Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 апреля 2022 г. N 15АП-4310/22 по делу N А32-45901/2021

город Ростов-на-Дону

30 апреля 2022 г.

дело N А32-45901/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 29 апреля 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 апреля 2022 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Фахретдинова Т.Р.,

судей Мисника Н.Н., Нарышкиной Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Петросьян Н.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "ГК Иснес" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 07.02.2022 по делу N А32-45901/2021 по иску ООО "ГК Иснес" к администрации муниципального образования Тбилисский район при участии третьих лиц: Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю, ПАО "Росгосстрах Банк" о взыскании убытков

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ГК Иснес" обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к администрации муниципального образования Тбилисский район, о взыскании 693 295,24 руб. убытков.

Решением от 07.02.2022 в иске отказано.

Истец обжаловал решение суда в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просил решение отменить, иск удовлетворить.

Жалоба мотивирована следующим.

Истец представил в материалы дела достаточные доказательства вины и причинно-следственной связи между действиями ответчика и расходами истца. Убытки общества явились не следствием факта участия в аукционе, а результатом неправомерных действий администрации муниципального образования "Тбилисский район" при проведении аукциона, факт которых установлен представленным в материалы дела решением Краснодарского УФАС России и предписанием, выданным Краснодарским УФАС России ответчику, об аннулировании закупки. На дату принятия решения об аннулировании закупки Краснодарским УФАС России (22.10.2020) истец не имел правовых оснований ни расторгнуть уже исполненный обеими сторонами договор о предоставлении банковской гарантии, не уплачивать, либо возвратить уплаченную за выдачу банковской гарантии комиссию.

В отзыве ответчик указал на несостоятельность доводов жалобы.

Определением председателя судебного состава в связи с пребыванием в отпуске судьи Илюшина Р.Р. в составе суда произведена замена судьи Илюшина Р.Р. на судью Нарышкину Н.В. в порядке, установленном статьей 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Лица, участвующие в деле, явку представителей в судебное заседание не обеспечили, извещены о процессе, апелляционная жалоба рассматривалась в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, на официальном сайте http://zakupki.gov.ru 28.09.2020 опубликовано извещение о проведении торгов в форме электронного аукциона на право заключения контракта на строительство объекта капитального строительства: "Спортивный центр единоборств по адресу: Краснодарский край, р-н Тбилисский, ст-ца Тбилисская, ул. Базарная, д. 124И". (номер извещения на официальном сайте www.zakupki.gov.ru: 0818500000820004552).

Общество с ограниченной ответственностью "ГК Иснес" своевременно подало заявку на участие в аукционе, которой был присвоен идентификационный номер 108348702.

По результатам электронного аукциона и рассмотрения заявок 12.10.2020 общество с ограниченной ответственностью "ГК Иснес" в соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона N 0818500000820004552-2С от 09.10.2020 было признано победителем электронного аукциона на право заключения контракта на строительство объекта капитального строительства: "Спортивный центр единоборств по адресу: Краснодарский край, р-н Тбилисский, ст-ца Тбилисская, ул. Базарная, д 124И".

В соответствии с требованиями статьи 83.2 Закона N 44 заказчик - администрация муниципального образования "Тбилисский район" - обязан был заключить контракт с обществом при условии предоставления последним обеспечения исполнения контракта.

Между ООО "ГК Иснес" и ПАО "Росгосстрах Банк" 13.10.2020 заключен договор N БС-0003550/20 о предоставлении банковской гарантии в обеспечение обязательств ООО "ГК Иснес" (принципал) перед бенефициаром - администрацией муниципального образования "Тбилисский район" для обеспечения исполнения обязательств по контракту, заключаемому с бенефициаром в результате проведения закупки (номер извещения об осуществлении закупки на сайте www.zakupki.gov.ru: 0818500000820004552; предмет закупки: Строительство объекта капитального строительства: "Спортивный центр единоборств по адресу: Краснодарский край, р-н Тбилисский, ст-ца Тбилисская, ул. Базарная, д 124И").

Во исполнение обязательств, предусмотренных пунктом 3.2 договора, ООО "ГК Иснес" платежным поручением N 1017 от 19.10.2020 уплатило гаранту вознаграждение в сумме 693 295,24 руб.

Гарантом выпущена и передана ООО "ГК Иснес" банковская гарантия N БС - 0003550/20 от 20.10.2020.

Истец считает, что по вине бенефициара (муниципального заказчика) заключение контракта в результате проведения закупки (номер извещения об осуществлении закупки на сайте www.zakupki.gov.ru: 0818500000820004552; предмет закупки: Строительство объекта капитального строительства: "Спортивный центр единоборств по адресу: Краснодарский край, р-н Тбилисский, ст-ца Тбилисская, ул. Базарная, д 124И") не произошло.

