Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 апреля 2022 г. N 09АП-18081/22 по делу N А40-175909/2021

г. Москва

27 апреля 2022 г.

Дело N А40-175909/21

Резолютивная часть постановления объявлена 21 апреля 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 апреля 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.А.Свиридова,

судей:	С.Л.Захарова, И.В.Бекетовой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Н.А.Третяком,

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу ООО "Дирекция по производству строительных и реставрационных работ" на решение Арбитражного суда от 10 февраля 2022 по делу N А40-175909/21 (93-1335)

по заявлению ООО "Дирекция по производству строительных и реставрационных работ"

к ФАС России

третьи лица: 1) Министерство культуры Российской Федерации, 2) ФГКУ "ДСРиР", 3) Комитет Пензенской области по охране памятников истории и культуры, 4) Религиозная организация "Пензенская Епархия Русской Православной Церкви (Московский Патриархат)", 5) ООО "Архитектурная мастерская Л.М. Ходоса", 6) ФГУП ЦНРПМ, 7) ООО "Академпроект"

о признании недействительными решения,

при участии:

от заявителя:Рудая В.А. по дов. от 26.03.2021;

от ответчика: не явился, извещен;

от третьих лиц:1) Сидорук А.В. по дов. от 10.11.2021; 2-7) не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Дирекция по производству строительных и реставрационных работ" (далее ООО "РЕССТРОЙ", далее общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании решения ФАС России (далее антимонопольный орган) от 19.05.2021 по делу N 21/44/104/194.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 10.02.2022 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Указывает на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, на недоказанность всех имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными.

Отзывы на апелляционную жалобу не представлены.

В судебном заседании представитель ООО "Ресстрой" доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель Министерства культуры Российской Федерации поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

В судебное заседание ответчик и третьи лица своих представителей не направили, суд располагает доказательствами их надлежащего извещения о времени и месте судебного заседания. Дело рассмотрено в порядке ст.ст.123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснения лиц участвующих в деле, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Суд первой инстанции достоверно установил, что заявителем не пропущен срок на обращение в арбитражный суд, предусмотренный ч.4 ст.198 АПК РФ.

Как установлено судами и следует из материалов дела, между Минкультуры России (в порядке правопреемства с ФГКУ "ДСРиР" на основании Соглашения о замене Стороны от 12.10.2020 г.) и ООО "Ресстрой" был заключен Государственный контракт от 01.06.2020 г. N 0373100115420000059 по проведению реставрационных работ на объекте культурного наследия регионального значения "Евлампиевская церковь- усыпальница (частично утрачена)" (далее - Контракт).

Пунктом 1.4. Контракта установлено, что работы по Контракту выполняются в соответствии с Техническим заданием (приложение N 2 к Контракту), графиком исполнения Контракта (приложение N 3 к Контракту), графиком производства работ (приложение N 10 к Контракту), сметой с приложением сводки затрат и локальных смет (приложение N 4 к Контракту).

Согласно п.12.1. Контракта, Контракт вступает в силу со дня его заключения и действует до 30.11.2021 г. включительно.

Пунктом 7 Технического задания (приложение N 2 к Контракту) установлено, что срок выполнения работ, предусмотренных Контрактом до 31.08.2021 г.

Цена работ согласно п.2.1. Контракта составляет 27 330 391,44 руб.

В соответствии с п.3.13.1. Контракта Государственный заказчик предоставляет Подрядчику аванс в размере 30% от цены Контракта.

Государственным заказчиком был перечислен аванс в размере 8 199 117,43 руб. что подтверждается платежным поручением от 20.07.2020 г. N 67430.

Подрядчик в соответствии с п.4.3.2. Контракта обязался ознакомиться со всеми условиями, приложениями к Контракту, связанными с выполнением работ, и принять на себя все расходы, риск и трудности выполнения работ, изучить все материалы (приложения) Контракта и получить полную информацию по всем вопросам, которые могли бы повлиять на сроки, стоимость и качество работ.

В соответствии с п.4.3.1. Подрядчик обязуется выполнить на свой риск и/или привлеченными силами и средствами работы, в сроки, предусмотренные графиком исполнения Контракта и графиком производства работ.

На дату принятия Государственным заказчиком настоящего решения об одностороннем отказе от исполнения Контракта Подрядчиком в период действия Контракта выполнено, а Государственным заказчиком принято работ на сумму 2 395 076,68 руб., что подтверждается справкой о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 20.04.2021 г.

