Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 апреля 2022 г. N 19АП-5817/21 по делу N А36-498/2021

город Воронеж

27 апреля 2022 г.

Дело N А36-498/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 20 апреля 2022 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 27 апреля 2022 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Миронцевой Н.Д.,

судей Песниной Н.А.,

Ушаковой И.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Кривченко М.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления дорог, транспорта и благоустройства Администрации городского округа город Елец на решение Арбитражного суда Липецкой области от 06.08.2021 по делу N А36-498/2021 по заявлению Управления дорог, транспорта и благоустройства администрации городского округа город Елец (ОГРН 1214800004913, ИНН 4821051066) о признании незаконным решения комиссии управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области (ОГРН 1024840864432, ИНН 4826018513) N РНП-48- 7-м/21 от 13.01.2021 и обязании включить информацию в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей),

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "ГАЗ РЕСУРС" (ОГРН 1163668063900, ИНН 3662225435),

при участии:

от Управления дорог, транспорта и благоустройства администрации городского округа город Елец: Гридчина О.В. - представитель по доверенности N 7 от 12.01.2022, сроком действия до 31.01.2023, предъявлен паспорт;

от управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области: Ролдугина Т.Н. - представитель по доверенности N 35 от 30.12.2021, представлено служебное удостоверение;

от общества с ограниченной ответственностью "ГАЗ РЕСУРС": Харченко К.Д. - представитель по доверенности от 15.09.2021, сроком действия на 2 года, представлен паспорт,

УСТАНОВИЛ:

Комитет по коммунальному хозяйству администрации городского округа город Елец (далее - Комитет по коммунальному хозяйству, Комитет) обратился в Арбитражный суд Липецкой области с заявлением о признании незаконным решения Комиссии управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области (далее - УФАС по Липецкой области, Управление, антимонопольный орган) от 13.01.2021 N РНП-48-7-м/21 "Об отказе во включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков", об обязании устранить допущенные нарушения.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "ГАЗ РЕСУРС" (далее - ООО "ГАЗ РЕСУРС", Общество, третье лицо).

Определением от 07.06.2021 произведена замена Комитета по коммунальному хозяйству на его процессуального правопреемника - Управление дорог, транспорта и благоустройства администрации городского округа город Елец (далее - Управление дорог г.Ельца, Управление).

Решением Арбитражного суда Липецкой области от 06.08.2021 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Управление дорог г.Ельца обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой и просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

Ссылается на то, что нарушение подрядчиком срока выполнения работ по контракту является нарушением существенных условий и основанием для расторжения контракта в одностороннем порядке. Также ссылается на некачественное выполнение работ; недостатки проведенной Обществом экспертизы; неустранение нарушений и непредставление актов приемки выполненных работ в течении длительного периода времени.

Считает, что фактически действия Общества, в том числе в связи с представлением в суд недопустимых доказательств, свидетельствуют о его недобросовестности, отсутствии намерений исполнить контракт надлежащим образом.

От ООО "ГАЗ РЕСУРС" поступил отзыв с возражениями на апелляционную жалобу.

Считает подтвержденным объем и качество выполненных по контракту работ.

В судебном заседании представитель Управление дорог г.Ельца поддержал доводы апелляционной жалобы. Просил отказать в удовлетворении требований.

Представители ООО "ГАЗ РЕСУРС" и УФАС по Воронежской области возразили против доводов апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве ООО "ГАЗ РЕСУРС". Просили оставить решение суда без изменения.

От Управления дорог г.Ельца поступило ходатайство о приостановлении производства по настоящему делу до вступления в силу судебного акта по делу N А36-18/2021 по заявлению ООО "ГАЗ РЕСУРС" к Управлению дорог г.Ельца о взыскании основного долга в размере 4 821 232,73 руб. по контракту от 21.02.2020 N 0146300029020000003, а также по исковому заявлению Управления дорог г.Ельца к ООО "ГАЗ РЕСУРС" о взыскании 146 597,70 руб. неустойки за ненадлежащее исполнение обязательств по указанному контракту.

Необходимость приостановления рассмотрения настоящего дела мотивирована назначением (определение от 11.03.2022) в рамках дела N А36-18/2021 повторной судебной экспертизы для определения фактического объема и стоимости работ по контракту; соответствия их качества требованиям контракта; наличия в них недостатков (дефектов); определения стоимости некачественно выполненных работ.

ООО "ГАЗ РЕСУС" возражало против приостановления производства по настоящему делу.

Рассмотрев заявленное ходатайство, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

В силу части 1 статьи 133 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) возможность рассмотрения спора по существу предопределена необходимостью установления обстоятельств, имеющих значения для дела, и входящих в предмет доказывания, которые определяются арбитражным судом, исходя из характера спорного правоотношения и норм законодательства, подлежащих применению.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 143 АПК РФ арбитражный суд обязан приостановить производство по делу в случае невозможности рассмотрения данного дела до разрешения другого дела, рассматриваемого Конституционным Судом Российской Федерации, конституционным (уставным) судом субъекта Российской Федерации, судом общей юрисдикции, арбитражным судом. В таком случае производство по делу приостанавливается до разрешения другого дела, рассматриваемого соответствующим судом, то есть, до вступления в законную силу итогового судебного акта (пункт 1 части 1 статьи 145 АПК РФ).

