Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 4 мая 2022 г. N 07АП-2675/22 по делу N А45-19564/2021

город Томск

4 мая 2022 г.

Дело N А45-19564/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 27 апреля 2022 г.

Полный текст постановления изготовлен 04 мая 2022 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Назарова А.В.,

судей: Аюшева Д.Н.,

Вагановой Р.А.,

при ведении протокола судебного заседания проводимого в онлайн-режиме с использованием средств аудиозаписи помощником судьи Атрощенко Д.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (N 07АП-2675/2022) акционерного общества "Региональные электрические сети" на решение от 10.02.2022 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-19564/2021 (судья Т.Г. Майкова) по исковому заявлению акционерного общества "Новосибирскэнергосбыт" (ИНН 5407025576, ОГРН 1065407151127 630099, Новосибирская область, г. Новосибирск, ул. Орджоникидзе, д.32) к акционерному обществу "Региональные электрические сети" (ИНН 5406291470, ОГРН 1045402509437 630102, Новосибирская область, г. Новосибирск, ул. Якушева, д. 16а) о признании акта N 001674 от 01.04.2021 о неучтенном (безучетном) потреблении незаконным, обязании включить в объем потерь электрической энергии 655200 кВт в апреле 2021 г.,

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Гермес" (ИНН 5406771349, ОГРН 1145476008336 630005, Новосибирская область, г. Новосибирск, ул. Семьи Шамшиных, д. 95а, офис 9)

при участии в судебном заседании:

от истца - Трифоненко С.В. по доверенности от 31.05.2021, паспорт,

от ответчика - Филиппова А.Е. по доверенности от 31.03.2022, паспорт, Воронкова О.А. по доверенности от 27.12.2019, паспорт,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Новосибирскэнергосбыт" (далее - истец, общество) обратилось в суд с иском к акционерному обществу "Региональные электрические сети" (далее - ответчик, компания, АО "РЭС") о признании акта N 001674 от 01.04.2021 о неучтенном (безучетном) потреблении электрической энергии (далее - акт N 001674) в отношении общества с ограниченной ответственностью "Гермес" (далее - общество "Гермес", третье лицо) незаконным и обязании ответчика включить объем безучетного потребления 655200 кВт.ч в объем потерь электрической энергии компании за апрель 2021 г.

Решением от 10.02.2022 Арбитражного суда Новосибирской области исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Ответчик с принятым судебным актом не согласился, в апелляционной жалобе просит решение суда отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска.

В обоснование к отмене судебного акта указано, что суд ошибочно пришел к выводу о непредставлении доказательств факта работы энергоемкого оборудования, влекущего безучетное потребление; судом не учтено недобросовестное поведение абонента (третьего лица), которое выразилось в уклонении от проведения экспертного исследования прибора учета (ПУ).

Общество и третье лицо в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) представили отзывы, в которых возражают против удовлетворения апелляционной жалобы.

Истец указывает, что ответчиком не представлены фото и видеосъемка, по которым можно было бы установить характер воздействия на работу ПУ; акт не содержит четкого описания, какое именно воздействие производилось на ПУУ и к чему такое воздействие приводило; в ночь с 30.03.2021 на 01.04.2021 совершена кража майнингово оборудования, что привело к снижению объема потребления, что не говорит о вмешательстве в работу ПУ; доказательств недобросовестности абонента материалы дела не содержат, учитывая, что ответчик имел возможность демонтировать ПУ и провести экспертизу.

Представители апеллянта в судебном заседании поддержали доводы апелляционной жалобы; представитель истца - доводы отзыва.

Третье лицо явку своего представителя не обеспечило.

В порядке части 6 статьи 121, части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ суд счел возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие представителя третьего лица.

Апелляционным судом на основании части 2 статьи 268 АПК РФ, отказано в приобщении к материалам дела дополнительных доказательств (обращение Тарасенко В.С., постановление о возбуждении уголовного дела), поскольку невозможность представления указанных документов по уважительной причине в суд первой инстанции не обоснована.

Проверив законность и обоснованность судебного акта в порядке статей 266, 268, АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзывов, заслушав участников процесса, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалобы подлежит удовлетворению, в силу следующего.

