций организма, предотвращения или прерывания беременности, функциональное назначение которых не реализуется путем фармакологического, иммунологического, генетического или метаболического воздействия на организм человека.

Пунктом 6 Правил установлено, что документом, подтверждающим факт государственной регистрации медицинского изделия, является регистрационное удостоверение на медицинское изделие.

В соответствии с пп. "а" п. 56 Правил в регистрационном удостоверении указываются в том числе наименование медицинского изделия (с указанием принадлежностей, необходимых для применения медицинского изделия по назначению).

Согласно сведениям, полученным Заказчиком из государственного реестра медицинских изделий (https://roszdravnadzor.gov.ru/services/misearch), медицинские маски и респираторы являются различными медицинскими изделиями имеющие разное функциональное назначение и условия применения.

Например, респиратор медицинский одноразовый нестерильный с клапаном, товарного знака MEDLINE, регистрационное удостоверение - РЗН 2020/10980 от 25.06.2020. Маска медицинская лицевая для защиты дыхательных путей одноразового использования регистрационное удостоверение - РЗН 2021/14563 от 10.06.2021.

Поскольку медицинская маска и респиратор фильтрующий не являются взаимозаменяемыми медицинскими изделиями, а требование Постановления N 616 об установлении запрета применяется только в отношении медицинских масок, у Заказчика отсутствовали правовые основания для установления в извещении и документации о проведении электронного аукциона запрета, предусмотренного Постановлением N 616.

При таких обстоятельствах, в действиях Заказчика отсутствуют нарушения положений п. 10 ст.42, ч.3 ст. 14, п.1 ч.1 ст.64 Закона о контрактной системе.

Учитывая изложенное, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции с учетом положения ч. 1 ст. 71 АПК РФ применительно к конкретным обстоятельствам настоящего дела, пришел к правильному выводу, что оспариваемое решение антимонопольного органа является незаконным и необоснованным, нарушает права и законные интересы общества, в связи с чем, суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленные требования в полном объеме.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих выводы суда, изложенные в решении, и позволяющих изменить или отменить обжалуемый судебный акт, апеллянтом в апелляционной жалобе не приведены.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Расходы по уплате госпошлины распределяются согласно ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 21.02.2022 по делу N А40-195711/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

С.М. Мухин Г.М. Никифорова