Законодатель связывает обязанность арбитражного суда приостановить производство по делу не с наличием другого дела или вопроса, рассматриваемого в порядке конституционного, гражданского, уголовного или административного производства, а с невозможностью рассмотрения спора до принятия решения по другому вопросу, с наличием обстоятельств, в силу которых невозможно принять решение по данному делу по существу.

При этом наличие обязательного основания для приостановления производства по делу не зависит от усмотрения суда и служит гарантом прав и законных интересов лица, участвующего в деле, обратившегося с таким ходатайством.

Следовательно, невозможность рассмотрения спора обусловлена тем, что существенные для дела обстоятельства подлежат установлению при разрешении другого дела в арбитражном суде.

Между тем, в рамках дела N А36-18/2021 обоснованность взыскания денежных средств в рамках муниципального контракта на выполнение работ подлежит оценке на основе иного объеме доказательств, в том числе, полученных уже в ходе судебного разбирательства, тогда как предметом оценки по настоящему делу является законность решения антимонопольного органа, исходя из тех документов, которые были представлены заказчиком и исследованы антимонопольным органом.

С учетом положений части 5 статьи 200, части 2 статьи 201 АПК РФ, оценка законности и обоснованности оспариваемого ненормативного правового акта государственного органа производится судом на момент его вынесения (совершения).

Таким образом, правомерность отказа во внесении сведений в реестр недобросовестных поставщиков оценивается судом применительно к обстоятельствам, существовавшим на момент принятия данного решения антимонопольным органом и послуживших основанием для такого отказа.

В связи с изложенным суд считает возможным рассмотреть дело по имеющимся доказательствам, не приостанавливая производство по делу.

В ходе судебного разбирательства установлено следующее.

На официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок РФ www.zakupki.gov.ru размещены извещение и документация об электронном аукционе на выполнение работ по ремонту дорожного покрытия ул.Межзаводская, ул.Парижской Коммуны, ул. Новолипецкая, ул.Кротевича, ул.Камзолова городского округа город Елец (реестровый номер 0146300029020000003).

Согласно протокола подведения итогов электронного аукциона от 07.02.2020 N 0146300029020000003-3, победителем электронного аукциона признано ООО "ГАЗ РЕСУРС".

21.02.2020 между Комитетом по коммунальному хозяйству и Обществом заключен контракт N 0146300029020000003 на выполнение работ по ремонту дорожного покрытия ул.Межзаводская, ул. Парижской Коммуны, ул.Новолипецкая, ул.Кротевича, ул.Камзолова городского округа город Елец (реестровый номер контракта 3482100081920000002), предметом которого являлось выполнение работ по ремонту дорожного покрытия.

Цена заключенного контракта составила 53 345 321,94 руб.

Согласно пункту 1.1 контракта, подрядчик принимает на себя обязательства выполнить работы по ремонту дорожного покрытия ул. Межзаводская, ул. Парижской Коммуны, ул. Новолипецкая, ул. Кротевича, ул. Камзолова городского округа город Елец и сдать заказчику в установленном порядке объект, пригодный к эксплуатации, а заказчик берет на себя обязательства принять работы и оплатить их в соответствии с условиями контракта.

Объем работ, подлежащих выполнению подрядчиком, устанавливается в Техническом задании (пункт 5), локально-сметными расчетами на выполнение работ по ремонту ул.Межзаводская, ул.Парижской Коммуны, ул.Новолипецкая, ул.Кротевича, ул.Камзолова, которые являются неотъемлемой частью настоящего контракта (Приложения N 1-6), и включает в себя различные виды работ по разборке покрытий; наращиванию колодцев; ремонту дорожного покрытия, в том числе с учетом примыканий и пересечений; установке знаков; нанесению разметки; ремонту тротуара.

Согласно пункту 1.2 контракта, подрядчик обязуется выполнить все работы, указанные в пункте 1.1 контракта, в соответствии с требованиями законодательства, условиями контракта, сметной документацией, техническими регламентами, строительными нормами и правилами.

Пунктом 5.1 контракта установлено, что работы должны быть выполнены в следующие сроки: согласно приложению N 7 график выполнения работ по ремонту дорожного покрытия улиц городского округа город Елец.

Так срок выполнения работ по улице Межзаводская - с 20.04.2020 по 31.05.2020; по улице Камзолова - с 11.05.2020 по 30.06.2020; по улице Новолипецкая - с 31.05.2020 по 31.08.2020; по улице Кротевича - с 15.06.2020 по 31.08.2020; по улице Парижской Коммуны - с 31.07.2020 по 31.08.2020.

В соответствии с пунктом 8.13 контракта в ходе проверки выполненных подрядчиком работ в порядке, установленном пунктами 83.-8.5 контракта, заказчиком может быть выставлен мотивированный отказ в приемке выполненных работ в целом или частично. Причинами отказа в приемке выполненных работ могут являться: несоответствие объемов предъявляемых работ Фактически выполненным, некачественно выполненные работы, отступления от СП78.13330.2012 "Автомобильные дороги "(актуализированная редакция СНиП 3.06.03-85), СП 82.13330.2016 "Благоустройство территорий" (актуализированная редакция СНиП III-10-75), ВСН 1-94, ВСН 2-94, TP 158-04, не соответствующий требованиям ГОСТ, технических условий и других нормативных документов, отсутствие паспортов и сертификатов на применяемые материалы, полуфабрикаты и изделия, отсутствие результатов лабораторных анализов и испытаний, отсутствие требуемой исполнительной документации, а также неправильное оформление документов.