Как следует из материалов дела, общество является гарантирующим поставщиком электрической энергии на территории Новосибирской области, а АО "РЭС" - сетевая организация, приобретающая у истца электрическую энергию в целях компенсации потерь по договору купли-продажи потерь N 2080 от 29.12.2006 (далее - договор N2080).

Так между открытым акционерным обществом "Сибирьэнерго" (прежнее наименование истца) (далее - общество "Сибирьэнерго") (продавец) и АО "РЭС" (покупатель) заключен договор от 29.12.2006 N 2080, согласно которому продавец обязался поставлять, а покупатель принимать и оплачивать электрическую энергию для целей компенсации технологического расхода (потерь) электрической энергии в сетях покупателя, возникшего в ходе оказания покупателем продавцу услуг по передаче электрической энергии.

Также, между обществом "Сибирьэнерго" (заказчик) и АО "РЭС" (исполнитель) заключен договор оказания услуг по передаче электрической энергии от 30.06.2011 N 2081, в соответствии с пунктом 2.1 которого исполнитель обязался оказывать заказчику услуги по передаче электрической энергии от точек приема до точек присоединения потребителей посредством осуществления комплекса организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электроэнергии через технические устройства электрических сетей, а заказчик обязался оплачивать оказанные услуги.

Общество "Гермес" является потребителем электрической энергии, состоит в договорных отношениях с истцом.

03.04.2018 между ответчиком и третьим лицом заключен договор об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям N 19203/5613835, по условиям которого сетевая организация осуществила технологическое присоединение энергопринимающих устройств общества "Гермес" - здания склада материального, расположенного по адресу: НСО, г. Черепановао, ул. Партизанская, 103-а/3 (кадастровый номер 54:28:010201:265), с учетом следующих характеристик:

максимальная мощность 150 кВт,

категория надежности - 3,

класс напряжения 0,4 кВ,

максимальная мощность ранее присоединенных ПУ - отсутствует,

год ввода в эксплуатацию ПУ - 2018,

точка присоединения и максимальная мощность: вновь построенная ЛЭП-0,4 кВ от РУ-0,4 кВ ТП-2278, максимальная мощность 150 кВт,

основной источник питания - ТП-2278 (ТПС Черепаново),

резервный источник - отсутствует.

07.07.2020 подписаны акты о выполнении технических условий N 56-12-40, об осуществлении технологического присоединения N 19203/5613835, допуска в эксплуатацию ПУ N 5613835, из которого следует:

в ходе проведения осмотра установлены: перечеь и характеристики электрооборудования, предъявленного к осмотру: РУ-0,4 кВ ЛЭП-0,4 кВ, СИП-2 3х120 - 1х95 мм2 - 10-м, Меркурий 230 ART-03 PQRSIN N 39085690, 400 В, 5-7,5 А, кл. т. 0,5, г.п. 2 кв 2019, Т-0,66 УЗ N 419068, N 419075, N 419061, устройства релейной защиты, сетевой, противоаварийной и режимной автоматики: ВА57-35, автономный резервный источник питания - отсутствует;

источник питания ТП-2278 (ТПС Черепаново), описание точки присоединения: опора N 9 ЛЭП-0,4 кВ N 2 от ТП-2278; границы балансовой принадлежности объектов электроэнергетики и эксплуатационной ответственности сторон: на опоре N 9 ВЛ-0,4 кВ N 2 от ТП-2278;

ПУ-Меркурий 230 230 ART-03 PQRSIN N 39085690.

30.03.2021 сотрудники ответчика прибыли на объект третьего лица (НСО, г. Черепановао, ул. Партизанская, 103-а/3) для проведения проверки, однако проверка не была проведена по причине отсутствия абонента, в связи с чем проверка перенесена на 01.04.2021.

По результатам проверки составлен акт N 001674 о неучтенном потреблении, которым зафиксировано периодическое несанкционированное воздействие на работу ПУ с целью искажения результатов измерения, наличие дополнительного внутреннего устройства не предусмотренного заводом изготовителем; N счетчика 39085690, Меркурий 230 230 ART-03 PQRSIN, т/т 300/5, показание 1581,71, дата предыдущей проверки 04.09.2020.

