Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 6 мая 2022 г. N 04АП-1159/22 по делу N А10-3372/2021

г. Чита

06 мая 2022 г.

Дело N А10-3372/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 27 апреля 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 мая 2022 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сидоренко В.А.,

судей Басаева Д.В., Монаковой О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Трофимовой О.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Офтальмологический центр" на решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 25 января 2022 года по делу N А10-3372/2021 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Офтальмологический центр" (ОГРН 1170327011238, ИНН 0326555544) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия (ОГРН 1020300966256, ИНН 0323057082) о признании недействительным решения от 02.02.2021 N 033/01/17-891/2020, о признании незаконным и отмене постановления от 17.11.2021 N003/04/14.32-139/2021,

в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, в деле участвуют Прокуратура Республики Бурятия и государственное автономное учреждение здравоохранения "Городская поликлиника N 6",

в отсутствие в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Офтальмологический центр" (далее - заявитель, ООО "Офтальмологический центр" или общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Бурятия к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия (далее - Бурятское УФАС России, Управление или антимонопольный или антимонопольный орган) с заявлением о признании недействительным решения от 02.02.2021 N 033/01/17-891/2020 по результатам рассмотрения жалобы на действия ГАУЗ "Городская поликлиника N 6" и ООО "Офтальмологический центр" по выбору исполнителя услуг по аренде медицинского оборудования.

Определением Арбитражного суда Республики Бурятия от 24 июня 2021 года к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Прокуратура Республики Бурятия (далее также - Прокуратура) и государственное автономное учреждение здравоохранения "Городская поликлиника N 6" (далее - ГАУЗ "Городская поликлиника N 6").

19 ноября 2021 года ООО "Офтальмологический центр" обратилось в Арбитражный суд Республики Бурятия к Бурятскому УФАС России с заявлением о признании незаконным и отмене постановления от 17.11.2021 N 003/04/14.32-139/2021 о привлечении к административной ответственности.

Заявление мотивировано отсутствием состава правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Определением Арбитражного суда Республики Бурятия от 07 декабря 2021 года дела N А10-6781/2021 и N А10-3372/2021 объединены в одно производство для совместного рассмотрения, делу присвоен номер N А10-3372/2021.

Решением Арбитражного суда Республики Бурятия от 25 января 2022 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Суд первой инстанции пришёл к выводу о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Не согласившись с указанным решением, ООО "Офтальмологический центр" обжаловало его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции, ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела и имеющимся доказательствам, неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, нарушение норма материального и процессуального права.

Заявитель апелляционной жалобы указывает, что в настоящем случае материалами дела не установлено, что предложение о включение в единый лот всех наименований медицинского оборудования исходило от заявителя.

Общество полагает, что вывод суда о наличии антиконкурентного соглашения на основании анализа договоров о приобретении ООО "Офтальмологический центр" оборудования и товаро-сопроводительных документов (о том, что договор о приобретении офтальмологического томографа, офтальмологического тонометра и другого оборудования, заключенный ООО "Офтальмологический центр" с поставщиком 14.12.2017 N 3320е/12, то есть до размещения извещения о проведении закупки, тем самым якобы подтверждается сговор) носит предположительный характер, при том, что данные обстоятельства не отражались в оспариваемом решении антимонопольного органа.

Кроме того, ООО "Офтальмологический центр" отмечает, что с 13.01.2018 началось течение трехлетнего срока, предусмотренного статьей 41.1 Закона о защите конкуренции. Резолютивная часть обжалуемого решения была оглашена 19.01.2021, то есть с пропуском трехлетнего срока.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу антимонопольный орган возражает относительно доводов апелляционной жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

О месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), что подтверждается отчётом о публикации на официальном сайте Арбитражных судов Российской Федерации в сети "Интернет" (https://kad.arbitr.ru) определения о принятии апелляционной жалобы к производству, однако явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК РФ, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм процессуального и материального права, пришел к следующим выводам.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 01.10.2020 в антимонопольный орган поступила информация Прокуратуры Республики Бурятия от 30.09.2020 исх.N 86-13-2020/Нд36215-20 о нарушении ГАУЗ "Городская поликлиника N 6" антимонопольного законодательства и законодательства о закупках при проведении открытого аукциона в электронной форме N 31705921400.