Пунктом 8.15 контракта установлено, что в случае отказа заказчика от принятия результатов выполненных работ в связи с несоответствием объемов предъявляемых работ фактически выполненным, некачественным выполнением работ, отступлением от СП 78.13330.2012 "Автомобильные дороги" (актуализированная редакция СНиП 3.06.03-85), технических условий и других нормативных документов, подрядчик обязуется в срок, установленный в акте, составленном заказчиком и содержащем перечень выявленных недостатков и (или) необходимых доработок, устранить указанные недостатки (произвести доработки) за свой счет и передать заказчику приведенный в соответствие с предъявленными требованиями (замечаниями) комплект документации, отчет об устранении недостатков (выполнении доработок), а также повторный подписанный подрядчиком акт выполненных работ в 2 (двух) экземплярах для принятия Заказчиком выполненных работ (далее - повторный комплект документации).

Приемка выполненных работ осуществляется заказчиком с участием представителя Подрядчика по месту выполнения работ после получения от Подрядчика уведомления о готовности к сдаче выполненных работ и оформляется путем подписания акта приемки выполненных работ (форма N КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3).

Акт приемки и справка о стоимости, экспертное заключение предоставляются Подрядчиком не позднее дня окончания работ.

Заказчик с даты получения акта приемки начинает рассмотрение результатов и осуществление приемки выполненных работ по настоящему контракту на предмет их соответствия объему, цене, качеству, установленным в настоящем контракте.

Для проверки предоставленных Подрядчиком результатов качества работы, в части их соответствия условиям контракта, Заказчик проводит экспертизу. Экспертиза результатов может проводиться Заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться независимые эксперты, экспертные организации на основании контрактов, за исключением случаев, когда привлечение экспертов, экспертных организаций является обязательным.

Экспертиза проводится в течение 20 рабочих дней по факту выполнения работ и предоставления Подрядчиком акта приемки и справки о стоимости (раздел 8 контракта).

17.06.2020 приемочной комиссией заявителя был составлен акт N 1 приемки выполненных работ по ремонту дорожного покрытия ул.Межзаводская, в котором комиссия установила следующее выполнение работ: ул. Межзаводская (исправление уровня верха колодцев - 8шт; устройство подстилающих и выравнивающих слоев оснований из щебня - 276,41 мЗ; устройство а/б покрытия толщиной 5 см - 1641м2).

23.07.2020 приемочной комиссией заявителя был составлен акт N 2 приемки выполненных работ, предусмотренных контрактом, по ремонту дорожного покрытия ул. Межзаводская, в котором комиссия установила следующее: ул. Межзаводская (устройство а/б покрытия толщиной 5 см - 924м2).

Заявителем подписаны акты о приемке указанных работ (КС-2, КС-3), в результате стоимость принятых заявителем работ по ул.Межзаводская согласно актам по форме N КС-2 и N КС-3 составила 1 497 893,61 руб.

Данные работы оплачены заявителем.

Также 17.06.2020 приемочной комиссией заявителя был составлен акт N 1 приемки выполненных работ по ремонту дорожного покрытия ул.Парижской Коммуны, в котором комиссия установила следующее выполнение работ: ул.Парижской Коммуны (срезка поверхностного слоя асфальтобетонных дорожных покрытий - 3420 м2; исправление уровня верха колодцев - 4шт; 1027_385186 16 устройство подстилающих и выравнивающих слоев оснований из щебня -873мЗ; установка БР 100.30.15 -1943 шт).

Заявителем подписаны акты о приемке указанных работ (КС-2, КС-3).

Таким образом, до истечения срока выполнения работ по улице часть работ принята заказчиком, а подрядчик продолжал также выполнять работы по устройству асфальтобетонного покрытия.

Комитетом по почтовому адресу Общества было направлено письмо (от 03.08.2020 N 961), из содержания которого следует, что в результате проведения экспертизы был установлен факт не уплотнения асфальтобетонного покрытия по ул.Парижской Коммуны в соответствии со СНиП 3.06.03-85 "Автомобильные дороги", в связи с чем, рекомендовал принять соответствующие меры для устранения данных недостатков в срок до 14.08.2020.

К данному письму были приложены результаты испытаний проб а/бетонного покрытия, выполненные в испытательной лаборатории ООО "Галина" (даты испытаний с 20.06 по 22.06.2020; с 09.07 по 14.07.2020; с 24.07 по 27.07.2020; с 20.06 по 22.06.2020). Указанные отборы проб проводились с участием представителя подрядчика.

Указанное письмо получено Обществом 13.08.2020.

Для проверки качества выполненных работ подрядчик заказал в лаборатории ОГУП "Липецкдоравтоцентр" испытание вырубок, которые проводились 28.08.2020. Согласно выводам лабораторных исследований асфальтобетонная смесь тип Б II марки соответствует требованиям ГОСТ 9128-2013 и согласно СП78.13330.2012 "Автомобильные дороги" покрытие уплотнено в месте отбора пробы.

