Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 28 апреля 2022 г. N 01АП-2331/22 по делу N А38-809/2021

г. Владимир

28 апреля 2022 г.

Дело N А38-809/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 21.04.2022.

Постановление в полном объеме изготовлено 28.04.2022.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Белышковой М.Б., судей, Кастальской М.Н., Москвичевой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Калининой Ю.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Марий Эл Дорстрой" (ОГРН 1111218000079, ИНН 1215154154) на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 02.03.2022 по делу N А38-809/2021, принятое по заявлению акционерного общества "Марий Эл Дорстрой" о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 03.02.2021 N 012/04/14.32-33/2021.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о дате, времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечили.

Изучив материалы дела, Первый арбитражный апелляционный суд установил следующее.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее - Управление, антимонопольный орган) при рассмотрении поступивших из Прокуратуры Республики Марий Эл материалов, установило наличие признаков антиконкурентного соглашения между обществом с ограниченной ответственностью "Алпани" (далее - ООО "Алпани") и акционерным обществом "Марий Эл Дорстрой" (далее - АО "Марий Эл Дорстрой", Общество, заявитель) при проведении конкурентных процедур, заказчиками по которым выступали государственное бюджетное учреждение Республики Марий Эл "Аэропорт Йошкар-Ола" и государственное казенное учреждение "Марийскавтодор".

Решением Управления от 19.11.2020 о нарушении антимонопольного законодательства по делу N 012/01/11-330/2020 ООО "Алпани" и Общество признаны нарушившими требования пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее -Федеральный закон N 135-ФЗ, закон о защите конкуренции).

Установив факт нарушения антимонопольного законодательства, Управление в соответствии с частью 1.2 статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ, Кодекс) возбудило дело об административном правонарушении, предусмотренным частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Уполномоченное лицо административного органа 22.01.2021 в пределах полномочий, предоставленных статьей 28.3 КоАП РФ, составило протокол об административном правонарушении N 012/04/14.32-33/2021.

Постановлением антимонопольного органа от 03.02.2021 N 012/04/14.32-33/2021 Общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, в виде административного штрафа в размере 11 991 454 руб. 73 коп.

Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании постановления административного органа незаконным и его отмене.

Арбитражный суд Республики Марий Эл, руководствуясь статьей 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), статьей 1.5, частью 1 статьи 1.6, статьями 2.1, 4.1, 4.3, 14.32 КоАП РФ, положениями Закона о защите конкуренции, признав доказанным наличие в деянии Общества состава вмененного административного правонарушения, не установив процессуальных нарушений при производстве по делу, оснований для признания рассматриваемого правонарушения малозначительным, либо замены административного штрафа на предупреждение в порядке статьи 4.1.1 КоАП РФ, отказал АО ""Марий Эл Дорстрой" в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судебным актом, Общество обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой сослалось на несоответствие выводов, изложенных в решение суда, обстоятельствам дела, просило отменить решение суда.

Заявитель апелляционной жалобы приводит доводы о несоответствии законодательству постановления антимонопольного органа от 03.02.2021 N 012/04/14.32-33/2021, настаивает на том, что в антиконкурентном соглашении не участвовал.

Заявитель также указал, что ООО "Алпани" и АО "Марий Эл Дорстрой" подавая заявки на участие в проведении электронного аукциона не знали и не могли знать, какое количество хозяйствующих субъектов примет в них участие, с каким предложением и по какой цене.

По мнению Общества, антимонопольный орган в оспариваемом постановлении, признав ООО "Алпани" и АО "Марий Эл Дорстрой" состоящими в картельном сговоре, не указало какие конкретно действия либо бездействие каждого участника были совершены в рамках реализации картельного сговора с целью обеспечения победы другого участника соглашения.

По мнению заявителя Управлением не дана должная оценка возможности применения ст. 2.9 КоАП РФ в настоящем деле.

Общество считает, что в рассматриваемом случае, имеется возможность применения части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ, а также назначения наказания в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Также заявитель указал, что финансовое положение АО "Марий Эл Дорстрой" в настоящий момент не позволяет заплатить рассчитанный размер штрафа, и может затруднить выплату заработной платы работникам Общества и осуществление основной деятельности.

Кроме того, Общество указало, что размер минимального штрафа за административное правонарушение, предусмотренное пунктом 2 статьи 14.32 КоАП РФ составляет 1/10 стоимости предмета торгов, но не более 1/25 совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Также указывает, что рассчитанный им минимальный размер административного штрафа в виде 1/10 начальной стоимости предмета торгов в сумме 15 988 606 руб.30 коп. существенно превышает возможные пределы снижения штрафной санкции в соответствии с частью 3.3. статьи 4.1. КоАП РФ, и, следовательно возможность снижения примененной санкции не исчерпана.

Подробно доводы заявителя приведены в апелляционной жалобе.

Управление отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, Первый арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения по следующим основаниям.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела (часть 6 статьи 210 АПК РФ).

Согласно части 1 статьи 1.6 Кодекса лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ установлена ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Антимонопольный орган пришел к выводу о том, что действия Общества и ООО "Алпани" выразившиеся в заключении и участии в антиконкурентном соглашении с целью поддержания цен при проведении конкурентных процедур, свидетельствуют о наличии между ними устного соглашения о скоординированных действиях, направленных на поддержание цен на торгах (регулирование ценовых предложений), заключение договора с конкретным лицом по наиболее выгодной цене при создании видимости конкурентной борьбы.

