Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 апреля 2022 г. N 09АП-17153/22 по делу N А40-150099/2021

г. Москва

28 апреля 2022 г.

Дело N А40-150099/21

Резолютивная часть постановления объявлена 21 апреля 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 апреля 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Г.М. Никифоровой,

судей Попова В.И., Яковлевой Л.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Аграровой В.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "СО ЕЭС"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 11.02.2022 по делу N А40-150099/21, по заявлению АО "СО ЕЭС" к Московскому УФАС России об оспаривании решения,

третьи лица: ИП Крылова С.А., ООО "РТС-Тендер",

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Ушанов Ч.С. по доверенности от 06.09.2021;

от заинтересованного лица: Зорикова М.А. по доверенности от 30.12.2021;

от третьих лиц: не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

АО "СО ЕЭС" (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании решения Московского УФАС России (далее -заинтересованное лицо, УФАС России) от 22.04.2021 по делу N 077/07/00-6450/2021.

Решением арбитражного суда первой инстанции от 11.02.2022 в удовлетворении требования отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, общество обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просило решение суда первой инстанции отменить по доводам жалобы и принять по делу новый судебный акт о признании незаконным и отмене решения УФАС.

В обоснование апелляционной жалобы указал на несоответствие выводов суда, изложенных в решении, фактическим обстоятельствам дела.

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу: (www.kad.arbitr.ru) в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель общества поддержал доводы жалобы, просил отменить решение суда.

Представитель УФАС возражал по доводам апелляционной жалобы, просил решение Арбитражного суда города Москвы от 11.02.2022 оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Поскольку апелляционная жалоба подана без пропуска срока на обжалование, лица, участвующие в деле, которые были извещены надлежащим образом в суде первой инстанции, признаются извещенными в суде апелляционной инстанции.

В соответствии со статьей 123, 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителей третьих лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Повторно рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 АПК РФ, изучив доводы жалобы, заслушав позицию сторон, исследовав и оценив представленные доказательства, Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 11.02.2022 на основании следующего.

Как следует из материалов дела и установлено апелляционным судом, в антимонопольный орган поступила жалоба Индивидуального предпринимателя Крыловой Светланы Анатольевны (далее - третье лицо, ИП Крылова С.А., податель жалобы) на действия АО "СО ЕЭС" при проведении конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства на право заключения договора, на выполнение ремонтных работ в помещениях комплекса зданий АО "СО ЕЭС" по адресу: г. Москва, поселение Московский, д. Румянцеве, ул. Центральная, д. ЗА (реестровый N 32110160318) (далее - Закупка), в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ 2021-26094 "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), мотивированная несогласием 3 с установлением дискриминационного подхода к порядку подачи заявок на участие в закупке.

Рассмотрев материалы дела, исследовав представленные документы, комиссия Управления пришла к выводу об частично обоснованности доводов жалобы и наличии в действиях заявителя нарушения требований действующего законодательства.

В действиях заявителя установлен факт нарушения п. 2 ч. 1 ст. 6 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Московским УФАС России вынесено решение от 22.04.2021 по делу N 077/07/00-6450/2021

Общество, не согласившись с решением УФАС России обратилось в суд с требованиями об отмене решения.

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Так, Из материалов дела усматривается, что жалоба третьего лица была посвящена несогласию с действиями Заказчика по установлению подхода к порядку оценки путем приведения ценовых предложений к единому налоговому базису.

Одним из процессуальных поводов для обращения с жалобой в антимонопольный орган является осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика (п. 1 ч. 10 ст. 3 Закона о закупках).

К числу основных принципов закупочной деятельности Закон относит информационную открытость закупки, равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализацию мер, направленных на сокращение издержек заказчика, отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки (ч. 1 ст. 3 Закона о закупках).

Соблюдение заказчиком основных принципов Закона о закупках предполагает неукоснительное соблюдение прав участников в любой сфере правоотношений, в том числе при формировании документации, при допуске заявок, при их оценке, при заключении договора. В этой связи предметом обжалования в антимонопольном органе, помимо случаев, предусмотренных п. п. 3-6 ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, могут являться любые отступления заказчика (организатора торгов) от установленных названным законом принципов закупочной деятельности, то есть, по существу такие действия, которые осуществлены вразрез с целями и положениями Закона о закупках и нарушают права участника.

Установление в Закупочной документации неправомерного порядка рассмотрения и оценки заявок, свидетельствует о несоблюдении заказчиком требований части 1 статьи 3 Закона о закупках, в связи с чем рассматриваемая жалоба заявителя попадает под основания, предусмотренные частью 10 статьи 3 Закона о закупках, и подлежит рассмотрению антимонопольным органом в административном порядке.