16.09.2020 нарочно Обществу была вручена претензия, в которой, содержатся уже упоминавшиеся ранее ООО "Галина" работы по обследованию и экспертной оценке объемов и качества выполненных работ по контракту. В результате выполнения данных работ установлено, в том по объекту г.Елец ул.Парижской Коммуны (дата отбора 19.06.2020, 08.07.2020, 29.07.2020) коэффициент уплотнения конструктивных слоев дорожной одежды не соответствует требованиям нормативной документации.

Аналогичная претензия была передана подрядчику 29.09.2020.

Из данных претензий следует, что Комитет ссылается на результаты испытаний вырубок, сделанные до устранения подрядчиком замечаний и получения результатов испытаний в лаборатории ОГУП "Липецкдоравтоцентр".

Также в целях проверки качества выполненных работ 30.10.2020 ООО "Галина" по заказу Комитета осуществило отбор проб асфальтобетона из асфальтобетонного покрытия ул.Парижской Коммуны г.Ельца.

При отборе образцов асфальтобетона из асфальтобетонного покрытия ул.Парижской Коммуны г.Ельца представитель Общества не присутствовал.

По результатам экспертизы установлено, что фактически выполненные подрядной организацией работы по устройству выравнивающего слоя основания из щебня с асфальтобетонным покрытием выполнены с отступлениями от требований ЛСР:

толщина слоя подстилающего и выравнивающего слоя основания из щебня под дорожную одежду проезжей части 6,0- 17,5 см;

в ЛСР запланировано 873,0мЗ щебня на 5820,0м2, согласно расчетам толщина слоя выравнивания должна составлять 15,0 см;

коэффициент уплотнения составил: отбор 19.06.2020, керн N 3-0,97; керн N 4-0,97; керн N 5-0,96; отбор 08.07.2020: керн N 2-0,87, что не соответствует СНиП 3.06.03-85 "Автомобильные дороги" пункт 10.41;

швы между бортовыми камнями более 5 мм, что не соответствует требованиям ВСН 15-95 "Инструкция на устройство тротуаров из бетонных плит" пункт 2.14 "ширина шва между бортовыми камнями не должна превышать 5 мм";

на протяжении всего дорожного покрытия на бортовых камнях наблюдаются сколы и трещины;

на протяжении всего асфальтобетонного покрытия обнаружена неоднородная текстура поверхности покрытия.

Работы по ремонту автомобильной дороги произведены при неудовлетворительном качестве строительно-монтажных работ.

Результаты забора 30.11.2020 проб 04.12.2020 направлены подрядчику по почтовому адресу письмом (от 02.12.2020 исх.N 1550).

Указанное письмо получено Обществом лишь 09.12.2020, что делает невозможным исполнение подрядчиком условий данного письма в установленный в нем срок.

Доказательств направления указанного письма в адрес подрядчика иными способами (посредством электронной почты, нарочно представителю), позволяющими обществу оперативно получить данную корреспонденцию, а также доказательства получения подрядчиком данного письма ранее 09.12.2020, в материалы проверки заявителем не представлено.

Согласно акту приемки N 6 от 25.12.2020 приемочная комиссия заявителя приняла работы: ул. Парижской Коммуны (устройство асфальтобетонного покрытия толщиной 5 см - 3928 м2).

17.06.2020 приемочной комиссией заявителя был составлен акт N 1 приемки выполненных работ по ремонту дорожного покрытия ул.Межзаводская, ул.Парижской Коммуны, ул.Новолипецкая, ул.Кротевича, ул.Камзолова городского округа город Елец, в котором комиссия установила следующее выполнение работ: ул.Новолипецкая (установка БР 100.30.15 -1800 шт).

23.07.2020 приемочной комиссией заявителя был составлен акт N 2 приемки выполненных работ, предусмотренных контрактом, по ремонту дорожного покрытия ул.Межзаводская, ул.Парижской Коммуны, ул.Новолипецкая, ул.Кротевича, ул.Камзолова городского округа город Елец, в котором комиссия установила следующее выполнение работ: ул.Новолипецкая (установка БР 100.30.15 - 5380 шт).

21.09.2020 приемочной комиссией заявителя был составлен акт N 3 приемки выполненных работ по ремонту дорожного покрытия ул.Межзаводская, ул.Парижской Коммуны, ул.Новолипецкая, ул.Кротевича, ул.Камзолова городского округа город Елец, в котором комиссия установила следующее выполнение работ: ул.Новолипецкая (срезка поверхностного слоя асфальтобетонных дорожных покрытий -32299 м2, исправление уровня верха колодцев- 34 шт).

Согласно акту приемки N 4 от 16.12.2020 приемочная комиссия заявителя установила следующее выполнение работ: ул.Новолипецкая (устройство асфальтобетонного покрытия толщиной 5 см -35282 м2, установка дорожных знаков - 69 шт.).

Указанные в актах работы приняты без замечаний.

Подрядчиком в адрес Комитета направлялись письма от 17.08.2020, 24.08.2020, 26.08.2020, 23.10.2020 об отсутствии возможности продолжить работы по ремонту дорожного покрытия ул.Новолипецкая, в связи с проведением работ по устройству инженерных сетей ОГУП "Елецводоканал" и просьбой произвести необходимые мероприятия по устранению данного факта и передать объект для завершения работ с целью недопущения нарушения сроков их выполнения.

