Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 29 апреля 2022 г. N 04АП-1184/22 по делу N А78-10305/2021

г. Чита

29 апреля 2022 г.

Дело N А78-10305/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 22 апреля 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 апреля 2022 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Сидоренко В.А.,

судей Скажутиной Е.Н., Басаева Д.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Трофимовой О.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Маяк" на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 22 февраля 2022 года по делу N А78-10305/2021 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Маяк" (ОГРН 1037533001626, ИНН 7508004664) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (ОГРН 1027501158541, ИНН 7536033755) о признании незаконным и отмене постановления N 075/04/7.32-195/2021 от 20.07.2021 о наложении штрафа в размере 200 000 рублей по делу об административном правонарушении,

в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требований относительно предмета спора, в деле участвуют Прокуратура Карымского района Забайкальского края и Администрации городского поселения "Карымское" (ОГРН 1057524017363, ИНН 7508004897),

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Маяк" - Погодиной А.В. - представителя по доверенности от 14.10.2021,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю: Московскаой И.Т. - представителя по доверенности от 11.01.2022,

иные лица, участвующие в деле, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Маяк" (далее - заявитель, ООО "Маяк" или общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (далее - Забайкальское УФАС России, Управление или антимонопольный или административный орган) о признании незаконным и отмене постановления N 075/04/7.32-195/2021 от 20.07.2021 о наложении административного штрафа в размере 200 000 рублей по делу об административном правонарушении.

К участию в деле, в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Прокуратура Карымского района Забайкальского края и Администрация городского поселения "Карымское".

Решением Арбитражного суда Забайкальского края от 22 февраля 2022 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с указанным решением, общество обжаловало его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене обжалуемого решения, как незаконного и необоснованного.

Представитель общества в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

Забайкальское УФАС России в представленном отзыве на апелляционную жалобу выразило согласие с решением суда первой инстанции.

Представитель Управления в судебном заседании поддержал доводы отзыва.

О месте и времени рассмотрения апелляционных жалоб лица, участвующие в деле извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), что подтверждается отчетом о публикации на официальном сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в сети "Интернет" (www.arbitr.ru) определения о принятии апелляционной жалобы к производству.

В соответствии с частью 2 статьи 210 АПК РФ неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела.

В порядке статьи 163 АПК РФ в судебном заседании 20 апреля 2022 года был объявлен перерыв до 10 часов 15 минут 22 апреля 2022 года. Информация о перерыве размещена на официальном сайте Четвертого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК РФ, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, изучив материалы дела, выслушав представителей участвующих в деле лиц, проверив правильность применения судом первой инстанции норм процессуального и материального права, пришел к следующим выводам.

Судом первой инстанции установлено и подтверждено материалами дела, что 30.06.2021 на рассмотрение по подведомственности в Забайкальское УФАС России из прокуратуры Карымского района поступили материалы дела и постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 4 статьи 7.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), в отношении ООО "Маяк" (т.1, л.д.59-64).

Определением Забайкальского УФАС России от 05.07.2021 назначено время и место рассмотрения дела об административном правонарушении N 075/04/7.32- 195/2021 на 20.07.2021 в 15 час.00 мин. (т.1, л.д.90).

Постановлением заместителя руководителя Забайкальского УФАС России N 075/04/7.32-195/2021 от 20.07.2021 ООО "Маяк" было признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 7.32 КоАП РФ, с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 200 000 рублей (т.1, л.д.91- 97).

Заявитель, полагая, что указанным постановлением нарушены его права и законные интересы, обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд апелляционной инстанции находит выводы суда первой инстанции о законности оспариваемого постановления ошибочными, исходя из следующего.

В соответствии с частями 6 и 7 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

На основании статьи 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении выяснению подлежат, в том числе: наличие события административного правонарушения; виновность лица в совершении административного правонарушения; обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность; обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении; иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, а также причины и условия совершения административного правонарушения.

Согласно пунктам 4 и 6 части 1 статьи 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть указаны обстоятельства, установленные при рассмотрении дела и мотивированное решение по делу.

