Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 апреля 2022 г. N 09АП-19577/22 по делу N А40-94145/2021

г. Москва

28 апреля 2022 г.

Дело N А40-94145/21

Резолютивная часть постановления объявлена 26 апреля 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 апреля 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Елоева А.М.,

судей Мезриной Е.А., Яремчук Л.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Вальковым А.Д.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу КБ Ренессанс Кредит (ООО) на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.02.2022 по делу N А40-94145/21

по иску КБ Ренессанс Кредит (ООО) (ОГРН: 1027739586291)

к ООО "Т2 Мобайл" (ОГРН: 1137746610088),

третьи лица: Федеральная антимонопольная служба России, АО "Загрузка"

о взыскании 36 466 374,62 руб.

при участии в судебном заседании от истца: Постникова Н.С. по доверенности от 15.10.2020, от ответчика: Щаденко С.В. по доверенности от 15.04.2021, от третьего лица 1: не явился, извещен, от третьего лица 2: Грищенко Д.С. по доверенности от 08.02.2022, Зорина Е.В. по доверенности от 25.03.2022

УСТАНОВИЛ:

КБ Ренессанс Кредит (ООО) обратился в Арбитражный суд города Москвы с иском о взыскании с ООО "Т2 МОБАЙЛ" убытков в сумме 25 773 832 руб. 87 коп., процентов в сумме 4 786 481 руб. 87 коп. (с учетом принятых судом уточнений исковых требований и отказа от исковых требований к АО "Загрузка").

Решением суда от 16.02.2022 исковые требования КБ Ренессанс Кредит (ООО) оставлены без удовлетворения.

Истец не согласился с решением суда и подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить, указав на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела; ссылается на неправомерность взыскания оператором платы за оказанные услуги по СМС - рассылке по повышенным тарифам; утверждает, что истец не перекладывал издержки по СМС - рассылке на своих клиентов; к убыткам истец относит разницу между рыночной ценой и завышенной ценой на услуги по СМС - рассылке; указывает на то, что полученная истцом положительная прибыль не означает отсутствие убытков, а также на то, что Банк не резко увеличил стоимость услуги по СМС - рассылке для своих клиентов после повышения оператором связи тарифов на услуги. Также истец утверждает, что бремя доказывания возложения Банком издержек по оплате оператору стоимости услуги по СМС - рассылке на клиентов Банка лежит на ответчике. В обоснование требований истец ссылается на предписание ФАС России в адрес ООО "Т2 МОБАЙЛ" в части установления экономически, технологически, иным образом необоснованных цен (тарифов) на услугу рассылки коротких текстовых сообщений. Истец утверждает, что ответчик, получив данное предписание, продолжает оказание спорных услуг по повышенным тарифам. При этом истец указывает на то, что услуги по СМС - рассылке оказываются своим клиентам во исполнение законодательно установленной обязанности банков информировать собственных клиентов. Истец настаивает на том, что ответчик злоупотребляет доминирующим положением на рынке услуг сотовой связи.

В суд поступили письменные отзывы ООО "Т2 Мобайл" и АО "Загрузка".

Рассмотрев дело в порядке статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, выслушав объяснения представителей сторон, исследовав материалы дела, проверив законность и обоснованность решения, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

Как следует из материалов дела, 23.02.2015 между КБ "Ренессанс Кредит" (ООО) (Заказчик, Банк) и ЗАО "Связной Загрузка" (Агрегатор, Исполнитель) был заключен договор N А-77/14, по которому Заказчик поручает, а Исполнитель берет на себя обязательства по оказанию следующий услуг Заказчику:

- технологическому осуществлению передачи смс-сообщений, формируемых и отправляемых Заказчиком, от Заказчика посредством технических и программных средств Исполнителя абонентам компаний, предоставляющих услуги операторов сотовой связи;

- услуги по оказанию информационно-техническому обслуживания: обработке трафика и разделению его по операторам, установление принадлежности абонентского номера к какому-либо оператору, технической поддержке в процессе оказания услуг по Договору.

В соответствии со ст.ст.779,781 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги, а заказчик обязуется оплатить эти услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре.

В обоснование исковых требований истец ссылается на повышение оператором тарифов на услугу смс-сообщения с марта 2018 года, в связи с чем истец был вынужден оплачивать услуги в повышенном размере, что привело к несению истцом убытков.

При этом заявитель указывает, что он, как заказчик, не имел возможности отказаться от рассылки СМС-сообщений, поскольку, являясь кредитной организацией, обязан уведомлять потребителей банковских услуг о совершенных потребителями операциях.