Ответов на данные письма представлено не было.

01.09.2020 Комитетом в адрес подрядчика было перенаправлено письмо, полученное от ФАУ "РОСДОРНИИ", содержащее выявленные замечания по качеству дорожного покрытия улицы Новолипецкая в г.Ельце. Комитет указал на необходимость в срок до 07.09.2020 устранить замечания.

Обществом в адрес Комитета в тот же день было направлено письмо, согласно которому замечания по качеству дорожного покрытия улицы Новолипецкая в г.Ельце, указанные в письме ФАУ "РОСДОРНИИ", в срок до 07.09.2020 подрядчиком были устранены.

К данному письму приложены фотоматериалы по устранению замечаний.

29.09.2020 подрядчик получил от Комитета претензию, в которой вновь было отражены замечания по качеству дорожного покрытия улицы Новолипецкая в г.Ельце, указанные в ранее упомянутом письме ФАУ "РОСДОРНИИ" и указано на необходимость устранения замечаний и выполнить работы, в объеме, предусмотренном контрактом в срок до 30.09.2020.

Обществом представлены копии результатов испытаний вырубок, отобранных 28.08.2020 из асфальтобетонных покрытий улицы Новолипецкой, сделанных в лаборатории ОГУП "Липецкдоравтоцентр", согласно которым, асфальтобетонная смесь тип Б II марки соответствует требованиям ГОСТ 9128-2013 и согласно СП78.13330.2012 "Автомобильные дороги" покрытие уплотнено в месте отбора пробы.

19.11.2020 привлеченной Комитетом экспертной организацией - ООО "Галина" была проведена экспертиза выполненных работ по улице Новолипецкая.

Согласно экспертному заключению при исследовании объекта обнаружено некачественное устройство стыков (шва) в местах сопряжений с примыканиями, некачественное устройство стыка (шва) на дорожном полотне при сопряжении участков (захваток), установка бортового камня производилась без устройства опалубки, в процессе производства работ по укладке асфальтобетонной смеси на поверхность дорожного полотна произошло сдвиг, сколы и разрушение местами бортового камня.

Обнаружены места некачественно уложенного слоя покрытия (трещины) и неоднородная текстура поверхности покрытия, что приведет в дальнейшем к образованию выбоин на проезжей части.

В точке pt2408 и pt2489 на проезжей части продавлено асфальтобетонное покрытие размером 2,0x3,0-м и 1,5x2,5-м глубиной провала до 40 мм.

Качество установленного бортового камня не соответствует техническому заданию к МК (-219шт).

По площади устройство покрытия не выполнено в полном объеме (-4968,6 кв.м).

Качество уплотнения асфальтобетонной смеси на участке от пересечения с ул.Пожарной до конца участка не соответствует СП 78.13330-2012.

Ремонт автомобильной дороги велся подрядной организацией с отступлением от нормативных документов при неудовлетворительном качестве строительно-монтажных работ.

17.06.2020 приемочной комиссией заявителя был составлен акт N 1 приемки выполненных работ по ремонту дорожного покрытия ул.Межзаводская, ул.Парижской Коммуны, ул.Новолипецкая, ул.Кротевича, ул.Камзолова городского округа город Елец, в котором комиссия установила следующее выполнение работ: ул.Кротевича (установка БР 100.30.15 -2040 шт).

23.07.2020 приемочной комиссией заявителя был составлен акт N 2 приемки выполненных работ, предусмотренных контрактом, по ремонту дорожного покрытия ул.Межзаводская, ул.Парижской Коммуны, ул.Новолипецкая, ул.Кротевича, ул.Камзолова городского округа город Елец, в котором комиссия установила следующее выполнение работ: ул.Кротевича (установка БР 100.30.15 - 1560 шт).

21.09.2020 приемочной комиссией заявителя был составлен акт N 3 приемки выполненных работ по ремонту дорожного покрытия ул.Межзаводская, ул.Парижской Коммуны, ул.Новолипецкая, ул.Кротевича, ул.Камзолова городского округа город Елец, в котором комиссия установила следующее выполнение работ: ул.Кротевича (срезка поверхностного слоя асфальтобетонных дорожных покрытий - 14967 м2, исправление уровня верха колодцев- 5 шт., устройство а/б покрытия толщиной 5 см -14967 м2, установка пешеходного ограждения -200-м, установка барьерного ограждения - 80-м, установка дорожных знаков - 67 шт., монтаж искусственной дорожной неровности - 7,5м2),.

Согласно акту приемки N 5 от 22.12.2020 приемочная комиссия заявителя установила следующее выполнение работ: ул.Кротевича (нанесение дорожной разметки, устройство искусственной дорожной неровности из асфальтобетонной смеси - 1,4995т).