Пунктом 1 части 1.1 статьи 29.9 КоАП РФ предусмотрено, что постановление о прекращении производства по делу об административном правонарушении выносится в случае наличия хотя бы одного из обстоятельств, предусмотренных статьей 24.5 этого Кодекса.

В свою очередь, в силу пункта 2 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению при отсутствии состава административного правонарушения.

Таким образом, привлекая общество к административной ответственности по части 4 статьи 732 КоАП РФ, административный орган обязан был установить все элементы данного административного правонарушения (субъект, объект, субъективную сторону, объективную сторону).

По делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение (часть 4 статьи 210 АПК РФ).

Частью 4 статьи 7.32 КоАП РФ установлена административная ответственность за изменение условий контракта, в том числе увеличение цен товаров, работ, услуг, если возможность изменения условий контракта не предусмотрена законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, за исключением случаев, предусмотренных частью 4.1 настоящей статьи, что влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - двухсот тысяч рублей.

Согласно части 1 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

В соответствии с частью 2 статьи 34 Закона о контрактной системе при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 настоящего Федерального закона.

В соответствии с частью 1 статьи 95 Закона о контрактной системе изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в случаях, предусмотренных названной нормой.

В силу пункта 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс) договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Согласно пункту 8 статьи 448 Гражданского кодекса условия договора, заключенного по результатам торгов в случаях, когда его заключение в соответствии с законом допускается только путем проведения торгов, могут быть изменены сторонами по иным основаниям, если изменение договора не повлияет на его условия, имевшие существенное значение для определения цены на торгах (подпункт 3).

Следовательно, по общему правилу, существенные условия контракта не могут быть изменены, за исключением случаев, предусмотренных Законом о контрактной системе; перечень таких случаев является исчерпывающим.

Статьей 766 Гражданского кодекса определено, что государственный или муниципальный контракт на выполнение подрядных работ должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

Изменения условий государственного или муниципального контракта, не связанные с обстоятельствами, указанными в пункте 1 настоящей статьи, в одностороннем порядке или по соглашению сторон допускаются в случаях, предусмотренных законом (часть 2 статьи 767).

В соответствии с правовой позицией Верховного суда Российской Федерации, приведенной в пункте 27 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 4 (2018), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 26.12.2018, в силу ч. 1 ст. 2 Закона N 44-ФЗ, ч. 1 статьи 307.1 ГК РФ к договорным обязательствам, возникшим из государственного (муниципального) контракта, применяются в первую очередь нормы Закона N 44-ФЗ, которые являются специальными по отношению к нормам ГК РФ.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 94 Закона о контрактной системе Исполнение контракта включает в себя комплекс мер, реализуемых после заключения контракта и направленных на достижение целей осуществления закупки путем взаимодействия заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в соответствии с гражданским законодательством и настоящим Федеральным законом, в том числе оплату заказчиком поставленного товара, выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги, а также отдельных этапов исполнения контракта.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 09.04.2020 в рамках реализации плана социального развития центров экономического роста Администрацией городского поселения "Карымское" объявлен электронный аукцион N 0191300008020000010 на выполнение работ по ремонту ул. Ленинградской и находящейся на ней водоотводной системы в пгт. Карымское. 27.04.2020 по результатам подведения итогов электронного аукциона победителем признано ООО "Маяк".

12.05.2020 между Администрацией городского поселения "Карымское" и ООО "Маяк" заключен муниципальный контракт N 010 (далее-Контракт), в соответствии с которым ООО "Маяк" приняло на себя обязательство по выполнению работ по ремонту ул. Ленинградской и находящейся на ней водоотводной системы в пгт. Карымское, в соответствии с проектной документацией, сметной документацией, рабочей документацией, техническим заданием прилагаемыми к Контракту и являющимися неотъемлемой частью Контракта.

В пункте 1.1 муниципального контракта предусмотрено, что предметом контракта является выполнение работ по объекту: "Работы по ремонту ул. Ленинградской и водоотводной системы, находящейся на ней в пгт. Карымское".

Согласно пункту 3.1 Контракта срок выполнения работ - с момента подписания Контракта до 30.04.2021.

В соответствий с дополнительным соглашением от 29.07.2020 сумма Контракта составляет 26 942 003 рублей.