Приказом N 108 от 26.10.2020 возбуждено дело N 003/01/17-891/2020 по признакам нарушения ГАУЗ "Городская поликлиника N6" и ООО "Офтальмологический центр" пункта 1 части 1 статьи 17 Федерального закона "О защите конкуренции", создана комиссия по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Определением от 26.10.2020 N 05-11/3805 дело о нарушении антимонопольного законодательства назначено к рассмотрению на 24.11.2020, в качестве ответчиков привлечены ГАУЗ "Городская поликлиника N 6", ООО "Офтальмологический центр", в качестве заявителя - Прокуратура Республики Бурятия.

Определением от 24.11.2020 рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства отложено на 17 декабря 2020 года.

17.12.2020 комиссия Бурятского УФАС России приняла заключение об обстоятельствах дела N 003/01/17-891/2020, которым установлено нарушение пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, выразившееся в заключении соглашения между заказчиком ГАУЗ "Городская поликлиника N6" и ООО "Офтальмологический центр", которое имело целью и привело к ограничению конкуренции и созданию преимущественных условий для ООО "Офтальмологический центр" при проведении ГАУЗ "Городская поликлиника N 6" открытого аукциона в электронной форме N 31705921400 по выбору исполнителя услуг по аренде медицинского оборудования.

Определением от 17.12.2020 рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства отложено на 12 января 2021 года, впоследствии в заседании объявлен перерыв до 19 января 2021 года.

Решением от 02 февраля 2021 года (резолютивная часть объявлена 19 января 2021 года) действия ГАУЗ "Городская поликлиника N 6" и ООО "Офтальмологический центр", указывающие на достижение соглашения при проведении открытого аукциона в электронной форме N 31705921400 по выбору исполнителя услуг по аренде медицинского оборудования, которые имели целью и привели к ограничению конкуренции и созданию преимущественных условий для ООО "Офтальмологический центр", признаны нарушившими пункт 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Решением ФАС России от 20 июля 2021 года жалоба ООО "Офтальмологический центр" на решение Бурятского УФАС России от 02 февраля 2021 года оставлена без удовлетворения.

Не согласившись с решением Бурятского УФАС России, полагая, что указанное решение нарушает права и законные интересы заявителя, ООО "Офтальмологический центр" обратилось в суд с настоящим заявлением.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела и дал им надлежащую правовую квалификацию, в связи с чем, у суда нет оснований к удовлетворению апелляционной жалобы. Выводы суда первой инстанции являются верными и соответствуют обстоятельствам дела.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным ненормативного правового акта, если он полагает, что оспариваемый ненормативный правовой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает права и законные интересы граждан, организаций, иных лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу пункта 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействия).

Пунктом 4 статьи 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из изложенного следует, что для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их действующему законодательству и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической.

Согласно части 1 статьи 1 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N223-ФЗ) целями его регулирования являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 названного Закона (заказчиков), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

В пункте 4 части 2 статьи 1 Федерального закона N 223-ФЗ предусмотрено, что названный Федеральный закон устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг для отдельных категорий юридических лиц.

Положение о закупке является документом, который в соответствии с частью 2 статьи 2 Закона N 223-ФЗ регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В соответствии с требованиями статьи 2 Федерального закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, ГК РФ, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также Положением о закупке, которое является документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика и содержит требования к закупке (порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 Закона N 223-ФЗ, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения).

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела закупочная деятельность ГАУЗ "Городская поликлиника N 6" в период проведения рассматриваемых торгов регулировалась Положением о закупке товаров, работ и услуг для нужд ГАУЗ "Городская поликлиника N 6" в редакции от 15.03.2017 (далее - Положение о закупках).

Порядок проведения аукциона в электронной форме регламентирован в главе 10 Положения о закупках.

Решением наблюдательного совета поликлиники от 14.12.2017 одобрена крупная сделка по проведению торгов на аренду офтальмологического оборудования.

20.12.2017 главным врачом ГАУЗ "Городская поликлиника N 6" утверждена аукционная документация, предметом закупки определена аренда медицинского офтальмологического оборудования в составе тринадцати позиций (авторефкератометр, лампа щелевая офтальмологическая, электрический подъемный стол офтальмологический, аппарат офтальмологический ультразвуковой диагностический для пахиметрии и аскиального сканирования с принадлежностями, биометр оптический, бесконтактный тонометр офтальмологический, проектор знаков экранный офтальмологический, микроскоп операционный офтальмологический, система лазерная офтальмологическая диодная с длиной волны 532 нм, система лазерная офтальмологическая для дисрапционных вмешательств, система офтальмологическая хирургическая для проведения факоэмульсификации катаракты с принадлежностями, стол операционный офтальмологический, трехмерный оптический когерентный томограф) сроком на 48 месяцев.