Комитетом по коммунальному хозяйству по почтовому адресу ООО "ГАЗ РЕСУРС" было направлено письмо от 10.08.2020 N 1001, согласно которому в результате проведения экспертизы по ул.Кротевича установлены следующие нарушения:

- установка нового бортового камня производится с нарушением технологиимонтаж бортовых камней ведется не на бетонное основание; протяженность установленных с нарушением бортовых камней - 1100 шт.;

- при устройстве асфальтобетонного покрытия не производилась подготовка поверхности основания, а именно: очистка покрытия автомобильной дороги от грязи и пыли; подгрунтовка эмульсией производилась по неочищенной поверхности местами и не на всю ширину основания;

- устройство щебеночного основания под тротуар, толщиной слоя основания в неуплотненном состоянии 7,5-12,0 см;

- устройство асфальтобетонного покрытия тротуара: не соблюден температурный режим укладки асфальтобетонной смеси (производилась укладка остывшей асфальтобетонной смеси); не производилась подгрунтовка эмульсией перед укладкой асфальтобетонной смеси.

- не предоставлены: паспорта качества на применяемые строительные материалы; отсутствует паспорт объекта; отсутствие журналов испытания дорожно-строительных материалов (не осуществляется входной контроль на применяемые материалы.

В связи с чем Комитет рекомендовал принять соответствующие меры для устранения данных недостатков в срок до 17.08.2020.

Представителями подрядчика указывалось об устранении сделанных по результатам отбора 06.08.2020 замечаний по тротуару.

Обществом представлены в материалы проверки копии результатов испытаний вырубок, отобранных 28.08.2020 из асфальтобетонных покрытий улицы Кротевича, сделанных в лаборатории ОГУП "Липецкдоравтоцентр", согласно которым, асфальтобетонная смесь тип Б II марки соответствует требованиям ГОСТ 9128-2013 и согласно СП78.13330.2012 "Автомобильные дороги" покрытие уплотнено в месте отбора пробы.

В свою очередь как указывалось выше 21.09.2020 приемочной комиссией была осуществлена приемка выполненных работ по ремонту дорожного покрытия ул. Межзаводская, ул.Парижской Коммуны, ул.Новолипецкая, ул.Кротевича, ул.Камзолова городского округа город Елец, в котором комиссия установила выполнение работ по ул.Кротевича (срезка поверхностного слоя асфальтобетонных дорожных покрытий - 14967 м2, исправление уровня верха колодцев- 5 шт., устройство а/б покрытия толщиной 5 см -14967 м2, установка пешеходного ограждения -200-м, установка барьерного ограждения - 80-м, установка дорожных знаков - 67 шт., монтаж искусственной дорожной неровности - 7,5м2).

Вместе с тем, в письме (претензии) от 23.09.2020 Комитет не предъявил иных претензий по данной улице кроме того, что по объекту г.Елец ул.Кротевича тротуар (дата отбора 06.08.2020) коэффициент уплотнения конструктивных слоев дорожной одежды не соответствует требованиям нормативной документации, водонасыщение не соответствует требованиям нормативной документации.

К дорожному полотну, бортовым камням претензий нет.

Согласно представленному экспертному заключению от 30.10.2020, составленному ООО "Галина" по заказу Комитета, по результатам экспертизы выполненных работ по улице Кротевича г.Ельца фактически выполненные подрядной организацией работы по ремонту автомобильной дороги и устройству тротуара выполнены с отступлениями от требований ЛСР:

при устройстве асфальтобетонного покрытия проезжей части подрядчиком не производилась подготовка поверхности основания, а именно: очистка покрытия автомобильной дороги от грязи и пыли; подгрунтовка эмульсией производилась по неочищенной поверхности местами и не на всю ширину основания;

в месте отбора керна N 6 отсутствует сцепление с нижележащим слоем;

на участке автодороги с точки ptl82 по точку pt233 и с точки pt84 по точку ptll4, установка нового бортового камня производится с нарушением технологии - монтаж бортовых камней ведется не на бетонное основание;

монтаж бортовых камней производился без устройства опалубки;

при устройстве асфальтобетонного покрытия тротуара не соблюден температурный режим укладки асфальтобетонной смеси (производилась укладка остывшей асфальтобетонной смеси);

не производилась подгрунтовка эмульсией перед укладкой асфальтобетонной смеси;

коэффициент уплотнения асфальтобетонного покрытия тротуара составил: керн N А-0,78; керн N 3-0,89; керн N 4-0,86 - покрытие не уплотнено.

Примененная асфальтобетонная смесь при устройстве тротуара - горячая, плотная, мелкозернистая тип В марки II, согласно ЛСР запланирована смесь горячая плотная, мелкозернистая тип Б марки П.

Работы по ремонту автомобильной дороги произведены при удовлетворительном качестве строительно-монтажных работ.

Работы по устройству тротуара произведены при неудовлетворительном качестве строительно-монтажных работ.

В экспертном заключении ссылка исключительно на отборы, произведенные на тротуаре 06.08.2020, 20.08.2020.

Экспертное заключение по улице Кротевича было направлено подрядчику только 30.11.2020.

17.06.2020 приемочной комиссией заявителя был составлен акт N 1 приемки выполненных работ по ремонту дорожного покрытия ул.Межзаводская, ул.Парижской Коммуны, ул.Новолипецкая, ул.Кротевича, ул.Камзолова городского округа город Елец, в котором комиссия установила следующее выполнение работ - ул.Камзолова (исправление уровня верха колодцев - 5шт; устройство оснований толщиной 15 см из щебня - 1060,5 м2).

