Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 28 апреля 2022 г. N 07АП-2450/22 по делу N А45-27440/2021

г. Томск

28 апреля 2022 г.

Дело N А45-27440/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 21 апреля 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 апреля 2022 года.

Седьмой Арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Бородулиной И.И.

судей Павлюк Т.В.,

Хайкиной С.Н.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Толстогузовой Е.В. с использованием технологии онлайн-заседания (web-конференции) информационной системы "Картотека арбитражных дел" рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (N 07АП-2450/2022) на решение от 01.02.2022 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-27440/2021 (судья Нахимович Е.А.) по заявлению 1) общества с ограниченной ответственностью "Научно-технический центр Галэкс" (ОГРН: 1022201760910), г. Барнаул, 2) общества с ограниченной ответственностью "Галэкс Н" (ОГРН 1165476134670), г. Новосибирск о признании незаконным решения от 06.07.2021 N054/01/11-2050/2020, заинтересованное лицо: Управление Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (ОГРН: 1035401913568), г. Новосибирск, третьи лица: 1) общество с ограниченной ответственностью "Киролан - информационные технологии" (ОГРН: 1092204001207), 2) общество с ограниченной ответственностью "ГалэксКом" (ОГРН: 1162225081776).

В онлайн-режиме посредством использования информационной системы "Картотека арбитражных дел" в судебном заседании приняли участие представители:

от заявителей: общества с ограниченной ответственностью "Научно-технический центр Галэкс": Залапина М.А. по доверенности от 01.01.2021 (до 31.12.2021),

общества с ограниченной ответственностью "Галэкс Н": Ульянов М.С. по доверенности от 01.10.2021 (до 31.12.2022),

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области: Трубникова А.И. по доверенности от 29.12.2021 (до 31.12.2022),

от третьего лица: общества с ограниченной ответственностью "Киролан - информационные технологии": Сузопов М.Е. по доверенности от 15.12.2022 (до 31.12.2022).

УСТАНОВИЛ:

общества с ограниченной ответственностью "Научно-технический центр Галэкс" (Далее - ООО "НТЦ Галэкс") и "Галэкс Н" (далее - ООО "Галэкс Н") обратились в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее - Управление, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 06.07.2021 N 054/01/11-2050/2020.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общества с ограниченной ответственностью "Киролан - информационные технологии" (далее - ООО "Киролан - информационные технологии") и "ГалэксКом" (далее - ООО "ГалэксКом").

Решением от 01.02.2022 Арбитражного суда Новосибирской области заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым судебным актом, Управление обратилось с апелляционной жалобой в суд, в которой, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, просит обжалуемое решение отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Указывает, что Управлением при рассмотрении дела N 054/01/11-2050/2020 установлена тесная взаимосвязь обществ "НТЦ ГАЛЭКС", "ГАЛЭКС Н", "КИРОЛАН-ИТ" и "ГАЛЭКСКОМ", участие которых в закупочных процедурах не свидетельствует о конкуренции.

ООО "НТЦ ГАЛЭКС", ООО "Галэкс Н" и ООО "ГалэксКом" в отзывах на апелляционную жалобу отклонили доводы апеллянта за необоснованностью, указав на законность и обоснованность выводов суда первой инстанции.

В судебном заседании представитель Управления апелляционную жалобу поддержал по изложенным в ней основаниям. ООО "НТЦ ГАЛЭКС", ООО "Галэкс Н", ООО "Киролан - информационные технологии" возражали против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в своих отзывах.

ООО "ГалэксКом", надлежащим образом извещенное в порядке статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в судебное заседание суда апелляционной инстанции явку своего представителя не обеспечило. Суд апелляционной инстанции в порядке части 6 статьи 121, части 5 статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ счёл возможным рассмотреть дело в отсутствие представителя указанного лица.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушав явившихся представителей, проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статьи 268 АПК РФ, арбитражный суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены.

Из материалов дела следует и установлено судом, решением Управления по делу от 06.07.2021 N 054/01/11-2050/2020 общества "Галэкском","НТЦ ГАЛЭКС", "ГАЛЭКС Н" и "КИРОЛАН-ИТ" признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) путем заключения и реализации антиконкурентного соглашения, которое привело или могло привести к снижению, поддержанию, повышению цен в указанных торгах.

Заявители, не согласившись с принятым решением, обратились в Арбитражный суд Новосибирской области с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требований, суд первой инстанции исходил из того, что основания для признания наличия в действиях организаций нарушения требований статьи 11 Закона о защите конкуренции" отсутствуют.