В результате рассмотрения данной жалобы антимонопольным органом установлено, что выбранная заказчиком линия поведения нарушает требования Закона о закупках. При таких данных, оценивая содержание поданной в административный орган жалобы и вынесенного по результатам ее рассмотрения решения, следует признать, что у контрольного органа имелись правовые и фактические основания для принятия этой жалобы к рассмотрению, а за пределы приведенных в ней доводов упомянутый орган не вышел.

Таким образом, оспариваемые акты вынесены уполномоченным государственным органом в пределах предоставленных ему полномочий, что не оспаривается заявителем (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ).

Согласно Закупочной документации начальная (максимальная) цена договора: 10 508 709 (Десять миллионов пятьсот восемь тысяч семьсот девять) рублей 11 копеек с учетом НДС (20%) 8 406 967 (Восемь миллионов четыреста шесть тысяч девятьсот шестьдесят семь) рубля 20 копейки, без учета НДС.

Согласно пункту 3.3.2.1.1 Закупочной документации в соответствии со статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации заказчик имеет право применить налоговый вычет НДС в отношении приобретаемых работ единый базис сравнения ценовых предложений: без учета НДС.

Приведение ценовых предложений участников закупки к единому базису осуществляется путем вычета суммы НДС из цен, предлагаемых участниками закупки, являющимися плательщиками НДС.

Вместе с тем, установление такого порядка оценки путем приведения цен к единому базису является неправомерным на основании следующего.

Закон о закупках устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупка, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках.

В соответствии с частью 2 статьи 2 Закона о закупках Положение о закупках является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечение закупки положения.

Закупочная процедура представляет собой совокупность действий заказчика, направленных на определение в порядке, установленном в положении о закупке, контрагента, с которым в последующем может быть заключен договор на лучших для заказчика условиях с точки зрения цены, качества и надежности закупаемых товаров (работ, услуг).

В соответствии с частью 20 статьи 3.2 Закона о закупках победителем запроса котировок признается участник закупки, заявка которого соответствует требованиям, установленным извещением о проведении запроса котировок, и содержит наиболее низкую цену договора.

Согласно пунктам 5, 7 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе сведения о начальной (максимальной) цене договора (цене лота) и порядок формирования цены договора (цены лота) (с учетом или без учета расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей).

Следовательно при определении в документации о закупке начальной (максимальной) цены договора заказчик должен установить одно значение такой цены для всех участников закупки (независимо от применяемой ими системы налогообложения), указав при этом содержит или нет установленная цена НДС.

При этом наличие в Закупочной документации нескольких значений начальной (максимальной) цены договора (цены лота) не соответствует положениям о Закона о закупках и может привести к неоднозначному толкованию таких положений участниками закупки и необъективной оценке своих возможностей при определении в заявке ценового предложения такого участника.

В соответствии с пунктами 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

При этом согласно части 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

С учетом вышеизложенного, во исполнение требований части 20 статьи 3.2 Закона о закупках, при проведении запроса котировок (и аналогичных процедур закупки) победитель определяется путем сравнения поступивших ценовых предложений и выигравшим признается лицо, предложившее наиболее низкую цену договора.

При этом Заказчик не имеет правовых оснований производить какие-либо вычеты из ценовых предложений, применять иные особенности оценки и сопоставления заявок в отношении разных категорий налогоплательщиков.

В свою очередь Закон о закупках не содержит норм указывающих на возможность при осуществлении оценки заявок участников закупочной процедуры применения единого базиса оценки цены предложений участником без учета НДС.

Предпринимательская деятельность в силу положений статьи 2 ГК РФ, является самостоятельной, осуществляемой на свой риск, направленной на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товара, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. Участники закупки, принимая решение об участии в закупке, самостоятельно формируют предложения по оцениваемым условиям закупки, исходя из своих возможностей, с учетом интереса одержать победу. Предлагая определенную цену, участник несет риск получения меньшего количества баллов при наличии лучшего предложения другого участника закупки, что в конечном итоге определяет конкуренцию при проведении закупки.

Ни одна норма действующего законодательства не наделяет участников торгов, находящихся на упрощенной системе налогообложения, особым статусом, обязывающем их занижать ценовые предложения при участии в конкурентных процедурах на величину налога на добавленную стоимость лишь в силу того, что они не являются плательщиками налога.

Ни налоговое законодательство, ни Закон о закупках не содержат положений, допускающих предоставление плательщикам НДС преимуществ при участии в закупках. Напротив, Закон о закупках в статье 3 определил базовые принципы, которыми должны руководствоваться заказчики при осуществлении закупок, а именно равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Вместе с тем, Заказчик, осуществляя закупки, обремененные публичным элементом, не может ставить претендентов на участие в закупке в неравное положение, только, исходя из невозможности, в дальнейшем принять к вычету названный налог. По сути, Заказчик, устанавливая названное спорное требование в Извещении, в первую очередь, стремится получить собственную налоговую выгоду за счет последующего получения вычета, уменьшив собственную налогооблагаемую базу.