Таким образом на дату принятия решения об одностороннем отказе от исполнения Контракта сумма неотработанного Подрядчиком аванса составляет 804 040,75 руб.

В связи с просрочкой выполнения работ в адрес Подрядчика были направлены претензии от 11.01.2021 г. N 25-12-02 с требованием оплатить сумму неустойки в размере 12 585,65 руб. и претензия от 22.03.2021 г. N 4421-12-02 с требованием оплатить сумму неустойки в размере 95 372, 93 руб.

Подрядчиком признан факт просрочки выполнения работ, что подтверждается добровольной оплатой вышеуказанных претензий.

На дату принятия Государственным заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения Контракта, просрочка выполнения работ не устранена, что явно свидетельствует о невозможности выполнения всего объема работ в срок установленный Контрактом.

По смыслу п.1 ст.702, п.1 ст.703, ст.758 ГК РФ работа - деятельность, направленная на достижение определенного овеществленного результата.

Пунктом 1 ст.708 ГК РФ установлено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы.

По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Согласно п.2 ст.715 ГК РФ если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В силу ст.309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Пунктом 11.5. Контракта установлено, что Государственный заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от Контракта в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации и Федеральным законом от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее Закон о контрактной системе).

Согласно пункту 9 статьи 95 Закона о контрактной системе государственный заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

В связи с вышеизложенным Государственный заказчик принял решение о расторжении Контракта в порядке ст.95 Закона о контрактной системе и п.11.5 Контракта.

Решение от 28.04.2021 г. N 7341-12-02 об одностороннем отказе от исполнения Контракта было вручено нарочно Генеральному директору заявителя Акимову С.А. 28.04.2021 г.

Учитывая, что в установленный Федеральным законодательством десятидневный срок Заявителем не были устранены нарушения условий Контракта, послужившие основанием для одностороннего отказа от исполнения Контракта Государственным заказчиком, решение вступило в законную силу и Контракт считается расторгнутым 11.05.2021 г.

В соответствии со ст.105 Закона о контрактной системе после вступления в законную силу решения об одностороннем отказе от исполнения Контракта Государственный заказчик направил сведения о Заявителе в ФАС России для рассмотрения вопроса о включении Заявителя в реестр недобросовестных поставщиков.

Решением ФАС России от 19.05.2021 г. по делу N 21/44/104/194 сведения о Заявителе включены в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года.

В обоснование жалобы ООО "Медикэр" указало на неправомерные действия Заказчика, выразившиеся в указании неверной цены в проекте государственного контракта, направленного победителю аукциона.

Решением Управления от 19.07.2021 по делу N 077/06/106-12391/2021 жалоба была признана необоснованной.

Не согласившись с выводами антимонопольного органа, общество обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с настоящим заявлением.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч.5 ст.200 АПК РФ с учетом ч.1 ст.65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Апелляционный суд, оценив в порядке ст.71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства с учетом всех обстоятельств дела, поддерживает вывод суда первой инстанции об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных Обществом требований.

Отказывая в удовлетворении заявленных обществом требований, суд правомерно руководствовался следующим.

В силу ч.9 ст.95 Закона о контрактной системе заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

В соответствии с частью 2 статьи 715 ГК РФ если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Пунктами 11.3, 11.5 Контракта установлены положения о возможности одностороннего отказа Заказчика от исполнения Контракта.

Согласно Обращению просрочка выполнения работ ООО "РЕССТРОЙ" не устранена, что свидетельствует о невозможности выполнения всего объема работ в срок, установленный Контрактом, в связи с чем Заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта от 28.04.2021 (далее -Решение).

Частью 12 статьи 95 Закона о контрактной системе установлено, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в ИС и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным исьмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте.

В соответствии с пунктом 1 Указа Президента Российской Федерации от 23.04.2021 N 242 "Об установлении на территории Российской Федерации нерабочих дней в мае 2021 г." с 4 по 7 мая 2021 года установлены нерабочие дни с сохранением за работниками заработной платы в целях сохранения тенденции сокращения распространения новой коронавирусной инфекции (COVID-19).

Таким образом, регламентированный срок размещения Решения в ЕИС, а также направления Решения в адрес ООО "РЕССТРОЙ" заканчивался 11.05.2021.