Как указано в иске, в конце 2017 года в ФАС России обратились Ассоциация банков "России", НП "НСФР" и АО "Банк Русский Стандарт" с жалобами на действия операторов связи "большой четверки", выразившиеся в резком увеличении стоимости смс-рассылки для частных банков, по сравнению с банками с государственным участием (в ряде случаев тарифы на смс - сообщения для банков увеличились в три раза, для отдельных банков увеличение произошло на 400%).

По результатам анализа заявлений и других доказательств по делу ФАС России в мае 2019 г. вынесла отдельные решения и предписания в отношении каждого оператора связи (МТС, Мегафон, Вымпелком, Теле 2). Согласно решениям ФАС России операторы установили монопольно высокую цену на услугу смс-рассылки, а также дискриминационное ценообразование.

ООО "Т2 Мобайл" обжаловало в судебном порядке вынесенные в отношении него решение и предписание ФАС России.

Постановлениями судов по делу N А40-221964/2019 подтверждена законность решения и предписания ФАС России.

По утверждению истца, необоснованным завышением стоимости смс-рассылки Ответчиком был причинен реальный ущерб Истцу, выразившийся в необходимости оплачивать услуги оператора сотовой связи в повышенном размере. Если бы Ответчик не повысил стоимость смс, то Истцу не были бы причинены убытки в виде разницы между первоначально стоимостью смс и стоимостью смс после повышения цен.

В связи с чем истец заявляет о несении им убытков, размер которых, по мнению истца, определяется как разность фактически оплаченной истцом в пользу ответчика стоимости услуги (по повышенному тарифу) и стоимости, которая бы сложилась, если бы монопольно высокая цена не была установлена оператором связи.

Истец указал, что поскольку стоимость новых тарифов на смс сообщения превысила стоимость первоначальных, Истцу был причинен реальный ущерб.

Согласно ст.12 Гражданского кодекса Российской Федерации одним из способов защиты гражданских прав является возмещение убытков.

В соответствии со ст.393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными ст.15 ГК РФ.

Согласно ст.15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Таким образом, для взыскания суммы убытков истец должен доказать противоправность поведения ответчика: незаконность действий (бездействия), наличие и размер причиненного вреда, вину ответчика, а также наличие прямой причинной связи между противоправностью поведения ответчика и причиненным истцу вредом. При этом ответственность ответчика наступает при доказанности всех перечисленных обстоятельств в совокупности.

Как следует из разъяснений, данных в п.5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", по смыслу ст.15 и ст.393 ГК РФ, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник в праве предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (ст.404 ГК РФ).

Пленум Верховного Суда Российской Федерации в п.12 постановления от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснил, что по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Согласно требованиям ст.71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

В соответствии с приведенными нормами права, а также ст.65 АПК РФ лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать факт совершения ответчиком незаконных действий (бездействия), наличие причинно-следственной связи между этими действиями (бездействием) и убытками и размер убытков.

В настоящем случае, как верно установлено судом первой инстанции, с учетом правовой природы услуг связи, в предмет доказывания по настоящему делу входят следующие обстоятельства: наличие в действиях ООО "Т2 Мобайл" нарушения антимонопольного законодательства, факт возникновения у Банка убытков, размер убытков, причинение убытков в результате нарушения ООО "Т2 Мобайл" антимонопольного законодательства.

Действительно, факт нарушения ООО "Т2 Мобайл" антимонопольного законодательства установлен решением и предписанием ФАС России по делу N 1-10-120/00-11-18 от 27.05.2019 и вступившим в законную силу решением суда по делу N А40-221964/2019.

Вместе с тем сам по себе установленный факт нарушения ООО "Т2 Мобайл" антимонопольного законодательства не отменяет в силу ст.71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации права суда на исследование и оценку иных обстоятельств по настоящему делу и установлению возникновения либо невозникновения на стороне истца убытков.

Устанавливая факты нарушения ООО "Т2 Мобайл" антимонопольного законодательства, вступившее в законную силу решением суда по делу N А40-221964/2019 либо акты ФАС России не содержат выводов, согласно которым истцом вследствие допущенных данным оператором связи нарушений закона понесены убытки в заявленной сумме.

Возражая против удовлетворения исковых требований, ответчик указал на то, что вызванные повышением стоимости услуг смс-рассылки издержки Истец в полном объеме отнес на собственных клиентов, в частности, за счет установления и взимания с клиентов комиссии за невыполнение обязательных условии информирования.