В связи с вышеизложенным доводы заказчика подлежат установление в Положении о закупках такого права не может свидетельствовать о правомерности проведения оспариваемой закупки, а прямым образом подтверждает дискриминационный подход заказчика к порядку оценки заявок.

При этом доказательств, подтверждающих отсутствие дискриминации по отношению к различным категориям налогоплательщиков, заказчиком не представлено, а судом первой инстанции не установлено.

Таким образом, контрольным органов сделан вывод о том, что заказчик, установив порядок сравнения ценовых предложений путем приведения к единому налоговому базису путем вычета суммы НДС из цен, предлагаемых участниками Закупки, являющимися плательщиками НДС, нарушил требованиям ч. 6 ст. 3 Закона о закупках, а также п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках.

В этой связи не имеется оснований для применения Заказчиком различных условий участия в процедуре по отношению к лицам, находящимся на разных системах налогообложения, а также не усматривает негативных последствий для Заказчика в названном правовом подходе.

В свою очередь, все последующие налоговые последствия обусловлены особенностью налогообложения отдельных юридических лиц и допущены системой публично-правового порядка, определенного законодательством Российской Федерации.

Кроме того, установленный порядок фактически не соответствует п. 3 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках, поскольку установленный порядок оценки заявок фактически не позволяет выявить лучшие условия по ценовому предложению, так как все ценовые предложению участников приравниваются к единому базису не зависимо от применяемой ими системы налогообложения, что не позволяет заключить договор на более выгодных (бюджетных) условиях, следовательно, заказчик тем самым пренебрегает эффективным расходованием денежных средств.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках заказчики при осуществлении закупок должны руководствоваться принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Вместе с тем, действия заказчика по утверждению закупочной документации с вышеупомянутыми требованиями не отвечали указанным принципам, поскольку являются несправедливыми, дискриминирующим, ограничивающими потенциальное количество участников закупочной процедуры.

Принцип равноправия предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера. Это, в частности, означает, что допустимым может быть признано установление заказчиком требований, которые в равной мере применяются ко всем участникам закупки и не приводят к исключению из числа участников закупки хозяйствующих субъектов по причинам, не связанным с обеспечением удовлетворения потребностей заказчика. Данная правовая позиция нашла отражение в пункте 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018, но в нарушение части 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не принята во внимание судом первой инстанции при разрешении настоящего спора.

Согласно ст.ст. 9, 65 АПК РФ стороны обязаны доказывать обстоятельства своих требований или возражений и несут риск последствий совершения или несовершения процессуальных действий.

В рассматриваемом случае незаконность решения антимонопольного органа не доказана заявителем, оспариваемый акт не нарушают права и законные интересы общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, не возлагает незаконно на него какие-либо обязанности и не создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, данное положение Закупочной документации в рассматриваемом случае не способствовало достижению целей проведения Закупки в соответствии с положениями Закона о закупках, а в действиях Заказчика справедливо усматривается нарушение пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, поскольку Закупочная документация в рассматриваемой части не соответствует положениям законодательства.

Согласно позиции Верховного суда Российской Федерации от 23.04.2021 N 307-ЭС20-21065 применение спорного положения закупочной документации фактически приводит к увеличению размера цены, предложенной участником закупки, применяющим упрощенную систему налогообложения, помимо его воли и вопреки сформированному им ценовому предложению. Это не может не ставить участника, применяющего упрощенную систему налогообложения, в заведомо менее благоприятное положение в сравнении с участниками закупки, использующими общую систему налогообложения, ценовые предложения которых принимаются заказчиком без корректировки в сторону увеличения.

Таким образом, преимущество в заключении договора с заказчиком получают те участники закупки, которые являются плательщиками НДС, что в свою очередь является неправомерным.

Несогласие заявителя с выводами суда первой инстанции, основанными на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, которым дана надлежащая правовая оценка без документального опровержения не может служить основанием для отмены или изменения решения суда.

Таким образом, апелляционный суд полагает, что доводы жалобы несостоятельны.

При рассмотрении дела и принятии обжалуемого решения судом первой инстанции были установлены все существенные для дела обстоятельства и им дана надлежащая правовая оценка. Выводы суда первой инстанции основаны на всестороннем и полном исследовании доказательств по делу. Нормы материального права применены правильно.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта (часть 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), при принятии решения судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь статьями 176, 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 11.02.2022 по делу N А40-150099/21 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Г.М. Никифорова

Судьи

В.И. Попов Л.Г. Яковлева