Начальная (максимальная) цена договора установлена в сумме 70 460 672 рубля.

21.12.2017 на электронной торговой площадке в информационно телекоммуникационной сети "Интернет" размещено извещение N 31705921400 и документация о закупке по открытому аукциону на право заключения договора оказания услуг по аренде медицинского оборудования.

В соответствии с протоколом рассмотрения заявок от 12.01.2018 на участие в торгах подана одна заявка от ООО "Офтальмологический центр", аукцион признан несостоявшимся.

31.01.2018 между ГАУЗ "Городская поликлиника N 6" и единственным участником аукциона ООО "Офтальмологический центр" заключен договор аренды, цена аренды определена в соответствии с начальной (максимальной) ценой - 70 460 672 рубля.

В силу пункта 1 части 1 статьи 17 Федерального закона "О защите конкуренции" при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений (далее для целей данного раздела - процедуры определения поставщика, процедуры) запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе координация организаторами или заказчиками процедур определения поставщика деятельности их участников, создание участнику (участникам) преимущественных условий участия, нарушение порядка определения победителя, участие организаторов и (или) заказчиков, их работников в процедурах определения поставщика (пункт 37 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства").

Согласно главе 2 Положения о закупках для определения начальной максимальной цены договора используется общедоступная инфраструктура фактических, справочных и статистических ценовых данных, необходимых для проведения расчетов. Расчеты могут проводиться с привлечением экспертов в области предмета договора и ценообразования, маркетинговых фирм и организаций, занимающихся составлением смет расходов.

В абзаце 2 пункта 2 главы 2 конкретизированы источники информации для определения начальной (максимальной) цены договора. Пунктом 3 определены методы определения начальной (максимальной) цены договора.

Согласно приложению N 3 к документации об аукционе N 31705921400 расчет начальной (максимальной) цены договора произведен рыночным методом на основании трех поданных коммерческих предложений:

1. ООО "Компания Киль-Байкал" (ИНН 3808045093) - 72 000 000 рублей;

2. ООО "Офтальмологический центр" (ИНН 0326555544) - 69 482 016 рублей;

3. ООО "Восточно-Сибирская медицинская компания" (ИНН 0323393341) - 69 900 000 рублей.

Антимонопольным органом при анализе сведений Единого государственного реестра юридических лиц, Единой информационной системы в сфере закупок, Системы профессионального анализа рынка и компаний (СПАРК) установлено, что названные организации не имеют опыта работы на рынке аренды офтальмологического оборудования, в связи с чем не могли представить ценовые предложения по арендной плате.

ООО "Компания Киль-Байкал" в 2017 году осуществляло поставки лекарственных препаратов, мебели, техники, предоставляло в аренду рентген- и УЗИ оборудование, в 2018 году - предоставляло в аренду медицинский концентратор кислорода, рентген- и УЗИ оборудование, поставляло лекарственные препараты, дезинфицирующие средства, энтеральное питание.

ООО "Офтальмологический центр" зарегистрировано в ЕГРЮЛ 12.10.2017, ОКВЭД 77.39.26 "Аренда и лизинг приборов, аппаратов и прочего оборудования, применяемого в медицинских целях" внесен 13.11.2017. На момент подачи коммерческого предложения от 11.12.2017 не имело опыта поставки, сдачи в аренду медицинского оборудования.

ООО "Восточно-Сибирская медицинская компания" специализировалась на торговле фармацевтической продукцией, ОКВЭД 77.39.26 "Аренда и лизинг приборов, аппаратов и прочего оборудования, применяемого в медицинских целях" присвоен 09.04.2019, то есть после подачи коммерческого предложения. В 2017-2018 годах организация производила поставку перчаток, шприцов, оргтехники и мебели.

Протоколами допросов свидетелей в рамках уголовного дела, возбужденного в отношении бывшего главного врача ГАУЗ "Городская поликлинка N 6", подтверждается, что по ее указанию сотрудником поликлиники были направлены запросы о предоставлении ценовых предложений на аренду офтальмологического оборудования в конкретные перечисленные три организации, при этом в качестве представителя данных организаций ранее была представлена гражданка Шатуева А.Х.-И. в целях заключения с ними договоров.