Комитетом по почтовому адресу подрядчика направлено письмо (от 03.08.2020 N 961), из содержания которого следует, что в результате проведения экспертизы был установлен факт не уплотнения асфальтобетонного покрытия по ул.Камзолова в соответствии со СНиП 3.06.03-85 "Автомобильные дороги". В связи с чем, заявитель рекомендовал принять соответствующие меры для устранения данных недостатков в срок до 14.08.2020.

Сведений о наличии каких-либо иных недостатков при выполнении подрядчиком работ, являющихся предметом рассматриваемого контракта, письмо не содержит.

Приложениями к этому письму являлись результаты испытаний проб а/бетонного покрытия, выполненные в испытательной лаборатории ООО "Галина" (даты испытаний с 20.06 по 22.06.2020, с 09.07 по 14.07.2020, с 24.07 по 27.07.2020, с 20.06 по 22.06.2020), согласно которым по ряду адресов домов, расположенных на вышеуказанных улицах, где проводились вырубки (керны), асфальтобетонное покрытие было не уплотнено.

Как установлено, указанное письмо получено обществом 13.08.2020.

Обществом представлены в материалы проверки копии результатов испытаний вырубок, отобранных 28.08.2020 из асфальтобетонных покрытий улицы Камзолова, сделанных в лаборатории ОГУП "Липецкдоравтоцентр", согласно которым асфальтобетонная смесь тип Б II марки соответствует требованиям ГОСТ 9128-2013 и согласно СП78.13330.2012 "Автомобильные дороги" покрытие уплотнено в месте отбора пробы.

В претензиях от 15 и 23 сентября 2020 указано, что ООО "Галина" выполнены работы по обследованию и экспертной оценке объемов и качества выполненных работ по контракту. В результате выполнения данных работ установлено, в том числе, следующее - по объекту г.Елец ул.Камзолова автомобильная дорога (дата отбора 24.07.2020) коэффициент уплотнения конструктивных слоев дорожной одежды не соответствует требованиям нормативной документации.

Представленное в материалы экспертное заключение от 16.10.2020 по результатам экспертизы выполненных работ по улице Камзолова г.Ельца содержит следующие выводы:

фактически выполненные подрядной организацией работы по устройству выравнивающего слоя основания из щебня с асфальтобетонным покрытием выполнены с отступлениями от требований ЛСР: толщина слоя основания из щебня под дорожную одежду проезжей части в неуплотненном состоянии 11,0-21,0 см; в ЛСР запланирована толщина слоя основания 15,0 см;

основание из щебня не уплотнено согласно требованиям СНиП 3.06.03-85 "Автомобильные дороги" (пункт 7.36) не должно оставаться следа и возникать волны перед вальцом, а положенная под валец щебенка должна раздавливаться";

по площади асфальтобетонное покрытие выполнено не в полном объеме согласно требованиям технического задания; коэффициент уплотнения в керне N 1 (ПК0+53) составил 0,94, в керне N 1 (ПК1+87) - 0,96, что не соответствует СНиП 3.06.03-85 "Автомобильные дороги" (пункт 10.41).

Работы по ремонту автомобильной дороги произведены при неудовлетворительном качестве строительно-монтажных работ.

Имеются ссылки на даты отборов от 08.07.2020 и 24.07.2020.

Указанное экспертное заключение относительно работ по улице Камзолова было направлено подрядчику 30.11.2020.

Придя к выводу о неисполнении Обществом работ по контракту в установленные сроки и по состоянию на 10.12.2020, Комитет по коммунальному хозяйству 16.12.2020 принял решение N 1621 об одностороннем отказе от исполнения контракта.

29.12.2020 Комитет по коммунальному хозяйству обратился в УФАС по Липецкой области с заявлением о включении сведений об ООО "ГАЗ РЕСУРС" в реестр недобросовестных поставщиков.

18.01.2021 по результатам рассмотрения заявления антимонопольным органом было принято решение N РНП-48-7-м/21 об отказе во включении ООО "ГАЗ РЕСУРС" в реестр недобросовестных поставщиков.

Управление пришло к выводу о том, что заказчик не уведомлял Общество в установленном пунктом 8.15 контракта порядке об объемах некачественно выполненных работ; в решении об одностороннем отказе от исполнения контракта не указаны существенные нарушения, послужившие основанием для принятия данного решения; учел поведение подрядчика как направленное на фактическое исполнение условий контракта.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, указывая на нарушение им прав и законных интересов заказчика, Комитет по коммунальному хозяйству обратился в арбитражный суд с требованиями по настоящему делу.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

В силу части 1 статьи 198, пунктов 4 и 5 статьи 200 АПК РФ оспаривание ненормативных правовых актов допускается в случае, когда такой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на лицо какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом рассмотрение дел об оспаривании ненормативных правовых актов арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Обязанность доказывания возлагается на орган, который принял оспариваемый ненормативный правовой акт.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе).

На основании части 2 статьи 104 названного Закона в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Из статьи 104 Закона N 44-ФЗ следует, что реестр недобросовестных поставщиков, с одной стороны, является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств. При этом одним из последствий включения в реестр недобросовестных поставщиков (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в торгах по размещению государственного и муниципального заказа (часть 2 статьи 104 Закона N 44-ФЗ).

В течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 статьи 104 Закона N 44-ФЗ, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов.

В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов (часть 7 статьи 104 Закона о контрактной системе).

В соответствии с частью 10 статьи 104 Закона N 44-ФЗ Правительство Российской Федерации постановлением от 25.11.2013 N 1062 утвердило Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В силу пункта 11 Правил N 1062 уполномоченный орган осуществляет проверку предоставленных информации и документов на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя).

Таким образом, Законом о контрактной системе определен особый порядок (процедура) включения недобросовестных поставщиков в реестр.

Из приведенных положений части 7 статьи 104 Закона о контрактной системе, пунктов 11 и 12 Правил N 1062 следует обязанность антимонопольного органа полно, объективно и всесторонне проверить представленные заказчиком документы и информацию. Только в случае подтверждения достоверности приведенных в них фактов и обстоятельств антимонопольный орган вправе принять решение о включении соответствующих сведений в реестр недобросовестных поставщиков. В иных случаях антимонопольный орган должен вынести решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков.

При рассмотрении вопроса о признании участника размещения заказа уклонившимся от заключения контракта антимонопольный орган не должен ограничиваться формальным установлением факта нарушения Закона о контрактной системе либо наличием решения заказчика о признании участника уклонившимся от заключения контракта, а обязан всесторонне исследовать все обстоятельства дела, дав оценку существенности нарушения, степени вины поставщика (подрядчика, исполнителя) и т.д.

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение от заключения контракта, которое предполагает недобросовестное поведение участника аукциона, совершение им умышленных действий (бездействия), направленных на несоблюдение условий контракта или уклонения от его исполнения в противоречие требованиям Закона N 44-ФЗ.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 25 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017, представление банковской гарантии, не соответствующей требованиям Закона о контрактной системе, является основанием для признания победителя торгов уклонившимся от заключения контракта.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что поведение ООО "ГАЗ РЕСУРС" являлось добросовестным и не было направлено на уклонение от своевременного исполнения контракта.

Из переписки между ООО "ГАЗ РЕСУРС" и Комитетом по коммунальному хозяйству усматривается, что действия подрядчика были направлены на исполнение заключенного контракта, работы выполнялись, в том числе с учетом принятия Обществом мер к устранению недостатков в установленные контрактом сроки. Факт устранения недостатков подтверждается лабораторными исследованиями ОГУП "Липецкдоравтоцентр".

Из материалов дела усматривается, что исследования ООО "Галина" проводились до устранения ООО "ГАЗ РЕСУРС" выявленных в ходе приемки работ недостатков, повторно вопрос о качестве работ не исследовался.

Кроме того, как обосновано указал суд области, об отборе проб и проведении лабораторных исследований 30.10.2020 подрядчик в установленном пунктом 8.15 контракта не извещался. Указанный факт Управлением дорог г.Ельца не опровергнут.

Также суд обосновано принял во внимание, что Комитетом в адрес общества направлялось письмо от 03.08.2020 N 961 об устранении выявленных недостатков в срок до 14.08.2020. Данное письмо было получено 14.08.2020, что не предполагало возможным исполнение подрядчиком надлежащим образом условий данного письма в установленный в нем срок.

Доказательств направления указанного письма в адрес подрядчика иными способами (посредством электронной почты, нарочно представителю), позволяющими им оперативно получить данную корреспонденцию, а также доказательства получения подрядчиком данного письма ранее 13.08.2020, в материалы проверки заявителем не представлено

При этом Общество предупреждало заказчика об объективной невозможности выполнения части строительных работ; выполненные работы были приняты заказчиком без замечаний.

В связи с изложенным, не имелось оснований поведение ООО "ГАЗ РЕСУРС" признать недобросовестным, исходя из документов, имеющихся в распоряжении УФАС на 13.01.2021 N РНП-48-7-м/21, и не позволяющих сделать однозначный вывод о наличии оснований для внесения в реестр недобросовестных поставщиков.

Вопрос о наличии в действиях Общества признаков недобросовестности применительно к гражданским правоотношениям (статья 10 ГК РФ) в компетенцию суда по данному делу не входит и оценке не подлежит.

Также апелляционная коллегия поддерживает выводы суда области о том, что в решении об одностороннем отказе от исполнения контракта не указаны существенные условия нарушения контракта, послужившие основанием для принятия данного решения, что является безусловным основанием полагать, что заявителем не обеспечена возможность устранить нарушения, указанные в решении об одностороннем отказе от исполнения контракта, и воспользоваться правом, установленным части 14 статьи 95 Закона о контрактной системе.

При таких обстоятельствах оспариваемое решение УФАС по Липецкой области принято при полном исследовании фактических обстоятельств взаимодействия и поведения сторон, в связи с чем не противоречит закону.

Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда первой инстанции не имеется.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда первой инстанции, а выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, которые в соответствии со ст. 270 АПК РФ являются основанием к отмене или изменению судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Оснований для отмены решения суда первой инстанции не имеется.

В силу подпункта 1 пункта 1 статьи 333.37 НК РФ Управление дорог г.Ельца освобождено от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Липецкой области от 06.08.2021 по делу N А36-498/2021 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Н.Д. Миронцева

Судьи

Н.А. Песнина И.В. Ушакова