В соответствии с требованиями части 12 статьи 95 Закона о контрактной системе Заказчиком 28.04.2021 решение размещено в ЕИС.

Из материалов Обращения следует, что Решение направлено в адрес ООО "РЕССТРОЙ" заказным письмом с уведомлением о вручении 30.04.2021, по адресу электронной почты 28.04.2021, а также вручено нарочно 28.04.2021 директору ООО "РЕССТРОЙ" С.А.Акимову, что является датой надлежащего уведомления.

Согласно пункту 7 статьи 104 Закона о контрактной системе ФАС России осуществляет проверку сведений, содержащихся в обращении фактов, свидетельствующих об уклонении участника закупки от заключения контракта либо о расторжении контракта по решению суда или об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта в связи с существенными нарушениями поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта. По результатам такой проверки принимается решение о включении в реестр недобросовестных поставщиков соответствующей информации или решение об отказе в ее включении в реестр недобросовестных поставщиков. Кроме того, в материалах дела отсутствуют доказательства,свидетельствующие об добросовестном поведении ООО "РЕССТРОЙ" по исполнению Контракта.

Закон о контрактной системе устанавливает единый порядок осуществления закупок в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при осуществлении закупок, эффективного использования средств бюджетов, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в осуществлении закупок и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере закупок, обеспечения гласности и прозрачности осуществления закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере закупок.

Вместе с тем, положения статьи 104 Закона о контрактной системе устанавливают порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков, а также основания, при которых сведения об участниках закупок включаются в указанный реестр.

Относительно расторжения Контракта в судебном порядке следует указать на то, что в соответствии с п.11.5. Контракта Государственный заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения настоящего Государственного контракта в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации и Законом о конрактной системе.

В соответствии с ч.2 ст.715 ГК РФ если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

С даты заключения Контракта (01.06.2020) по дату принятия Государственным заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта (28.04.2021) Подрядчиком было выполнено в процентном соотношении 8,76% от всего объема работ за 332 дня.

При этом добровольной оплатой претензионных требований Государственного заказчика Заявитель признал факт просрочки исполнения обязательств.

Таким образом Государственным заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения в соответствии с условиями Контракта, действующего гражданского законодательства Российской Федерациии положениями Закона о контрактной системе.

Довод общество о том, что проведению работ препятствовали обнаруженные археологические артефакты необоснован по следующим основаниям.

Из материалов дела видно, что между Государственным заказчиком и ООО "Архитектурная мастерская Л.М. Ходоса" на основании п.19 ч.1 Закона о контрактной системе заключен Государственный контракт N 02/АН-2020 на оказание услуг по осуществлению научного руководства и авторского надзора за проведеиием реставрациоп_ых робот на объекте культурного наследия регионального значения "Евлампиевская церковъ-усыпальница.

Мастерская в соответствии с условиями вышеуказанного Контракта осуществляла авторский надзор по обьекту, в том числе ведя журнал научного руководства и авторского надзора за производством работ.

Государственному заказчику передана заверенная копия журнала научного руководства и авторского надзора, направлено письменное уведомление с приложением копии письма, подтверждающего сдачу научно-реставрационного отчета в орган охраны объектов культурного наследия.

Какие-либо обстоятельства, препятствующие выполнению заявителем работ в установленные графикам производства работ сроки, в том числе обнаружение в процессе выполнения работ археологических артефактов, отсутствовали. На основании рекомендащй археологов уточнены сведения о состоянии остатков исторических фундаментов и рекомендовано их сохранение путем консервации и последующей музеефикации,

При таких обстоятельствах суд сделал обоснованный вывод о том, что оспариваемое решение ФАС России от 19.05.2021 N 21/44/104/194 является законным, обоснованным, принятым в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе, в связи с чем отсутствуют правовые основания для признания судом указанного ненормативного правового акта недействительным.

Согласно ч.3 ст.201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Возражения заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, апелляционным судом проверены в полном объеме, однако не могут быть приняты во внимание, поскольку не влекут иных выводов апелляционного суда, чем тех, которые суд изложил в настоящем судебном акте.

При этом доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч.4 ст.270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 10.02.2022 по делу N А40-175909/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.А. Свиридов

Судьи

И.В. Бекетова С.Л. Захаров