Абонент в акте указал, что никакого воздействия на ПУ не производилось.

Также, 01.04.2021 составлен акт проверки измерительных комплексов учета электрической энергии N ЦЭС-21/4149, которым установлено, что измерительный комплекс не пригоден для осуществления расчетов за потребленную электрическую энергию (мощность), выявлено безучетное потребление, по факту которого составлен акт N 001674.

Общество, считая акт N 001674 незаконным, не приняло его к расчету с потребителем, объем потерь электрической энергии в сетях ответчика на объем безучетного потребления не уменьшило.

Полагая, что основания для составления акта о неучтенном потреблении отсутствовали, истец обратился к АО "РЭС" с претензией от 25.05.2021, оставление которой без удовлетворения послужило основанием для обращения в арбитражный суд с иском.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции пришел к выводу о недоказанности факта безученого потребления электрической энергии и как следствие об отсутствии оснований для применения к потребителю расчетного способа начисления стоимости потребленной электроэнергии.

Суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из пункта 193 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442), объем электрической энергии (мощности), подлежащей покупке соответствующей сетевой организацией для целей компенсации потерь электрической энергии, уменьшается на выявленный и рассчитанный в соответствии с настоящим документом объем безучетного потребления в том расчетном периоде, в котором были составлены акты о неучтенном потреблении электрической энергии, при этом объем услуг по передаче электрической энергии, оказанных сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой присоединены энергопринимающие устройства, в отношении которых был выявлен факт безучетного потребления, увеличивается в том же расчетном периоде на выявленный и рассчитанный в соответствии с настоящим документом объем безучетного потребления.

В соответствии с пунктом 177 Основных положений N 442 по факту выявленного в ходе проверки безучетного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и передается, в том числе гарантирующему поставщику, обслуживающему потребителя, осуществившего безучетное потребление.

Затем объем безучетного потребления по конкретному акту включается в общие сведения о таком потреблении, передаваемые сетевой организацией гарантирующему поставщику для целей исчисления объема оказанных услуг по передаче энергии и количества электрической энергии, подлежащей покупке сетевой организацией в целях компенсации фактических потерь ресурса в ее сетях за текущий расчетный период (пункт 194 Основных положений N 442).

Специфика расчетного способа исчисления количества потребленного ресурса, отобранного из сети помимо предназначенного для его подсчета прибора, состоит в его карательном характере как реакции на правонарушение, заключающееся в намеренном обходе потребителем специального средства измерения с целью бесконтрольного и безвозмездного отбора ресурса из сети.

Подобные нормы приняты для всех видов ресурсоснабжения посредством присоединенной сети и фактически создают презумпцию потребления абонентом ресурса в количестве, соответствующем расчету, произведенному по нормативно закрепленной формуле, построенной таким образом, чтобы вычислить количество ресурса, которое являлось максимально теоретически возможным для передачи, исходя из пропускной способности сети, за весь период безучетного потребления, рассчитанный с того момента, когда ресурсоснабжающая организация еще обладала точными данными о корректных показаниях прибора учета потребителя и отсутствии вмешательства в его работу.

В силу пункта 187 Основных положений N 442 по общему правилу объем безучетного потребления определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к настоящему документу, то есть по максимальной мощности энергопринимающих устройств потребителя.

Таким образом, зафиксированный сетевой организацией объем безучетного потребления электроэнергии конкретными потребителями, с одной стороны, значительно снижает объем оплачиваемых сетевой организацией гарантирующему поставщику потерь электроэнергии, с другой, на ту же величину увеличивает объем оказанных ею услуг по передаче электроэнергии и, соответственно, их стоимость.

Подобное регулирование предполагает возможность злоупотребления сетевой организацией своими полномочиями по фиксации фактов безучетного потребления, поскольку увеличение его объема экономически выгодно для нее в краткосрочной перспективе.

Из этого следует, что как собственно потребитель, так и гарантирующий поставщик имеют экономический интерес в оспаривании фактов безучетного потребления и вправе ставить под сомнение правомерность действий сетевой организации по их фиксации, равно как и правильность расчета объема и стоимости безучетно потребленной электроэнергии. Однако на них лежит бремя доказывания утверждений об отсутствии оснований для квалификации потребления энергии соответствующим потребителем как безучетного либо ошибочности осуществленного сетевой организацией расчета.

