Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 28 апреля 2022 г. N 07АП-2247/22 по делу N А45-22948/2021

город Томск

28 апреля 2022 г.

Дело N А45-22948/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 26 апреля 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 апреля 2022 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Хайкиной С.Н.,

судей Зайцевой О.О.,

Павлюк Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Винник А.С., с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (N 07АП-2247/2022) на решение от 02.02.2022 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-22948/2021 (судья Наумова Т.А.), по заявлению общества с ограниченной ответственностью "НовИнвестРезерв" (г. Новосибирск, ул. Ельцовская, 20, цоколь, ОГРН: 1025401495569, ИНН: 5404149189) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (г. Новосибирск, ул. Кирова, 3, ОГРН: 1035401913568, ИНН: 5405116098), об обязании возбудить дело в отношении Муниципального казенного предприятия "Горэлектротранспорт" по признакам нарушения антимонопольного законодательства,

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предметов спора - Муниципальное казенное предприятие города Новосибирска "Горэлектротранспорт".

В судебном заседании приняли участие:

от заявителя: Дариенко В.В. - доверенность от 14.01.22

от заинтересованного лица: Рихельгоф Т.А. - доверенность от 29.12.21

от третьих лиц: без участия, извещены

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "НовИнвестРезерв" (далее - заявитель, общество, ООО "НИР", оператор связи) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее - заинтересованное лицо, Новосибирское УФАС России, Управление, антимонопольный орган) (третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предметов спора - Муниципальное казенное предприятие города Новосибирска "Горэлектротранспорт" (далее - МУП "ГЭТ", предприятие):

1. о признании недействительным отказ Управления, выраженный в ответе на обращение от 19.05.2021 N 02-6622:

- в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, по факту установления МКП г. Новосибирска "Горэлектротранспорт" 13.06.2019, на основании приказа N 162 от 13.06.2021, монопольно высокой цены в размере 527,52 рубля (без НДС) за предоставление в пользование одного места крепления самонесущего волоконно-оптического кабеля связи к опоре контактной сети;

- выдачи предупреждения о прекращении действия (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, по факту уклонения МКП "ГЭТ" от заключения дополнительного соглашения к договору условия которого установлены решением по делу N А45-35307/2018 о пользовании пятью дополнительными опорами по ул. Мира в г. Новосибирске.

2. Обязании Управления, в рамках рассмотрения заявления ООО "НовИнвестРезерв" Исх. N 16 от 18.02.2021:

- провести анализ состояния конкуренции на рынке услуг по предоставлению мест креплений самонесущих волоконно-оптических кабелей связи, участков сети электросвязи, к опоре контактной сети городского электротранспорта (включая услугу по содержанию мест крепления волоконно-оптической линии связи на этих опорах), в границах расположения опор контактной сети городского электротранспорта, находящимся в оперативном управлении МКП г. Новосибирска "Горэлектротранспорт", в г. Новосибирске за период с 01.01.2019 по 31.12.2021 года включительно;

- в случае установления у МКП "ГЭТ" доминирующего положения за период с 01.01.2019 по 31.12.2021 года включительно:

- направить в МКП "ГЭТ" предупреждение о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, путём заключения с ООО "НИР" договора о пользовании пятью опорами по ул. Мира в г. Новосибирске, начиная с 01.06.2019.

- возбудить в отношении МКП "ГЭТ" дела о нарушении антимонопольного законодательства, по признакам правонарушения предусмотренного пунктом 1 части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции" от 26.07.2021 N 135-ФЗ установление и поддержание монопольно высокой цены (с учетом уточнения предмета спора, принятого судом по правилу статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ)).

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предметов спора, привлечено Муниципальное казенное предприятие города Новосибирска "Горэлектротранспорт" (далее - третье лицо, МКП "ГЭТ").