08.02.2021 прокуратурой района в связи с возможным нарушением сроков выполнения работ, предусмотренных Контрактом, генеральному директору ООО "Маяк" Абаджян Ж.А. объявлено предостережение о недопустимости нарушения законодательства о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, в рамках реализации плана социального развития центров экономического роста.

В адрес администрации городского поселения "Карымское" от ООО "Маяк" поступил дефектный акт на изменение объемов работа по муниципальному контракту N 010 от 12.05.2020, который свидетельствовал о невозможности закончить работы в срок, установленный контрактом, в связи с необходимостью произведения дополнительных работ, не учтенных сметой, которые выявлены в ходе строительства (т.1, л.д.18).

В связи с чем, 23.04.2021 между Администрацией городского поселения "Карымское" и ООО "Маяк" заключено соглашение о продлении срока исполнения муниципального контракта от 12.05.2020 N 010 на 39 дней, т.е. до 01.06.2021 (т.1, л.д.17).

Между тем, согласно части 2 статьи 95 Закона о контрактной системе при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 настоящего Федерального закона.

Согласно пункту 9 части 1 статьи 95 Закона о контрактной системе, изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в следующих случаях: если контракт, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведению работ по сохранению объектов культурного наследия, по независящим от сторон контракта обстоятельствам, влекущим невозможность его исполнения, в том числе необходимость внесения изменений в проектную документацию, либо по вине подрядчика не исполнен в установленный в контракте срок, допускается однократное изменение срока исполнения контракта на срок, не превышающий срока исполнения контракта, предусмотренного при его заключении. При этом в случае, если обеспечение исполнения контракта осуществлено путем внесения денежных средств, по соглашению сторон определяется новый срок возврата заказчиком подрядчику денежных средств, внесенных в качестве обеспечения исполнения контракта. В случае неисполнения контракта в срок по вине подрядчика предусмотренное настоящим пунктом изменение срока осуществляется при условии отсутствия неисполненных подрядчиком требований об уплате неустоек (штрафов, пеней), предъявленных заказчиком в соответствии с настоящим Федеральным законом, предоставления подрядчиком в соответствии с настоящим Федеральным законом обеспечения исполнения контракта.

Пунктом 6 части 1 статьи 95 Закона о контрактной системе предусмотрена возможность изменения условий контракта в случаях, предусмотренных пунктом 6 статьи 161 Бюджетного кодекса Российской Федерации, при уменьшении ранее доведенных до государственного или муниципального заказчика как получателя бюджетных средств лимитов бюджетных обязательств. При этом государственный или муниципальный заказчик в ходе исполнения контракта обеспечивает согласование новых условий контракта, в том числе цены и (или) сроков исполнения контракта и (или) количества товара, объема работы или услуги, предусмотренных контрактом.

Также, в пунктах 2 и 3 части 1 статьи 95 Закона о контрактной системе установлена возможность изменения условий государственного контракта, заключенного на срок не менее чем три года по цене, равной или превышающей размер цены, установленной Правительством Российской Федерации, в случае если исполнение указанного контракта по независящим от сторон контракта обстоятельствам без изменения его условий невозможно. При этом основанием для изменения условий государственного контракта по соглашению сторон является решение Правительства Российской Федерации (высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации).

Пунктом 1 Постановления Правительства Российской Федерации от 19.12.2013 года N 1186 установлен размер цены контракта, заключенного на срок не менее чем 1 год для обеспечения муниципальных нужд, при которой или при превышении которой существенные условия контракта могут быть изменены в установленном порядке, в случае если выполнение контракта по независящим от сторон контракта обстоятельствам без изменения его условий невозможно, - 500 млн. рублей - для контракта, заключенного для обеспечения муниципальных нужд, за исключением контракта, предусмотренного абзацем шестым настоящего пункта.

Иные исключительные случаи, допускающие изменение существенных условий контракта по соглашению сторон (подпункты 1, 4 и 5 части 1, часть 1.1 статьи 95 Закона о контрактной системе), не предусматривают возможности изменения размера и порядка финансирования оплаты, работ, изменение срока выполнения работ по муниципальному контракту.