В рассматриваемом случае административным органом доказано нарушение вышеперечисленными хозяйствующими субъектами запрета, предусмотренного пунктом 2 части 1 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ, выразившегося в достижении устного картельного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цен на торгах.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Республики Марий Эл от 03.08.2021 по делу N А38-291/2021 подтверждена законность решения Управления от 19.11.2020 N 012/01/11-330/2020, послужившего основанием для возбуждения дела об административном правонарушении, рассматриваемом в настоящем деле.

Таким образом событие правонарушения, ответственность за которое предусмотрено частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, подтверждено материалами дела и в силу статьи 69 АПК РФ не подлежат доказыванию вновь.

При этом антимонопольный орган установил, что сотрудником АО "Марий Эл Дорстрой" осуществлялась подготовка файлов заявок как в конкурентных процедурах, в которых участвовали Общество и ООО "Алпани", так и в рамках проведения иных конкурентных процедур, участие в которых принимало только ООО "Алпани".

Кроме того, как следует из представленных удостоверяющим центром ООО "Компания "Тензор" сведений, заявление на изготовление сертификата электронной цифровой подписи ООО "Алпани" 23.07.2018 и АО "Марий Эл Дорстрой" 25.07.2019 заполнены с указанием одного адреса электронной почты.

Таким образом подтверждается вина заявителя в совершении вменяемого ему административного правонарушения.

Доказательства, свидетельствующие о принятии Обществом всех зависящих от него мер по соблюдению требований действующего законодательства, в материалы дела не представлены.

При таких обстоятельствах суд сделал правильный вывод о наличии в деянии Общества состава административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении не допущено.

Срок давности привлечения к административной ответственности, установленный частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ, административным органом соблюден.

Санкция части 2 статьи 14.32 КоАП РФ предусматривает наказание юридическим лицам в виде штрафа от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Цена контрактов, заключенных по результатам конкурентных процедур, учитываемая антимонопольным органом при определении размера штрафа, составила 159 886 063 руб.

Согласно представленному антимонопольным органом расчету штрафа минимальный штраф равен 15 988 606 руб. 30 коп., максимальный -79 943 031 руб. 50 коп., базовый штраф составляет 47 965 818 руб. 90 коп., одна восьмая разности минимального размера штрафа и максимального размера штрафа - 7 994 303 руб. 15 коп.

Совокупный размер суммы выручки Общества от реализации всех товаров, работ, услуг за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено правонарушение (2019 год), равен 2 404 559 000 руб. (т.1, л.д. 108). Одна двадцать пятая составляет 96 182 360 руб. Таким образом, рассчитанная Управлением сумма штрафа не превышает указанную сумму.

Таким образом, административный штраф за совершенное АО "Марий Эл Дорстрой" административное правонарушение составляет 23 982 909 руб. 45 коп.

Учитывая, что рассчитанный Управлением административный штраф не соответствует характеру совершенного Обществом административного правонарушения и влечет избыточное ограничение его прав, административный орган на основании частей 3.2, 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ снизил размер штрафа на 50% - до 11 991 454 руб. 73 коп.

Основания для замены административного штрафа на предупреждение, предусмотренные частью 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ, отсутствуют в силу прямого указания закона (часть 2 статьи 4.1.1 КоАП РФ).

Судом первой инстанции не установлено и в апелляционной жалобе заявителем не приведено исключительных обстоятельств, свидетельствующих о возможности оценить совершенное заявителем правонарушение как малозначительное в соответствии со статьей 2.9 КоАП РФ и пунктами 18, 18.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях".

Согласно части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II названного кодекса, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

При назначении административного наказания в соответствии с частью 3.2 настоящей статьи размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для юридических лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II названного кодекса (часть 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ).

Судом первой инстанции не установлено оснований для снижения размера назначенного АО "Марий Эл Дорстрой", поскольку доказательств тяжелого финансового положения, заявителем не представлено, что не позволяет суду оценить довод заявителя о тяжелом финансовом положении заявителя.

В рассматриваемом случае, размер административного штрафа определен Управлением обоснованно как одна двадцать пятая совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) расчетным путем, при отсутствии отягчающих и смягчающих обстоятельств.

Назначенный Обществу штраф соответствует тяжести совершенного правонарушения, а также принципам справедливости, целесообразности и законности административной ответственности. Доказательства карательности назначенного административным органом размера штрафа в деле отсутствуют.

В случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя (часть 3 статьи 211 АПК РФ).

Поэтому суд первой инстанции обоснованно отказал Обществу удовлетворении заявленного требования.

Апелляционная жалоба АО "Марий Эл Дорстрой" по приведенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

Арбитражный суд Республики Марий Эл полно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, его выводы соответствуют этим обстоятельствам, нормы материального права применены правильно.

Основания, предусмотренные статьей 270 АПК РФ, для отмены или изменения обжалуемого судебного акта, отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Государственная пошлина по данной категории дел не уплачивается.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 02.03.2022 по делу N А38-809/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу акционерного общества "Марий Эл Дорстрой" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

М.Б. Белышкова

Судьи

М.Н. Кастальская Т.В. Москвичева