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 02.02.2022 заявленные требования удовлетворены частично, признано недействительным решение Управления, выраженное в письме от 19.05.2021 N 02-6622 об отказе в возбуждении дела по признакам нарушения антимонопольного законодательства в отношении МКП "ГЭТ". На Управление возложена обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ООО "НИР" путем повторного рассмотрения обращения исх. N 16 от 18.02.2021 и принятия процессуального решения в соответствии с требованиями Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N135-ФЗ, Закон о защите конкуренции). В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, Управление обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым отказать обществу в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

По мнению подателя апелляционной жалобы, спор между ООО "НИР" и МКП "ГЭТ" носит гражданско-правовой характер и разрешен в рамках дела N А45-35307/2018; аналитический отчёт по состоянию на 30.07.2021 не является доказательством, свидетельствующим о наличие оснований для возбуждения в отношении третьего лица антимонопольного дела.

В отзыве на апелляционную жалобу МУП "ГЭТ" поддерживает доводы апелляционной жалобы Управления, указывая, что в действиях МУП "ГЭТ" отсутствуют признаки нарушения пунктов 1, 3, 4 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

ООО "НИР" в отзыве на апелляционную жалобу и в возражениях на отзыв МУП "ГЭТ" указывает на несостоятельность доводов Управления и третьего лица, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения.

На основании статьи 262 АПК РФ отзывы и возражения на отзыв МУП "ГЭТ" приобщены к материалам дела.

Арбитражный апелляционный суд считает возможным на основании статей 123, 156, 266 АПК РФ рассмотреть дело в отсутствие неявившихся лиц.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзывы, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает решение суда не подлежащим отмене или изменению по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, 18.02.2021 ООО "НИР" обратилось в Новосибирское УФАС России с заявлением о нарушении антимонопольного законодательства со стороны МУП "ГЭТ", выразившееся в навязывании невыгодных условий договора, а также в установлении и поддержании монопольно высокой цены пользования опорой контактной сети городского электротранспорта для размещения участков сети связи ООО "НИР", в котором просило:

1. Признать МКП "ГЭТ" занимающим доминирующее положение на соответствующем рынке в период с 01.01.2019 по 31.01.2021;

2. Признать монопольно высокой установленную МКП "ГЭТ" цену;

3. Выдать МКП "ГЭТ" соответствующее предписание о недопустимости нарушения антимонопольного законодательства;

4. Выдать МКП "ГЭТ" предписание об устранении нарушения антимонопольного законодательства путём направления другим операторам связи предложения о заключении договора на условиях, которые установлены в решении Арбитражного суда Новосибирской области от 28.12.2018 по делу N А45-35307/2018.

26.05.2021 ООО "НИР" от Новосибирского УФАС России получило ответ на обращение от 19.05.2021 N 02-6622, в котором антимонопольный орган указывает, что в действиях МКП "ГЭТ" не установило нарушение части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, в том числе пунктов 1, 3, 4 части 1 статьи 10 указанного закона.

Полагая, что отказ антимонопольного органа в возбуждении в отношении МКП "ГЭТ" антимонопольного дела является незаконным, ООО "НИР" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что Управление пришло к ошибочному выводу об отсутствии в рассматриваемом случае признаков нарушения антимонопольного законодательства со стороны МКП "ГЭТ".

Арбитражный апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции, в связи с чем отклоняет доводы апелляционной жалобы, при этом исходит из установленных фактических обстоятельств дела и следующих норм права.

Из положений статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ, пункта 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" следует, что основанием для принятия решения суда о признании оспариваемого ненормативного акта недействительным, решения, действий (бездействия) незаконными являются одновременно как их несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом, решением, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 1 Закона о защите конкуренции, настоящий Федеральный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации. Целями Закона о защите конкуренции являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Закона о защите конкуренции).

В части 1 статьи 3 названного Закона указано, что настоящий Федеральный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Согласно пункту 7 статьи 4 Закона N 135-ФЗ конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В соответствии с пунктами 1 и 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства.

В соответствии со статьей 23, частью 1 статьи 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства, выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания.