Сказанное согласуется с пунктом 13 Обзора судебной практики по спорам об оплате неучтенного потребления воды, тепловой и электрической энергии, поставленной по присоединенной сети, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 22.12.2021 (далее - Обзор от 22.12.2021).

Исследовав и оценив представленные доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, а также доводы и возражения участвующих в деле лиц, суд первой инстанции счел доказанными утверждения истца об отсутствии у сетевой организации оснований для составления акта N 001674 и, следовательно, о наличии таковых для включения расчетного объема безучетного потребления в потери электрической энергии в сетях ответчика.

Вместе с тем, судом не учтено следующее.

Как следует из материалов дела, сотрудниками ответчика 30.03.2021 проведены замеры на вводе, которые в среднем по фазам составили 160 кВт, что не соответствует подаваемым абонентам показаниям и работе энергопринимающих устройств, расположенных на объекте "пилорама".

При осмотре объекта сотрудниками АО "РЭС" установлено, что от ПУ запитан отдельно стоящий контейнер, в котором находились энергопринимающие устройства (оборудование), которые безучетно потребляли электроэнергию в большем количестве, что подтверждается замерами на вводе.

В последствие было установлено, что в контейнере установлена майнинговая ферма для получения криптовалюты с помощью компьютерного оборудования.

В день проведения проверки (01.04.2021) не удалось считать профиль мощности из внутренней памяти электросчетчика, что предположительно произошло из-за наличия в ПУ дополнительного устройства, блокирующего учет электроэнергии, в связи с чем абоненту было неоднократно предложено демонтировать ПУ для его технического исследования, а суде первой инстанции компания заявила соответствующее ходатайство о назначении судебной экспертизы (л.д. 23-24).

Компания указывала, что наличие пломб на ПУ не подтверждает факт невмешательства в работу счетчика, так как активация встроенного дополнительного устройства, обнаружить которое без вскрытия прибора учета невозможно, осуществляется с помощью пульта дистанционного управления.

Таким образом, потребитель - собственник прибора учета, приобретший прибор учета с вмонтированным в него посторонним электронным устройством, влияющим на работу прибора учета, признается совершившим действия, которые квалифицируются как иные, не связанные с вмешательством в работу прибора учета и приведшие к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

Отсутствие явных признаков вмешательства в работу прибора учета, в том числе повреждение пломб и (или) знаков визуального контроля, не освобождают потребителя от последствий, наступающих при установлении факта безучетного потребления.

Сетевая компания указала, что замеры мощности на вводе составили 160 А, исходя из данных потребление у абонента должно составлять около 95 000 кВт в месяц. Однако среднее значение потребления общества "Гермес" за период с 01.11.2020 по 01.03.2021 составляло 12 000 кВт, что в 8 раз меньше фактического.

В подтверждение факта поведения проверки и наличия возможности провести исследования ПУ, компания представила видеосъемки от 30.03.2021, 09.11.2021, 20.12.2021, уведомления о необходимости прибытия на объект для демонтажа ПУ с целью проведения его поверки (л.д. 33, 37, 81).

В отзыве на иск от 15.10.2021 общество "Гермес" сообщило, что ПУ демонтирован силами третьего лица и реализован, в связи с чем проведение экспертизы невозможно (л.д. 52-55).

Вместе с тем, из представленных в материалы дела видеозаписей от 09.11.2021 и 20.12.2021 отчетливо усматривается, что спорный ПУ Меркурий 230 230 ART-03 PQRSIN N 39085690 находится на объекте, внутри ящика, который опломбирован. Однако, третье лицо уклонило от предоставления ПУ на исследование.

Расчетный измерительный комплекс расположен на фасаде "здания склада материального", находящегося в собственности общества "Гермес"; энергоснабжение осуществляется от ТП АО "РЭС" ТП-2278, фидер 2, опора 9; от ТП-2278 также подключен гражданин Гулиев Р.А. (абонент 101879), ИКУ которого расположен в ТП-2278; к фидеру 5 подключена ТП 10/0,4 кВ N 13ча гражданина Корхомова Е.В. (абонент N 23397). Иные потребители на Ф-5 отсутствуют.