Апелляционный суд находит выводы суда первой инстанции обоснованными и соответствующими действующему законодательству исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации ненормативный акт государственного органа или органа местного самоуправления, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативный акт, не соответствующие закону или иным правовым актам и нарушающие гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, могут быть признаны судом недействительными.

Согласно пункту 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно пункту 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Из содержания статей 198, 200, 201 АПК РФ следует, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие одновременно двух условий: - оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту; - оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 АПК РФ, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 1 Закона о защите конкуренции, закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

В соответствии с частью 2 статьи 1 Закона о защите конкуренции целями закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Согласно части 1 статьи 3 Закона о защите конкуренции закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

При этом пунктом 7 статьи 4 данного Закона конкуренция определяется как соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В свою очередь, на основании пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести, в том числе, к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Согласно части 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке при отсутствии соглашения, удовлетворяющие совокупности следующих условий: результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов; действия заранее известны каждому из участвующих в них хозяйствующих субъектов в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий; действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов, участвующих в согласованных действиях, и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Совершение лицами, указанными в части 1 названной статьи, действий по соглашению не относится к согласованным действиям, а является соглашением (часть 2 статьи 8 Закона о защите конкуренции).

Пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции установлено, что соглашение представляет собой договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Реализация заключенного между хозяйствующими субъектами соглашения предполагает предсказуемое индивидуальное поведение формально независимых субъектов, определяющее цель их действий и причину выбора каждым из них модели поведения на торгах.

Таким образом, соглашением может быть признана договоренность хозяйствующих субъектов в любой форме, о которой свидетельствуют скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции.

Следовательно, запрещены соглашения хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если указанные соглашения могут привести к последствиям, поименованным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Как следует из материалов дела, торги проходили в соответствии с требованиями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее- Федеральный закон N44-ФЗ в форме электронного аукциона.

Управлением при рассмотрении дела N 054/01/11-2050/2020 установлена связь между обществами "НТЦ ГАЛЭКС", "ГАЛЭКС Н", "КИРОЛАН-ИТ", "ГАЛЭКСКОМ", которая не позволяет сделать вывод о том, что указанные лица, участвуя в закупочных процедурах, позиционировали себя как конкуренты.

Фактами, в совокупности указывающими на нарушение положения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, явились:

- осуществление процессуально значимых действий на электронных торговых площадках с одного ip-адреса;

- подготовка заявок на участие в торгах один и тем же лицом, а именно, в составе вторых частей заявок представлены анкета (справка) об участниках, а именно, ООО "НТЦ ГАЛЭКС" (Справка об участнике) и ООО "ГАЛЭКС Н" (Анкета ГАЛЭКС Н), которые сохранены Жиляков Виталий Ев;

- наличие перечислений денежных средств между юридическими лицам, не свойственные прямым конкурентам на рынке;

- отказ от участия в торгах в пользу иных участников картельного соглашения как наличие единой стратегии достижения цели реализации антиконкурентного соглашения;

- наличие минимального процента снижения цены на торгах.

В результате указанных обстоятельств, по мнению Управления, установлена прямая причинно-следственная связь между действиями обществ "НТЦ ГАЛЭКС", "ГАЛЭКС Н", "КИРОЛАН-ИТ", "ГАЛЭКСКОМ" и поддержанием цены на торгах.

Не соглашаясь с выводами антимонопольного органа и признавая незаконным его решение, суд первой инстанции пришел выводам о том, что антимонопольный орган в оспариваемом решении не доказал, какие действия либо бездействие каждого участников торгов были совершены в рамках реализации картельного сговора с целью обеспечения победы другого участника соглашения; не указал, какие действия либо бездействие со стороны данного участника ограничили конкуренцию между участниками аукциона, в чем заключалась роль каждого участника в заключенном, по мнению антимонопольного органа, картельном соглашении, какое влияние на ход аукционов, на его результаты, включая цену торгов, оказало каждое конкретное лицо.

Как следует из материалов дела, закупки N 0117100008418000210, N 0117100008418000213 на поставку маршрутизаторов, заказчик: ГУ МВД РФ по Алтайскому краю проводились в целях выполнения государственного оборонного заказа в рамках Федерального закона от 29.12.2012 N 275-ФЗ.