Решением Управления Федеральной антимонопольной службы России по Краснодарскому краю 22.10.2020 N ВП-412/2020-КС по делу N 023/06/99-5297/2020 установлено наличие в действиях ГКУ КК "Дирекция государственных закупок", администрации МО Тбилисский район нарушений ч. 2 ст. 8, п. 1) ч. 1 ст. 33, п. 1) ч. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе.

Как указано в Решении антимонопольного органа, нарушения заключались в том, что "Заказчиком в составе аукционной документации, в том числе размещен локальный сметный расчет N 04-02-02 "Монтаж дизель-генератора", в составе которого включен не монтируемый товар.

Учитывая, что к участникам электронного аукциона предъявлены требования о наличии членства в саморегулируемой организации в области строительства объектов капитального строительства, комиссия антимонопольного органа пришла к заключению, что участники, осуществляющие поставку электростанций, не имеют возможности участвовать в закупке".

Управление Федеральной антимонопольной службы России по Краснодарскому краю 22.10.2020 на основании указанного выше Решения выдало предписание N 83 по делу N 023/06/99-5297/2020, которым обязало уполномоченный орган - ГКУ КК "Дирекция государственных закупок", заказчика - администрацию МО Тбилисский район устранить нарушения ч. 2 ст. 8, п. 1) ч. 1 ст. 33, п. 1) ч. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе путем отмены протоколов, составленных в ходе проведения электронного аукциона и аннулирования определения поставщика (подрядчика, исполнителя) (извещение N 0818500000820004552).

В Единой информационной системе в сфере закупок 28.10.2020 появились сведения о добровольном исполнении заказчиком, уполномоченным органом предписания Краснодарского УФАС России N 83 по делу N 023/06/99-5297/2020. Протокол подведения итогов электронного аукциона от 09.10.2020 N 0818500000820004552-2С о признании принципала победителем отменен, а закупка аннулирована.

Таким образом, заключение контракта по результатам закупки не произошло.

При этом, надлежащее описание в документации о закупке объекта закупки (формирование предмета закупки) в соответствии с положениями статьи 33 Закона N 44 осуществляется не уполномоченным органом, а именно заказчиком.

Учитывая изложенное, а также отсутствие для принципала какой-либо ценности в гарантии, общество обратилось к гаранту с требованием о возврате ранее уплаченного вознаграждения в сумме 693 295,24 руб.

Письмом от 23.12.2020 N 17/03942-53-02 гарант отказал в возврате вознаграждения в сумме 693 295,24 руб. по основаниям, указанным в письме.

По мнению истца, расходы, которые понесло общество в связи с оплатой услуг банка по предоставлению указанной банковской гарантии, являются убытками принципала, возникшими в результате неправомерного поведения бенефициара.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения ООО "ГК Иснес" в арбитражный суд с иском.

В силу статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Согласно пункту 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Если иное не установлено законом, использование кредитором иных способов защиты нарушенных прав, предусмотренных законом или договором, не лишает его права требовать от должника возмещения убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, в силу положений которой под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Возмещение убытков в полном размере означает, что в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом.

Лицо, требующее возмещения причиненных ему убытков, должно доказать факт нарушения ответчиком обязательств, наличие причинно-следственной связи между допущенным нарушением и возникшими у истца убытками, а также размер убытков.

При этом, причинно-следственная связь между фактом нарушения права и убытками в виде реального ущерба должна обладать следующими характеристиками:

1) причина предшествует следствию,

2) причина является необходимым и достаточным основанием наступления следствия.

Отсутствие хотя бы одного из вышеназванных условий состава правонарушения влечет за собой отказ суда в удовлетворении требования о взыскании убытков.

Как установлено судом, в соответствии с подпунктом "д" пункта 3.2 соглашения о предоставлении субсидии из краевого бюджета бюджету муниципального образования Тбилисский район от 1.09.2020 N C-11, централизация закупок (определение подрядчиков) по объекту "Спортивный центр единоборств по адресу: Краснодарский край, р-н Тбилисский, ст-ца Тбилисская, ул. Базарная, Д.124И" проводилась государственным казенным учреждением Краснодарского края "Дирекция государственных закупок" (Уполномоченное учреждение).

Уполномоченным учреждением 28.09.2020 размещено извещение N 0818500000820004552 о проведении электронного аукциона на право заключения договора на строительство объекта.

По результатам рассмотрения вторых частей заявок на участие в аукционе в электронной форме, информации и электронных документов участников аукциона в электронной форме 09.10.2020 победителем признано ООО "ГК Иснес".

Протокол подведения итогов аукциона от 09.10.2020 N 0818500000820004552-2С в электронной форме опубликован в единой информационной системе в сфере закупок Уполномоченным учреждением 12.10.2020.