Анализ динамики отпуска электроэнергии потребителям показывает, что с сентября 2020 г. ежемесячный объем потерь Ф-5 составляет 11-50 тыс кВт*ч, которые возникли после заключения договора энергоснабжения с третьим лицом.

Факт расположения на объекте третьего лица майнинговой фермы сторонами не оспаривается.

Из материалов дела также следует, что в период с 01.04.2021 по 02.04.2021 неустановленными лицами совершено проникновение в контейнер, расположенный на объекте третьего лица и хищение майнингового оборудования по получению криптовалюты на сумму не менее 5 743 000 рублей. Оборудование принадлежало Тарасенко М.А., Люлько О.А., Утегенову Д.К., Богданову В.В. (л.д. 90).

24.12.2021 общество "Гермес" сообщило, что 08.11.2021 заключен договор купли-продажи энергопринимающих устройств, право собственности перешло новому собственнику, ПУ демонтирован в мае 2021 г. (л.д. 100).

Как следует из смысла пунктов 2, 137, 167, 176, 192, 193 Основных положений N 442, по общему правилу достоверным и допустимым доказательством факта и объема безучетного потребления электрической энергии является оформленный надлежащим образом акт о неучтенном потреблении, который является поименованным в законодательстве доказательством факта безучетного потребления электроэнергии, но не единственным допустимым доказательством этого обстоятельства, то есть пороки акта могут быть в разумных пределах восполнены другими доказательствами.

Федеральный закон от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике) и Основные положения N 442 не содержат правовых норм, придающих исключительное доказательственное значение безупречно составленному акту о неучтенном потреблении, позволяющих, в частности, при наличии иных доказательств, подтверждающих факт безучетного потребления энергии, но некоторой порочности акта о неучтенном потреблении, полностью отказывать во взыскании стоимости безучетно потребленной энергии, как блага, от использования которого потребитель извлек определенные выгоды. При возможности восполнения заинтересованной стороной обнаруженных судом пороков составления акта о неучтенном потреблении такая сторона не должна лишаться шанса реализации бремени доказывания обстоятельств, на которых основываются ее требования или возражения.

К недостаткам акта о неучтенном потреблении в рамках настоящего дела судом отнесено отсутствие признаков вмешательства абонента в работу ПУ, невозможности считать профиль из внутренней памяти ПУ, непредставление достаточных доказательств для вывода о наличии безучетного потребления со стороны общества "Гермес".

В ситуациях выявления вмешательства потребителя в работу системы учета, презюмируется безучетное потребление ресурса. Такая презумпция безучетного потребления может быть опровергнута потребителем или гарантирующим поставщиком, обладающим аналогичным правовым интересом, если они докажут, что такого потребления не было и не могло быть полностью либо в определенной части (статьи 9, 65 АПК РФ).

Основными положениями N 442 не регламентировано проведение проверки ПУ не в месте его установки, в том числе посредством передачи прибора на исследование (экспертизу), что само по себе не исключает такой возможности в ситуации, когда у сетевой организации имеются обоснованные сомнения в исправности прибора и нет технической возможности выявить неисправность на месте.

Спорный ПУ находился в ведении третьего лица, в целях сохранения баланса интересов сторон договора энергоснабжения. сетевая организация неоднократно уведомляла общество "Гермес" как в досудебный период, так и во время рассмотрения настоящего спора, о необходимости исследования ПУ. Однако, третье лицо спорный ПУ не только не сохранило, но и совершило действия по его отчуждению в целях недопущения проведения экспертизы.

С учетом установленных положениями пункта 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" критериев оценки действий участника гражданского оборота на предмет добросовестности, ожидаемым поведением предпринимателя, учитывающего права и законные интересы компании, содействующего сетевой организации, в том числе в получении необходимой информации, могло быть совершение действий, направленных на сохранение ПУ, его предоставление для независимого исследования в целях урегулирования возникшего спора, а не сокрытие ПУ.