При этом с организациями, представителем которых являлась Шатуева А.Х.-И., поликлиникой заключено несколько договоров.

Свидетели подтвердили, что перечень оборудования, подлежащего передаче в аренду, был подготовлен Шатуевой А.Х.-И.

Ценовые предложения от указанных организаций не содержали в себе конкретные наименования и производителей офтальмологического оборудования, стоимость аренды составляла в каждой из них около 70 миллионов рублей. Начальная (максимальная) цена договора определена на основании трех перечисленных ценовых предложений, иные запросы направлены не были.

Общества "Компания Киль-Байкал", "Офтальмологический центр", "Восточно-Сибирская медицинская компания" являются аффилированными лицами, контролируемыми Шатуевой А.Х.-И., учредители и руководители данных компаний состоят в родственных связях между собой. Шатуева А.Х.-И. в отношениях с ГАУЗ "Городская поликлиника N 6" представляла интересы всех трех компаний, взаимодействовала как на этапе подготовки закупки, так и заключения договора, его исполнения.

Изложенные обстоятельства подтверждаются сведениями ЗАГСа, адресными справками, протоколами допроса свидетелей, представленными Прокуратурой Республики Бурятия в антимонопольный орган.

Согласно пункту 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 16.03.2016, указано, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе, с использованием совокупности иных доказательств, в частности, фактического поведения.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, Положением о закупках предусмотрено формирование начальной (максимальной) цены договора рыночным методом, предполагающим анализ конъюнктуры рынка на наличие спроса и предложений по конкретной продукции, закупаемой заказчиком. При этом собирается информация на конкретные марки, модели товаров не менее трех ведущих производителей (поставщиков) на территории Российской Федерации, занимающих ведущее положение на рынке или специализирующихся на поставке закупаемых видов товара.

В рассматриваемом случае предмет закупки, состоящих из тринадцати наименований сложного дорогостоящего оборудования, сформирован единым лотом по предложению представителя ООО "Офтальмологический центр". Соединение нескольких единиц оборудования в единый перечень безусловно ограничивает участие в закупке иных претендентов, имеющих возможность передачи в аренду отдельных офтальмологических приборов.

Запрос ценовых предложений в соответствии с достигнутым сторонами соглашением произведен исключительно у лиц, входящих в одну группу, действующих совместно. Описание ценового предложения каждой из организаций свидетельствует об отсутствии у них опыта, возможности осуществления такого рода деятельности, поскольку не содержат каких-либо указаний на конкретные марки, технические характеристики и иные конкретные данные предлагаемого к аренде оборудования.

Помимо прочего, ценовое предложение каждой из организаций составляло около 70 миллионов рублей, что в несколько раз превышает рыночную стоимость подлежащего передаче медицинского оборудования, о чем не могло быть неизвестно сторонам.

В техническом задании (приложение N 4 к документации об аукционе) указано, что оборудование должно быть новым, не ранее 2016 года выпуска. Аналогичные требования изложены в пункте 3.3 проекта договора. Условия и сроки (периоды) поставки и ввода в эксплуатацию переданного оборудования: в течение 14 календарных дней с даты подписания договора.

Таким образом, начальная (максимальная) цена договора и условия закупки и дальнейшего исполнения договора сформированы в результате соглашения между заказчиком и участником торгов таким образом, чтобы не допустить к участию в торгах иных претендентов, не обладающих полным перечнем медицинского оборудования, не имеющих возможности поставить оборудование в заведомо короткие сроки, а также с целью заключения договора по явно завышенной стоимости.

При этом условия достигнутого между заказчиком и участником закупки соглашения реализовывались сторонами, как при проведении торгов, так и при заключении и исполнении договора.

ГАУЗ "Городская поликлиника N 6" и ООО "Офтальмологический центр" в день заключения договора 31.01.2018 подписали акт приема-передачи всех 13 наименований оборудования, при этом указано, что стороны осмотрели оборудование, проверили его работоспособность, также переданы технические паспорта и инструкции.

Однако, материалами дела подтверждается и антимонопольным органом установлено, что фактически две единицы оборудования (система лазерная офтальмологическая для дисрапционных вмешательств, система хирургическая для проведения факоэмульсификации катаракты с принадлежностями) поставлены поликлинике только в 2020 году. В то время как поликлиника производила полную оплату аренды без учета недопоставленных единиц.