Согласно части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является, в том числе, поступление заявления юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства (пункт 2 части 2 настоящей статьи).

Частью 6 статьи 44 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что в ходе рассмотрения заявления или материалов антимонопольный орган вправе запрашивать у физических или юридических лиц, государственных органов, органов местного самоуправления с соблюдением требований законодательства Российской Федерации о государственной тайне, банковской тайне, коммерческой тайне или об иной охраняемой законом тайне документы, сведения, пояснения в письменной или устной форме, связанные с обстоятельствами, изложенными в заявлении или материалах.

В своей деятельности антимонопольный орган руководствуется Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденным приказом ФАС России от 25.05.2012 N 339 (далее - Административный регламент).

Пунктом 3.27 Административного регламента предусмотрено, что при рассмотрении заявления, материалов и изучении сведений и документов антимонопольный орган: - определяет, относится ли к компетенции федерального антимонопольного органа (территориального органа) данное дело; - устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет норму антимонопольного законодательства, которая подлежит применению; - определяет достаточность материалов для возбуждения дела; - определяет круг лиц, подлежащих привлечению к участию в деле; решает иные вопросы, необходимые для правильного и всестороннего рассмотрения дела.

В силу положений части 8 статьи 44 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения заявления или материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: 1) о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; 2) об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в связи с отсутствием признаков его нарушения.

Решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства принимается при наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства (часть 12 статьи 44 Закона о защите конкуренции).

В течение пятнадцати дней со дня издания приказа о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства и создании комиссии председатель комиссии выносит определение о назначении дела к рассмотрению и направляет копии определения лицам, участвующим в деле.

Аналогичные положения содержатся в пунктах 3.49, 3.64 и 3.68 Административного регламента ФАС России.

Из совокупного толкования правовых норм следует, что основанием для издания антимонопольным органом приказа о возбуждении дела является наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства, при этом сам приказ является основанием для вынесения антимонопольным органом определения о возбуждении и назначении дела к рассмотрению.

Статья 45 Закона о защите конкуренции предусматривает, что дело о нарушении антимонопольного законодательства рассматривается комиссией в срок, не превышающий трех месяцев со дня вынесения определения о назначении дела к рассмотрению. Рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства осуществляется на заседании комиссии.

В соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 49 Закона о защите конкуренции комиссия при принятии решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства разрешает вопрос о выдаче предписаний и об их содержании, а также о необходимости осуществления других действий, направленных на устранение и (или) предотвращение нарушения антимонопольного законодательства, в том числе вопрос о направлении материалов в правоохранительные органы, об обращении в суд, о направлении предложений и рекомендаций в государственные органы или органы местного самоуправления.

Согласно части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

К таким действиям относится установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара (пункт 1 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ).

В силу пункта 1 части 1 статьи 6 Закона о защите конкуренции монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование, при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами, в том числе установленная путем повышения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия: расходы, необходимые для производства и реализации товара, остались неизменными или их изменение не соответствует изменению цены товара; состав продавцов или покупателей товара остался неизменным либо изменение состава продавцов или покупателей товара является незначительным; условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, остались неизменными или их изменение несоразмерно изменению цены товара.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, наличие нарушения требований антимонопольного законодательства со стороны МКП "ГЭТ" и занятие доминирующего положения установлено в рамках судебного дела N А45-991/2018, при рассмотрении которого проверялась законность принятых Управлением решения и предписания в рамках антимонопольного дела N 02-01-12-10-17 от 08.11.2017.

Так, в рамках дела N А45-991/2018 установлено, МКП "ГЭТ" занимает доминирующее положение на рынке услуг по предоставлению мест крепления кабелей и оборудования связи на опорах контактной сети городского электрического транспорта и установил экономически не обоснованную цену на такие услуги по затратному способу с учетом представленной предприятием калькуляции.