Как следует из материалов дела, уклонение третьего лица от предоставления ПУ на исследование стало причиной невозможности достоверно установить наличие в ПУ внештатного оборудования.

При этом, в ходе проверки установлено, что помимо майнинговой фермы на объекте третьего лица установлены три бытовых дисковых пилорамы, две из которых работали в день проверки.

Исходя из характеристик пилорам, их мощность составляет в среднем 11 кВт, учитывая, что в день проверки работало 2 пилорамы, потребление должно составлять в среднем 22 кВт, однако замеры на вводе зафиксировали потребление 86 кВт.

Из материалов уголовного дела компанией установлено, что в контейнере, расположенном на объекте третьего лица, располагалось 52 единицы оборудования, среднее потребление которого составляет 90 кВт, что соответствует замеренной нагрузке на вводе, но не учитывается ПУ.

Незаконное подключение криптофермы к электросетям, в обход ПУ, приносит потери сетевой организации.

При этом, из материалов дела не следует, и третьим лицом не доказано, что контейнер был запитан от иного источника питания или ТП.

Суд апелляционной инстанции также отмечает, что представленные в материалы дела видеозаписи от 30.03.2021, 09.11.2021, 20.12.2021 подтверждают факт наличия ПУ на момент рассмотрения спора.

При этом, видеозаписи от 09.11.2021 и 20.12.2021, на которых зафиксирована дата съемки, проводились в ходе рассмотрения настоящего дела в целях подтверждения возможности проведения экспертизы ПУ.

В силу пункта 139 Основных положений N 442 обязанность по обеспечению сохранности и целостности прибора учета и (или) иного оборудования, используемых для обеспечения коммерческого учета электрической энергии (мощности), а также пломб и (или) знаков визуального контроля в случае, если такая обязанность предусмотрена договором, возлагается на собственника (владельца) энергопринимающих устройств, в границах балансовой принадлежности которых установлены приборы учета и (или) иное оборудование, которое используется для обеспечения коммерческого учета электрической энергии (мощности).

В пункте 136 Основных положений предусмотрено, что гарантирующие поставщики и сетевые организации обеспечивают коммерческий учет электрической энергии (мощности) на розничных рынках, в том числе путем приобретения, установки, замены, допуска в эксплуатацию приборов учета электрической энергии и (или) иного оборудования, а также нематериальных активов, которые необходимы для обеспечения коммерческого учета электрической энергии (мощности), и последующей их эксплуатации, том числе посредством интеллектуальных систем учета электрической энергии (мощности):

при отсутствии, выходе из строя, утрате, истечении срока эксплуатации или истечении интервала между поверками приборов учета электрической энергии и (или) иного оборудования, которые используются для коммерческого учета электрической энергии (мощности), в том числе не принадлежащих сетевой организации (гарантирующему поставщику).

В рассматриваемом случае, как верно отмечено истцом, сохранность прибора учета, знаков визуального контроля на момент проведения проверки, обеспечены потребителем. При визуальном осмотре прибора учета, его корпуса, пломб завода-изготовителя, не усматривается их явное повреждение или несоответствие.

Вместе с тем, третьему лицу вменяется не отсутствие ПУ или вывод его из строя, а наличие в ПУ дополнительного оборудования, не предусмотренного заводом-изготовителем, что возможно было достоверно установить путем экспертного исследования ПУ.

Само по себе наличие пломб на ПУ не подтверждает факт невмешательства в работу счетчика, так как активация встроенного дополнительного устройства, обнаружить которое без вскрытия прибора учета невозможно, осуществляется с помощью пульта дистанционного управления. Отсутствие явных признаков вмешательства в работу прибора учета, в том числе повреждение пломб и (или) знаков визуального контроля, не освобождают потребителя от последствий, наступающих при установлении факта безучетного потребления

Оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

В этой связи судам также необходимо учесть, что в случае, когда сторона противопоставляет недобросовестность в исполнении обязательства (неправомерное поведение) неосмотрительному осуществлению прав и обязанностей со стороны контрагента, предлагая суду прийти к выводу о необходимости принятия решения в пользу недобросовестной стороны и против неосмотрительной, нужно исходить из того, что большей ценностью для гражданского оборота при подобной альтернативе обладают интересы его неосмотрительного участника в сравнении с интересами недобросовестного.