Данный закон при исполнении государственного оборонного заказа (далее - ГОЗ) устанавливает ряд существенных требований к исполнителям по заключенным контрактам, среди которых: открытие специального счета в уполномоченном банке или казначейское сопровождение при расчетах, отсрочка платежа до окончания исполнения обязательств по контракту, составление и утверждение расчетно-калькуляционных материалов, отчетность перед государственным заказчиком, поиск и подбор соисполнителей, участвующих в кооперации по ГОЗ, и готовых принять на себя все существенные обязательства, предусмотренные Федеральным законом N 275-ФЗ и контрактом, определенный размер прибыли, ведение раздельного учета по всем операциям (доходов и расходов) финансовохозяйственной деятельности в рамках ГОЗ по каждому контракту, и т.д.

Размер прибыли о ГОЗ - это уровень рентабельности контракта, исполняемого в рамках государственного оборонного заказа. Ее размер ограничен на законодательном уровне. Ограничения прибыльности направлены на пресечение злоупотреблений со стороны исполнителей в рамках исполнения оборонного заказа. Постановление Правительства РФ от 02.12.2017 N 1465 определяет размер прибыли по 275-ФЗ для поставщиков в составе цены - не больше 1% от плановых привнесенных затрат и не больше 20%, но и не меньше 10% от собственных затрат организации на поставку (п. 54 ПП РФ N 1465). Для головного исполнителя показатели другие: если доля его собственных затрат в себестоимости продукции 20% и больше, то плановая рентабельность устанавливается на уровне не меньше 5%.

Исполнение таких контрактов имеет специфику, связанную с дополнительными временными и материальными затратами на открытие отдельного счета, подбор поставщиков, готовых исполнять требования ГОЗ по открытию отдельных счетов и предоставить отсрочку оплаты до получения оплаты по государственному контракту, повышенными требованиями к соблюдению сроков исполнения контракта (административная ответственность за просрочку поставки), регулированием размера прибыли Исполнителя и др.

Предмет закупок - Маршрутизатор представляет собой специализированное устройство, которое пересылает пакеты между различными сегментами сети на основе определённых правил, заданных администратором. Данное оборудование может иметь различную конфигурацию и стоимость его в зависимости от архитектуры сети варьируется от нескольких тысяч до нескольких миллионов рублей.

При этом участники торгов вправе руководствоваться, в том числе собственными экономическими ожиданиями в отношении оптимальных для них цен, то есть отказ участников аукциона от дальнейшего снижения начальной цены еще не свидетельствует о безусловной доказанности направленности их действий на поддержание цены.

По закупкам N 0851200000619002111, N 0851200000619002113 на оказание услуг по предоставлению (передаче) неисключительных (пользовательских) прав на средства антивирусной защиты информации подача заявки ООО "НТЦ Галэкс" обусловлена необходимостью признания аукционов состоявшимися. Заявка подавалась по просьбе компании ООО "Галэкс Н", работающей на территории г. Новосибирска, с которой у ООО "НТЦ Галэкс" имеет общего учредителя - Шкаруба Е.А. (доля в ООО "НТЦ Галэкс" 2 %, в ООО "Галэкс Н" -100 %).

Проанализировав нормы права, исследовав представленные в материалы дела доказательства в соответствии со статьей 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о непредставлении антимонопольным органом достаточных доказательств, свидетельствующих о возможности более существенного снижения цены в ходе торгов; не учтена специфика закупки неисключительных (пользовательских) прав на средства антивирусной защиты информации; цены на продажу данного программного обеспечения устанавливаются правообладателем и не могут быть в произвольном порядке снижены поставщиком; о создании указанными организациями препятствий для участия других лиц, совершении ими каких-либо противоправных действий, которые бы могли каким-либо образом ограничить конкуренцию и препятствовать участию в аукционе иным лицам.

Установив указанные обстоятельства, судом правомерно удовлетворено требование заявителей, оспариваемое решение правомерно отменено как незаконное.

Доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих установленные судом первой инстанции обстоятельств и его выводы, в апелляционной жалобе не приведено.

Оценивая изложенные в апелляционной жалобе доводы, суд апелляционной инстанции установил, что в них отсутствуют ссылки на факты, которые не были предметом рассмотрения суда первой инстанции, имели бы юридическое значение и могли бы повлиять в той или иной степени на принятие законного и обоснованного судебного акта при рассмотрении заявленного требования по существу.

Суд апелляционной инстанции полагает, что, исходя из заявленных требований, с учетом обстоятельств, входящих в предмет доказывания и установленных судом, оценив все имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы сторон и оценив все в совокупности по правилам статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявлений.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции нарушений норм материального и норм процессуального права не допущено.

Оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены решения у суда апелляционной инстанции не имеется. Апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 01.02.2022 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-27440/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Председательствующий

И.И. Бородулина

Судьи

Т.В. Павлюк С.Н. Хайкина