При обращении в антимонопольный орган ООО "НИР" сослалось на решения по делам N А45-44564/2019, N А45-35307/2018, N А45-4220/2020.

Из постановления суда кассационной инстанции по делу N А45-44564/2019 следует, что возложение на общество обязанности доказывать занятие МКП "ГЭТ" доминирующего положения, может быть реализовано путем обращения с соответствующим заявлением в антимонопольный орган.

Антимонопольный орган не принимая во внимание судебные акты по делам N А45-44564/2019, N А45-35307/2018, N А45-4220/2020 ограничился оценкой представленных судебных актов, как доказательства разрешения спора между хозяйствующими субъектами, в связи с чем, пришел к выводу об отсутствии признаков нарушения антимонопольного законодательства со стороны МКП "ГЭТ".

Между тем, как верно отметил суд первой инстанции, из представленных к заявлению общества судебных актов, усматривается не только наличие спора по условиям договоров между двумя хозяйствующими субъектами, а порождение таких споров со стороны МКП "ГЭТ", которое устанавливает цену услуги, не обосновывая ее документально, в одностороннем порядке расторгает заключенный договор при несогласии контрагента на изменение цены, отказывает в заключении (внесении изменений в договор) в части определения дополнительных мест крепления кабеля связи (на 5 опор) при наличии возможности для крепления, поскольку фактически такие места задействованы обществом (но без письменного договора).

При этом, МКП "ГЭТ" устанавливалась различная цена на одну и ту же услугу в отношении разных операторов связи (потребителей), которая установлена как по соглашениям предприятия с отдельными потребителями, так и по итогам рассмотрения судебных гражданско-правовых споров между операторами связи и предприятием по согласованию условий заключенных или заключаемых договоров, по оспариванию действий МКП "ГЭТ" по одностороннему отказу от исполнения договоров и других.

Оценка данному обстоятельству антимонопольным органом не дана.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно указал на преждевременность выводов антимонопольного органа об отсутствии признаков нарушения антимонопольного законодательства со стороны МКП "ГЭТ", принимая во внимание также аналитический отчет по состоянию на 30.07.2021 по заявлению ПАО "Ростелеком".

По смыслу положений частей 1 и 2 статьи 44 Закона о защите конкуренции на стадии возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган не рассматривает по существу вопрос о наличии нарушения, но анализирует, приведены ли в заявлении обстоятельства, которые могут свидетельствовать о наличии в действиях конкретного лица признаков нарушения антимонопольного законодательства, и представлены ли в подтверждение этих обстоятельств доказательства (либо указано на невозможность представления определенных документов и лицо, у которого они могут быть истребованы).

Таким образом, учитывая, что заявителем представлены доказательства, подтверждающие недобросовестные действия третьего лица, у антимонопольного органа отсутствовали основания для отказа в возбуждении дела об административном правонарушении.

Доводы Управления о том, что законодательство о защите конкуренции не обязывает антимонопольные органы в каждом случае проводить анализ состояния конкуренции, в рассматриваемом случае имеется гражданско-правовой спор между хозяйствующими субъектами, разрешение которого не входит в полномочия антимонопольного органа, такие споры были разрешены судом по делам N А45-44564/2019, N А45-35307/2018, N А45-4442/2020, исходя из вышеприведенных законодательных положений и установленных обстоятельств дела, признаются апелляционным судом несостоятельными и подлежащими отклонению.

В целом доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого решения, повторяют позицию антимонопольного органа, изложенную в оспариваемом решении, каких-либо новых обстоятельств, которые не были исследованы судом ранее, не содержат.

Таким образом, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Поскольку Управление освобождено от уплаты государственной пошлины на основании пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации, вопрос о распределении в соответствии со статьей 110 АПК РФ судебных расходов по государственной пошлине судом апелляционной инстанции не рассматривается.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 02.02.2022 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-22948/2021 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети "Интернет".

Председательствующий

С.Н. Хайкина

Судьи

О.О. Зайцева Т.В. Павлюк