Прокуратурой Республики Бурятия в антимонопольный орган представлены копии договоров о приобретении ООО "Офтальмологический центр" оборудования и товаро-сопроводительные документы, из которых следует, что по состоянию на дату подписания акта приема-передачи фактически оборудование отсутствовало, поставлено гораздо позднее, чем предусмотрено договором от 31.01.2018, начиная с апреля 2018 года.

О наличии сговора между участником закупки и заказчиком свидетельствует также и договор о приобретении офтальмологического томографа, офтальмологического тонометра и другого оборудования, заключенный ООО "Офтальмологический центр" с поставщиком

14.12.2017 N 3320е/12, то есть до размещения извещения о проведении закупки.

Суд апелляционной инстанции соглашается с тем, что изложенное свидетельствует о том, что стороны своим соглашением имели намерение ограничить возможность участия в закупке иных претендентов, заключить по итогам закупки договор с единственным поставщиком - ООО "Офтальмологический центр" по заведомо завышенной цене.

Антимонопольным органом полно и всесторонне рассмотрены материалы Прокуратуры Республики Бурятия, а также представленные сторонами документы с установлением всех обстоятельств. Выводы, содержащиеся в оспариваемом решении от 02.02.2021 N 003/01/17-891/2020, соответствуют нормам действующего законодательства, подтверждены материалами дела.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, подлежат отклонению, поскольку заявлялись в суде первой инстанции, где им дана полная и надлежащая оценка.

В пункте 53 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" разъяснено следующее.

Несоблюдение установленного порядка рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства может являться основанием для признания недействительными решения и (или) предписания антимонопольного органа, вынесенных по результатам рассмотрения дела, если допущенные нарушения являлись существенными (часть 4 статьи 200 АПК РФ).

Существенность нарушений оценивается исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны для лица, обратившегося в суд, а также возможного влияния допущенных нарушений на исход дела.

В частности, суд может признать существенным нарушением принятие комиссией решения об установлении в действиях ответчика по делу факта нарушения антимонопольного законодательства в отсутствие ранее выданного заключения об обстоятельствах дела; принятие комиссией решения за сроками давности, определенными статьей 41.1 Закона о защите конкуренции; не уведомление лица о времени и месте рассмотрения дела антимонопольным органом; принятие решения по делу в отсутствие кворума; необеспечение лицам, в отношении которых ведется производство, возможности ознакомиться с материалами дела, в том числе с аналитическим отчетом о состоянии конкуренции на товарном рынке; необеспечение возможности дать объяснения по делу до принятия решения.

В силу статьи 40 Закона о защите конкуренции для рассмотрения каждого дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган создает в порядке, предусмотренном этим Федеральным законом, комиссию по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства. Состав комиссии и ее председатель утверждаются антимонопольным органом (часть 1). Комиссия состоит из работников антимонопольного органа. Председателем комиссии может быть руководитель антимонопольного органа, его заместитель или руководитель структурного подразделения федерального антимонопольного органа. Количество членов комиссии не должно быть менее чем три человека. Замена члена комиссии осуществляется на основании мотивированного решения антимонопольного органа (часть 2).

В соответствии частью 12 статьи 44 Закона о защите конкуренции при наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства антимонопольным органом принимается решение о возбуждении дела и издается приказ о возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению этого дела. Копия такого приказа направляется заявителю и ответчику по делу в течение трех дней со дня издания такого приказа.

На основании части 13 статьи 44 Закона о защите конкуренции в течение пятнадцати дней со дня издания приказа о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства и создании комиссии председатель комиссии выносит определение о назначении дела к рассмотрению и направляет копии определения лицам, участвующим в деле.

Согласно части 1 статьи 41 Закона о защите конкуренции комиссия принимает заключения об обстоятельствах дела, предупреждения, определения, решения, предписания.

В ходе рассмотрения антимонопольным органом дела ООО "Офтальмологический центр" было извещено о времени и месте его рассмотрения, активно участвовало в процессе рассмотрения дела, представляло объяснения и доказательства.

Нарушений процессуального порядка рассмотрения дела антимонопольным органом не допущено.

В пункте 37 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" разъяснено следующее.