В соответствии с требованиями статьи 83.2 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд":

проект муниципального контракта направлен ответчиком победителю электронной процедуры через единую информационную систему закупок 16.10.2020;

21.10.2020 от Истца поступил протокол разногласий;

26.10.2020 ответчиком истцу отправлен доработанный проект контракта, который последний подписал усиленной квалифицированной электронной подписью 27.10.2020.

Ответчиком проект контракта не подписан в связи с тем, что 28.10.2020 в единой информационной системе закупок размещена "Информация об отмене процедуры заключения контракта", так как в результате проведенной Управлением Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее - УФАС) внеплановой проверки в отношении Уполномоченного учреждения при проведении закупки (извещение N 0818500000820004552), Решением УФАС от 22 октября 2020 года N ВП-412/2020-КС в действиях Уполномоченного учреждения и Ответчика признаны нарушения части 2 статьи 8, пункта 1 части 1 статьи 33, пункта 1 части 1 статьи 64 Федерального закона N 44-ФЗ (поставка технически и функционально не взаимосвязанных товаров, что приводит к ограничению конкуренции и невозможности кругу хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность исключительно в области строительства, принять участие в данной процедуре определения подрядчика).

Уполномоченному учреждению и ответчику выдано предписание от 22.10.2020 N 83 об устранении нарушений путем отмены протоколов, составленных в ходе проведения электронного аукциона и аннулирования определения подрядчика, которое исполнено заказчиком, уполномоченным органом.

В соответствии с частью 3 статьи 96 Федерального закона N 44-ФЗ исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки самостоятельно.

Согласно документации о проведении открытого аукциона в электронной форме, проект контракта устанавливал обеспечение исполнения контракта в размере 30% от начальной максимальной цены контракта, т.е. в сумме 17 720 781,77 рублей (пункт 5.2 проекта контракта).

В соответствии с разделом 5 документации об электронном аукционе, а так же пунктом 5.1 проекта контракта, было предусмотрено: "Исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Федерального закона N 44-ФЗ, или внесением денежных средств на указанный Заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими Заказчику. Способ и срок действия обеспечения исполнения контракта определяется в соответствии с требованиями Федерального закона N 44-ФЗ подрядчиком самостоятельно".

Таким образом, законодательством о контрактной системе в сфере закупок, а также размещенной аукционной документацией предусматривалась возможность выбора способа обеспечения на усмотрение участника закупки. Предоставление банковской гарантии не являлось обязательным условием для участия в аукционе и заключения контракта. Истец самостоятельно, добровольно и по собственному желанию выбрал способ обеспечения исполнения контракта в виде предоставления банковской гарантии.

Истец, осуществляя хозяйственную коммерческую деятельность, заключая контракт и избирая способ обеспечения его исполнения в виде предоставления банковской гарантии, действовал на свой страх и риск и принял на себя, в том числе, возможный риск наступления негативных последствий.

Кроме того, расходы на оформление банковских гарантий не относятся к убыткам, поскольку покрывают предпринимательские риски подрядчиков, поэтому не находятся в причинно-следственной связи с возможным нарушением обязательств.

Суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что истцом не доказано противоправное поведение администрации и причинно-следственная связь между несением расходов обществом по уплате комиссии за выдачу банковской гарантии и действиями администрации, так как обществом, осуществляющим на свой риск предпринимательскую деятельность (ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации) самостоятельно был избран способ обеспечения исполнения спорного контракта в виде банковской гарантии, размер комиссии за выдачу.

Исходя из смысла пункта 6 части 2 статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, банковская гарантия выдается банком под отлагательным условием, предусматривающим заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта риски в виде не заключения в будущем контракта и возврате уплаченной суммы за выдачу банковской гарантии можно было заложить непосредственно в условия договора о предоставлении банковской гарантии.

Ответчик не может нести ответственность за последствия, наступившие для истца в результате того, что истцом избран способ обеспечения исполнения контракта в виде банковской гарантии, условия предоставления которой, исходя из предоставленных материалов, были известны истцу.

Соответствующие расходы являются предпринимательским риском истца, сопряжены с получением им желаемого результата, убытками по своему характеру признаны быть не могут.

Возражениями заявителя, изложенными в жалобе, не опровергаются выводы суда первой инстанции. Несогласие с оценкой имеющихся в деле доказательств и с толкованием судом первой инстанции норм материального права, подлежащих применению в деле, не свидетельствует о том, что судом допущены нарушения, не позволившие всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Учитывая, что все обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора, судом установлены и подтверждены представленными в материалы дела доказательствами, оснований для иных выводов по существу спора у суда апелляционной инстанции не имеется.

Процессуальных нарушений, влекущих безусловную отмену судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом первой инстанции допущено не было.

При таких обстоятельствах апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению, а понесенные по ней судебные расходы распределяются в соответствии с нормами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 07.02.2022 по делу N А32-45901/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев.

Председательствующий

Т.Р. Фахретдинов

Судьи

Н.Н. Мисник Н.В. Нарышкина