В настоящем деле налицо противоречивая недобросовестная позиция третьего лица, уклонившегося от предоставления ПУ на экспертизу, не оспаривающего факта работы майнинговой фермы и ссылающегося на недостатки проверки лишь для "маскирования" своего ненадлежащего хозяйственного поведения с единственной целью - уклонения от оплаты фактически потребленной электроэнергии.

При этом следует иметь в виду, что бремя доказывания стороной своих требований и возражений должно быть потенциально реализуемым, исходя из объективно существующих возможностей в собирании тех или иных доказательств с учетом характера правоотношения и положения в нем соответствующего субъекта, а также добросовестной реализации процессуальных прав. Недопустимо возлагать на сторону обязанность доказывания определенных обстоятельств в ситуации невозможности получения ею доказательств по причине нахождения их у другой стороны спора, недобросовестно их не раскрывающей.

В связи с этим сторона процесса вправе представить в подтверждение своих требований или возражений определенные доказательства, которые могут быть признаны судом минимально достаточными для подтверждения обстоятельств, на которые ссылается такая сторона, при отсутствии их опровержения другой стороной спора. Нежелание второй стороны представить доказательства, подтверждающие ее возражения и опровергающие доводы первой стороны, представившей доказательства, должно быть квалифицировано исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументированно, со ссылкой на конкретные документы, указывает процессуальный оппонент.

Компания представил доказательства того, что подключенная нагрузка учитывается ПУ третьего лица не в полном объеме, недоучет составил 257,768 тыс.кВт*ч от 372,814 тыс.кВт*ч пропуска по фидеру 10 кВ, т.е. 69 %. Потери возникли после заключения третьим лицом договора энергоснабжения и закончились после проведения проверки.

При этом, после проведения проверки третье лицо произвело действия по отчуждению энергопринимающих устройств по договору от 08.11.2021, а также продаже ПУ, в целях недопущения предоставления его для исследования.

Как указывалось ранее, потребитель - собственник прибора учета, приобретший прибор учета с вмонтированным в него посторонним электронным устройством, влияющим на работу прибора учета, признается совершившим действия, которые квалифицируются как иные, не связанные с вмешательством в работу прибора учета и приведшие к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

Общество "Гермес" имело возможность опровергнуть доводы сетевой организации по факту безучетного потребления путем предоставления ПУ на исследование, однако уклонилось от данной возможности.

Исследовав по правилам, предусмотренным в статье 71 АПК РФ, представленные доказательства в их совокупности, в частности неординарной работы ПУ, выявленной при проведении проверки, учитывая поведению сетевой организации, предпринявшей разумные и ожидаемые действия, направленные на проведение исследования ПУ, необоснованное уклонение потребителя, являющегося собственником ПУ, от проведения данного исследования, последующее отчуждение ПУ, принимая во внимание наличие на территории третьего лица работающей майнинговой фермы, непредставление доказательств того, что майнинговая ферма была запитана от иного источника, обстоятельства резкого уменьшения потребления электроэнергии после проведения проверки и кражи майнингового оборудования, суд апелляционной инстанции приходит к выводу приходит к выводу об отсутствии оснований для признания спорного акта недействительным.

Учитывая, что материалами дела подтверждается факт безучетного потребления электрической энергии, основания для удовлетворения иска отсутствуют.

Несоответствие выводов, изложенных в судебном акте, обстоятельствам дела (пункт 3 части 1 статьи 270 АПК РФ) являются основанием для изменения или отмены судебного акта арбитражного суда первой инстанции.

Решение суда первой инстанции подлежит отмене, а апелляционная жалоба - удовлетворению.

Судебные расходы подлежат распределению между сторонами в соответствии со статьей 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 10.02.2022 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-19564/2021 отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

Взыскать с акционерного общества "Новосибирскэнергосбыт" в пользу акционерного общества "Региональные электрические сети" 3 000 рублей расходов по уплате госпошлины.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Председательствующий

А.В. Назаров

Судьи

Д.Н. Аюшев Р.А. Ваганова