По смыслу взаимосвязанных положений части 1 статьи 1, частей 1 и 4 статьи 17, части 5 статьи 18 Закона о защите конкуренции антимонопольный контроль допускается в отношении процедур, обязательность проведения которых прямо предусмотрена законом и введена в целях предупреждения и пресечения монополистической деятельности, формирования конкурентного товарного рынка, создания условий его эффективного функционирования (далее - обязательные процедуры), например конкурентных процедур определения поставщика в соответствии со статьей 24 Закона о контрактной системе.

Равным образом, исходя из требований части 5 статьи 17 Закона, частей 2 - 3.1 статьи 3 Федерального закона от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) в их взаимосвязи правила статьи 17 Закона применяются к конкурентным закупкам товаров, работ, услуг, осуществляемым в соответствии с Законом о закупках (далее для целей данного раздела - конкурентные закупки). Действия хозяйствующих субъектов при осуществлении закупки товаров, работ, услуг у единственного поставщика согласно положению о закупке, принятому в соответствии с Законом о закупках, не могут быть рассмотрены на предмет нарушения статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Действительно, по пункту 1 главы 6, пункту 8 главы 13 Положения о закупках признание несостоявшимся открытого конкурса, аукциона в электронной форме, запроса котировок, запроса предложений в соответствии с настоящим положением о закупках относится к закупке у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), то есть к неконкурентному способу закупки. В соответствии с указанным пунктом договор должен быть заключен с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) на условиях, предусмотренных документацией о закупке, по цене, предложенной участником закупки, с которым заключается договор. Такая цена не должна превышать начальную (максимальную) цену договора, предложенную в заявке соответствующего участника закупки при проведении электронного аукциона.

Однако в соответствии со статьей 32 Положения о закупках аукцион признается несостоявшимся в случае, если подана одна заявка на участие в аукционе. В таком случае в отношении такой заявки проводится процедура рассмотрения, заявка рассматривается закупочной комиссией в порядке, предусмотренном Положением о закупке, если заявка соответствует требованиям аукционной документации, заказчик с таким участником заключает договор в порядке, предусмотренном Положением о закупке.

С учетом данных положений, целью соглашения между заказчиком и участником было заключение договора с единственным поставщиком (единственным участником аукциона), что не является самостоятельным видом закупки, а прямым обязательным следствием проведения торгов в виде аукциона и признания его несостоявшимся по причине участия только одного претендента.

Согласно статье 41.1 Закона о защите конкуренции дело о нарушении антимонопольного законодательства не может быть возбуждено и возбужденное дело подлежит прекращению по истечении трех лет со дня совершения нарушения антимонопольного законодательства, а при длящемся нарушении антимонопольного законодательства - со дня окончания нарушения или его обнаружения.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришёл к верному выводу, что дело об антимонопольном нарушении рассмотрено (оглашена резолютивная часть решения) антимонопольным органом в установленный трехлетний срок, исчисленный с даты заключения договора от 31.01.2018.

Кроме того судом первой инстанции принанято во внимание установленные факты дальнейшей (после заключения договора) реализации соглашения между заказчиком и ООО "Офтальмологический центр" на стадии исполнения договора путем предоставления ему преимущественных условий. Антиконкурентное соглашение было обнаружено антимонопольным органом только в связи с поступлением информации от Прокуратуры Республики Бурятия, направленной в пределах предоставленных полномочий.

Обстоятельства антимонопольного нарушения, предусмотренного пунктом 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, подтверждаются материалами дела.

11.03.2021 руководителем Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия вынесено постановление о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении N 003/04/14.32-139/2021, которым ООО "Офтальмологический центр" признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, привлечено к административной ответственности в виде наложения штрафа в размере 21 138 201 рублей.

ООО "Офтальмологический центр" обратилось в Арбитражный суд Республики Бурятия с заявлением к Бурятскому УФАС России о признании незаконным постановления о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении N 003/04/14.32-139/2021 от 11.03.2021.

Прокурор Республики Бурятия заявил протест на постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия от 11.03.2021 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении N 003/04/14.32-139/2021, о возвращении дела N 003/04/14.32-139/2021 на новое рассмотрение (дело N А10-1334/2021).

Определением Арбитражного суда Республики Бурятия от 26.04.2021 дела N А10- 1261/2021 и N А10-1334/2021 объединены в одно производство с присвоением объединенному делу номера N А10-1261/2021.

Определением Арбитражного суда Республики Бурятия от 23.03.2021 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ГАУЗ "Городская поликлиника N 6".