В соответствии со ст.68 АПК РФ обстоятельства дела, которые должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Факт несения убытков предполагает, что имущественная сфера потерпевшего претерпевает конкретные потери (например, в форме утраты имущества либо прямых расходов (реальный ущерб) или же в форме утраты запланированной прибыли (упущенная выгода) (п. 2 ст. 15 ГК РФ). Убытки отсутствуют, если имущественная сфера истца остается неизменной, либо если потери имущественной сферы компенсируются потерпевшим без дополнительных расходов. В противном случае, претендуя на возмещение убытков, истец по иску об убытках был бы поставлен в положение лучшее, чем до наступления конфликтной ситуации, что влечет неосновательное обогащение заявителя и несовместимо с функцией деликтной ответственности.

Как верно указано судом первой инстанции, в данном случае истец может требовать возмещения только тех издержек, которые не были компенсированы ему собственными клиентами. Иной подход к расчету убытков является экономически необоснованным и приводит к неосновательному обогащению Истца за счет получения двойной компенсации расходов на смс-рассылку: и за счет ответчика, и за счет собственных клиентов.

В рамках дела N А40-236965/20, ООО КБ "Ренессанс Кредит" обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с иском к ПАО "Мобильные Телесистемы" о взыскании 59 322 249 руб. 72 коп. убытки, 13 145 888 руб. 69 коп. проценты за пользование чужими денежными средствами.

Вступившим в законную силу решением суда по делу N А40-236965/20 в удовлетворении исковых требований отказано.

Судами первой и апелляционной инстанции был установлен факт повышения тарифов со стороны ООО "КБ "Ренессанс Кредит" (лист 7 абзацы 4-11 Решения Арбитражного суда г. Москвы от 15.09.2021 по делу N А40-236965/2020):

"Для потребительского кредита существовала возможность подключить СМСинформирование на весь срок действия договора отдельно за 380 руб. (услуга "SMSоповещение"); либо в составе сервис-пакета "Комфорт Лайт" за 849 руб.

Для кредита на неотложные нужды существовала возможность подключить СМСинформирование: на 1 год за 680 руб.; либо на весь срок действия договора за 1480 руб.

Для кредитных и дебетовых карт плата за СМС-ин формирование взималась помесячно и составляла на 01 декабря 2017 года 50 руб.

Из содержания представленных в материалы дела приказов КБ "РЕНЕССАНС КРЕДИТ" (ООО) N 5-149/16 от 29 мая 2018 года, N 5-22/24 от 22 января 2019 года, N5-240/9 от 28 августа 2019 года, N 5-273/30 от 30 сентября 2019 года, N 5-52/13 от "21" февраля 2020 года, N 5-59/18 от 28 февраля 2020 года, следует, что тарифы на услуги СМС-информирования были увеличены истцом для каждой из категорий банковских продуктов.

Применительно к потребительским кредитам за спорный период стоимость услуги "SMS-оповещение" не изменилась, однако минимальная стоимость подключения пакета "Комфорт Лайт", включающего услугу по СМС- информированию, увеличилась на 350 руб. (на 41,2 %), а максимальная стоимость - на 650 руб. (то есть на 76,6 %).

Применительно к кредитам на неотложные нужды минимальная стоимость услуги по СМС - информированию по годовой абонентской плате увеличилась на 120 руб. (на 17,6 %), а при оплате за весь срок действия кредитного договора - на 520 руб. (то есть на 35,1 %).

Применительно к платежным картам тарифы на СМС-информирование увеличены с 50 руб. до 59 руб., т.е. на 18 %.

Таким образом, практически по каждому банковскому продукту тарифы истца на услуги СМС-информирования были значительно увеличены".

Суды первой и апелляционной инстанции отдельно отметили, что подобный рост тарифов банка свидетельствует о переносе издержек на клиентов банка (лист 4 абзацы 3- 5 Постановления 9 ААС от 06.12.2021 по делу N А40-236965/2020, лист 9 абзацы 7- 10 Решения Арбитражного суда г. Москвы от 15.09.2021 по делу N А40-236965/2020).

В апелляционной жалобе истец указывает, что Банк вследствие неправомерного повышения ответчиком тарифов на СМС - рассылку незначительно повысил стоимость данной услуги для своих клиентов.

В судебном заседании 26.04.2022 на соответствующий вопрос суда представитель истца пояснил о том, что взимаемая с клиентов плата за СМС - рассылки является частью прибыли Банка, получение которой не запрещено законом о банковской деятельности. Истец пояснил, что оказание данной услуги по информированию клиентов о действиях Банка регламентировано законом.

При этом на вопрос председательствующего судьи о том, какова разность прибыли, полученной Банком за оказанные клиентам Банка услуги по СМС - рассылке, и суммы денежных средств, оплаченных Банком в пользу ответчика за данные услуги, представитель истца не смог пояснить.