При таких обстоятельствах, как правильно указал суд первой инстанции, заключив по месту нахождения муниципального заказчика администрации городского поселения "Карымское" соглашение от 23.04.2021 о продлении срока исполнения муниципального контракта от 12.05.2020 N 010 ООО "Маяк" допущено изменение существенных условий контракта. Заключением незаконного соглашения о продлении сроков исполнения муниципального контракта создана видимость правомерности действий ООО "Маяк" при фактическом неисполнении условий контракта.

В силу части 1 статьи 107 Закона о контрактной системе лица, виновные в нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок, несут, в том числе административную ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Таким образом, увеличение срока выполнения работ является изменением существенных условий контракта, не предусмотренным законодательством Российской Федерации о контрактной системе.

Факт совершения заявителем правонарушения подтверждается материалами дела и заявителем не опровергнут, что свидетельствует о наличии в действиях ООО "Маяк" события административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 7.32 КоАП РФ.

Вместе с тем, согласно части 3 статьи 1.5 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность.

Согласно статье 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Пунктом 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" предусмотрено, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

Если объективных обстоятельств, препятствующих выполнению лицом обязанностей возложенных законодательством Российской Федерации нет и отсутствует факт реализации прав, обеспечивающих исполнение этих обязанностей, т.е. лицо было обязано, имело и правовую, и реальную возможность эту обязанность исполнить, но не предприняло соответствующих мер, то в соответствии с частью 2.1 КоАП РФ в действиях общества усматривается вина в совершении данного административного правонарушения.

В нарушение положений статей 26.1 и 29.10 КоАП РФ административным органом не установлены и в оспариваемом постановлении административного органа N 075/04/7.32-195/2021 от 20.07.2021 отсутствуют выводы о виновности лица в совершении административного правонарушения; обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность; обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении; иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, а также причины и условия совершения административного правонарушения.

То есть, административным органом в рассматриваемом случае не только не доказана, но вообще не установлена вина общества во вмененном административного правонарушения.

В подобных ситуациях (существенное нарушение процессуальных требований при привлечении к административной ответственности) суд, осуществляющий сугубо проверочную деятельность в рамках состязательного процесса, не должен исправлять ошибки (нарушения) административного органа (его должностного лица), совершенные в рамках административного преследования. Суд не должен восполнять (дополнять) или дублировать фактическую сторону дела, устанавливая за административный орган то, что тот в соответствии с законом вовремя и полно не установил, тем самым, суд не должен принимать непосредственно на себя функции административного органа.

Суд не должен делать соответствующих выводов относительно наличия в действиях лица события или состава административного правонарушения, в том числе субъективной его стороны, то есть, по сути, совершать подмену юрисдикции, содействуя не слабому, а сильному (властному) субъекту спорных правоотношений, расширять и продлевать рамки административного преследования, утверждая то, для чего у него нет соответствующих процессуальных оснований.

На недопустимость выполнения судами функции обвинения по делам об административных правонарушениях обращено внимание в постановлении Европейского Суда по правам человека от 20 сентября 2016 года по делу "Карелин против России" (жалоба N 926/08).

Недоказанность наличия в действиях общества состава вмененного ему административного правонарушения, по мнению суда апелляционной инстанции, безусловно, свидетельствуют о незаконности постановления N 075/04/7.32-195/2021 от 20.07.2021.

Частью 2 статьи 211 АПК РФ предусмотрено, что в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

Таким образом, по мнению суда апелляционной инстанции, оспариваемое постановление подлежит признанию незаконным и отмене, а решение суда первой инстанции, как принятое при недоказанности имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд счел установленными, - отмене с принятием нового судебного акта об удовлетворении требований заявителя.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 22 февраля 2022 года по делу N А78-10305/2021 отменить, принять по делу новый судебный акт.

Постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (ОГРН 1027501158541, ИНН 7536033755) N 075/04/7.32-195/2021 от 20.07.2021 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении признать незаконным и отменить полностью.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в кассационном порядке в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа путем подачи жалобы через принявший решение в первой инстанции арбитражный суд.

Председательствующий судья

Сидоренко В.А.

Судьи

Скажутина Е.Н. Басаев Д.В.