Решением Арбитражного суда Республики Бурятия от 24 июня 2021 года заявленные требования удовлетворены. Постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия о назначении административного наказания ООО "Офтальмологический центр" по делу об административном правонарушении N 003/04/14.32-139/2021 от 11.03.2021 признано незаконным и отменено. Дело N 003/04/14.32-139/2021 от 11.03.2021 возвращено в антимонопольный орган на новое рассмотрение.

Постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 27 октября 2021 года решение от 24 июня 2021 года оставлено без изменения.

При новом рассмотрении 17.11.2021 руководителем Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия вынесено постановление о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении N 003/04/14.32-139/2021, которым ООО "Офтальмологический центр" признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, привлечено к административной ответственности в виде наложения штрафа в размере 1 342 880 рублей.

Данное постановление обжаловано ООО "Офтальмологический центр" в рамках настоящего объединенного дела.

В соответствии с частями 6 и 7 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Согласно части 2 статьи 14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Совершенное обществом нарушение подпадает под квалификацию по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Факт заключения обществом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участия в нем, подтверждается имеющимися материалами дела.

Субъективная сторона административного правонарушения характеризуется виной, критерии которой относительно юридических лиц определены частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ.

В силу части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо привлекается к ответственности за совершение административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В пункте 16.1 Постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснил, что в отношении юридических лиц КоАП РФ формы вины (статья 2.2 КоАП РФ) не выделяет. В тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Основанием для освобождения лица от ответственности могут служить обстоятельства, вызванные объективно непреодолимыми либо непредвиденными препятствиями, находящимися вне контроля хозяйствующего субъекта, при соблюдении той степени добросовестности, которая требовалась от него в целях выполнения законодательно установленной обязанности.

Однако доказательств, свидетельствующих о том, что рассматриваемое правонарушение было вызвано чрезвычайными, объективно непредотвратимыми обстоятельствами и другими непредвиденными, непреодолимыми препятствиями, находящимися вне контроля юридического лица, при соблюдении им той степени заботливости и осмотрительности, какая требовалась от него в целях надлежащего исполнения возложенных обязанностей, не представлено.

Выявленное административное правонарушение свидетельствует об отсутствии со стороны общества надлежащего контроля за соблюдением исполнения соответствующих публично-правовых обязанностей, характеризует пренебрежительное отношение лица к установленным правовым требованиям.

Вина лица, привлекаемого к административной ответственности, Бурятским УФАС установлена и состоит в том, что, имея возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, предприятие не приняло всех зависящих от него мер для предотвращения правонарушения.

Суд апелляционной инстанции, равно как и суд первой инстанции приходит к выводу о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ в совершении правонарушения.

Годичный срок давности привлечения к административной ответственности, исчисленный с даты принятия решения антимонопольным органом от 02.02.2021, не нарушен.

Административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с настоящим Кодексом (часть 1 статьи 4.1 КоАП РФ).

Частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ предусмотрена ответственность в виде административного штрафа на юридических лиц - от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Согласно пункту 4 примечания к статье 14.31 КоАП РФ за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей либо статьей 14.31.2, 14.32 или 14.33 настоящего Кодекса, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

Из оспариваемого постановления следует, что наложенный на ООО "Офтальмологический центр" административный штраф в размере 1 342 880 рублей исчислен исходя из совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг за 2019 год).

При изложенных обстоятельствах суд первой инстанции пришёл к верному вывод, что требования заявителя удовлетворению не подлежали.

При указанных фактических обстоятельствах и правовом регулировании суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность принятого по делу судебного акта. Оснований, предусмотренных статьей 270 АПК РФ, для отмены или изменения решения суда первой инстанции не имеется.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы, свидетельствуют не о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а о несогласии заявителя жалобы с установленными по делу фактическими обстоятельствами и оценкой судом доказательств.

Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети "Интернет".

По ходатайству указанных лиц копии постановления на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

Лица, участвующие в деле, могут получить информацию о движении дела в общедоступной базе данных Картотека арбитражных дел по адресу www.kad.arbitr.ru.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 25 января 2022 года по делу N А10-3372/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в кассационном порядке в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа путем подачи жалобы через принявший решение в первой инстанции арбитражный суд.

Председательствующий судья

Сидоренко В.А.

Судьи

Монакова О.В. Басаев Д.В.