В отсутствие информации о конкретном размере прибыли, полученной Банком за оказанные клиентам Банка услуги по СМС - рассылке, у суда нет возможности оценить "незначительность" повышения Банком стоимости на данную услугу для клиентов данного Банка и установить факт несения истцом убытков.

Вместе с тем, суд отмечает, что Банк имеет возможность представить суду информацию о размере прибыли, полученной от своих клиентов от оказанной услуги по СМС - рассылке. Доказательств обратного не имеется в материалах дела.

Выводы суда первой инстанции о том, что повышение оператором тарифов на спорную услугу повлекло отнесение Банков своих расходов на конечного потребителя данной услуги - клиентов банка, соответствуют целям предпринимательской деятельности Банка, в том числе цели по извлечению прибыли.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что закон не содержит обязательного требования об информировании клиентов банка именно путем СМС - рассылки. В целях снижения своих расходов Банк имеет возможность использовать иные формы информирования клиентов, к коим относится, например, возможность направления сообщений неограниченной объема по мессенджерам, push-уведомления и по электронной почте по сети подвижной телефонной связи. Данные способы информирования значительно сократят расходы Банка и не приведёт к взиманию с клиентов платы за данную услугу.

Банк России неоднократно подтверждал возможность информирования клиентов банков любыми способами, в частности Письмом ЦБ РФ от 14.03.2012 N 08-14-2/1101 Письмом Банка России от 14.12.2012 N172-Т "О рекомендациях по вопросам применения статьи 9 Федерального закона "О национальной платежной системе", сообщением Банка России от 11.02.2013 "Ответы на вопросы, связанные с применением отдельных норм Федерального закона от 27 июня 2011 года N161-ФЗ "О национальной платежной системе".

Помимо прочего, в данном случае ФАС России проводила исследование товарного рынка только за 2017 год, нарушение антимонопольного законодательства установлено только на период 2017 года. Аналитический отчет не учитывает состояние конкуренции на товарном рынке после 2017 года, не отражает происходивших на рынке СМС-рассылки процессов в 2018-2020 годах и не может служить надлежащим доказательством наличия доминирующего положения ответчика на товарном рынке в период после 2017 года.

Таким образом, с учетом того, что ФАС России не проводила анализ состояния конкуренции на товарном рынке СМС-рассылки за 2018-2021 г.г. и не устанавливала доминирующее положение ответчика на товарном рынке в указанный период, монопольно высокая цена считается безусловно установленной только на период 2017 года.

При таких обстоятельствах истец ошибочно включил в расчет убытков временной период за 2018-2021 г.г.

И, как было установлено выше, акты ФАС России, на которые ссылается истец, не содержат выводов о том, что Банк понес убытки вследствие допущенного ответчиком неправомерного повышения цен на тарифы по СМС-рассылке.

В отсутствие информации о полученной Банком прибыли от услуги по СМС-рассылке оценить в числовом значении утверждение истца о "незначительности" повышения стоимости услуги по СМС-рассылке для клиентов банка не представляется возможным.

Отнесение Банком на своих клиентов расходов (убытков), понесенных вследствие повышения ответчиком тарифов на спорную услугу, в полном объеме презюмируются исходя из цели предпринимательской деятельности Банка.

Таким образом, истцом также не доказан сам факт возникновения у него убытков и размер спорных убытков. Представленные в обоснование иска доказательства связаны с хозяйственной деятельностью истца, но не подтверждают факт, что указанные расходы понесены истцом вследствие неправомерных действий ответчика. Истцом не представлено доказательств, как факта причинения убытков, так и наличие причинной связи между заявленными убытками и действиями ответчика.

С учетом того, что убытки являются мерой ответственности лица истцом не представлено доказательств, всей совокупности условий, необходимых для взыскания с ответчика убытков.

Основанная лишь на потенциальном несении Банком (как покупателя продукта "СМС - рассылка", реализуемого для своих клиентов) вследствие повышение цен на данный продукт оператором позиция истца не нашла в данном случае документального подтверждения и опровергнута целью экономической деятельности Банка как субъекта предпринимательской деятельностью, которая позволяет вывести презумпцию полного возмещения Банком своих расходов (убытков, потерь) за счет клиентов данного Банка.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции об отказе в удовлетворении исковых требований.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным. Судом первой инстанции полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, дана правильная оценка представленным доказательствам и установлены обстоятельства, имеющие значение для дела. Нарушений норм материального и процессуального права не установлено.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения и не могут служить основанием для удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г.Москвы от 16.02.2022 по делу N А40-94145/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

А.М. Елоев

Судьи

Е.А. Мезрина Л.А. Яремчук