Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 6 мая 2022 г. N 06АП-7542/21 по делу N А73-11569/2021

г. Хабаровск

06 мая 2022 г.

А73-11569/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 13 апреля 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 мая 2022 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Волковой М.О.,

судей Воронцова А.И., Жолондзь Ж.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Коковенко Д.С.

при участии в заседании:

от ООО "Ортега": Карпова А.Б., представитель по доверенности от 10.01.2022, Шестаков А.В., директор,

от ООО "ДВТК": Грац С.В., представитель по доверенности от 27.12.2021,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Ортега", общества с ограниченной ответственностью "Первая Дальневосточная Транспортная Компания"

на решение от 18.11.2021

по делу N А73-11569/2021

Арбитражного суда Хабаровского края

по иску общества с ограниченной ответственностью "Ортега" (ОГРН 1162724085941, ИНН 2722077060, г. Хабаровск)

к обществу с ограниченной ответственностью "Первая Дальневосточная Транспортная Компания" (ОГРН 1182724026187, ИНН 2703097825, Хабаровский край, г. Комсомольск-на-Амуре)

о взыскании 10 853 725 руб.,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Ортега" (ООО "Ортега") обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "Первая Дальневосточная Транспортная Компания" (ООО "ДВТК") 9 242 636,78 руб. (с учетом принятого судом в порядке статьи 49 АПК РФ уточнения иска).

Требование мотивировано наличием убытков, причиненных вследствие ненадлежащего исполнения обязательств по договору подряда от 07.06.2020.

Решением от 18.11.2021 иск в уточненном размере удовлетворен.

На судебный акт ООО "Ортега" и ООО "ДВТК" поданы апелляционные жалобы.

В апелляционной жалобе ООО "Ортега" указало на неверное распределение судебных расходов, в связи с чем решение подлежит изменению в части взыскания с ООО "ДВТК" государственной пошлины в доход федерального бюджета.

ООО "ДВТК" в своей апелляционной жалобе считает судебный акт подлежащим отмене, а требование - оставлению без удовлетворения.

В обоснование указано на отсутствие причинно-следственной связи между конфликтом сторон относительно надлежащего исполнения договора подряда от 07.06.2020 и заключением 17.02.2021 замещающего договора между ООО "Ортега" и ООО "Стройлес-ДВ"; принятие решения без исследования реальных условий (объем работ, возложенный на нового подрядчика, не установлен) и порядка заключения замещающего договора, который не содержит условий о выполнении работ, ранее произведенных ООО "ДВТК", не представлены график, объемы и блоки, на которые распространяется замещающий договор, а также приложений к нему; не исследование судом объема работ, согласованные между ООО "Ортега" и ООО "Стройлес-ДВ", равно как и фактически выполненные работы.

По мнению заявителя жалобы, на ООО "ДВТК" не могут быть распространены сроки и объемы работ, в том числе с привязкой к количеству извлеченного металла, которые ООО "Ортега" (недропользователь) приняло на себя согласно техническому проекту от 29.11.2017 на разработку месторождения россыпного золота ручьев Пони Большие-Тудур в 2018-2022 годах, поскольку срок технического проекта и срок договора от 07.06.2020 не совпадают.

При этом, вывод суда об объеме металла, который в 2020-2021 годах должно добыть ООО "ДВТК", а также об объеме работ, которые ООО "ДВТК" должно было провести в 2020-2021 годах, основан на неотносимых и недопустимых доказательствах, таких, как: протокол заседания территориальной комиссии по разработке месторождений полезных ископаемых по Хабаровскому краю, ЕАО и Дальневосточному округу от 08.06.2020 N 511, который не является документом, определяющим объем золота и сроки его извлечения для ООО "ДВТК", так как по результатам разведки принимаются лишь плановые показатели.

Договор от 07.06.2020 не расторгнут, поскольку стороны продолжили его исполнение, подписали акты выполненных работ и трехстороннее соглашение с банком о порядке проведения расчетов; подрядчик приостанавливал работы ввиду неисполнения заказчиком встречных обязательств; доказательства направления в адрес ООО "ДВТК" уведомления об отказе от исполнения трехстороннего соглашения от 01.03.2021 отсутствуют; договор с ООО "Стройлес-ДВ" подписан 17.02.2021 - в период между односторонним отказом от исполнения договора от 07.06.2020 и подписанием соглашения от 01.03.2021.

Судом не установлено - какой объем горнорудной массы добыт и обработан подрядчиком, сколько песков промыто, какой объем металла извлечен на конкретном участке месторождения, процент отработки месторождения и места отработки месторождения подрядчиком ООО "ДВТК", а также вина ООО "ДВТК" в потерях. При этом, судом не исследовано сколько из запланированного техническим проектом металла извлекло ООО "Стройлес-ДВ" за 2021 год для возможности соотнесения договоров и выводов о замещающем характере договоров.

По мнению заявителя жалобы, убытки не могут быть рассчитаны, исходя из планового объема добычи золота, так как фактически добытый металл и плановое содержание не совпадают, поскольку месторождение по категории разведки относится к категории С2 (неточная разведка), где вероятность извлечения составляет не более 50% от плановой, необходимо руководствоваться только фактическим содержанием золота, либо устанавливать размер убытков в процентах от фактически добытого золота.

Кроме того, заказчик не извещал подрядчика об изменении технического проекта в 2020 году, не представил доказательств о принятых мерах к снижению своих расходов по исполнению договора, в то время как цена договора является твердой и включает все затраты подрядчика; не представлены доказательства обоснованности привлечения нового подрядчика; не доказана вина ООО "ДВТК" в расхождении планового и фактически извлеченного металла.

По приведенным основаниям ООО "ДВТК" считает, что отсутствует совокупность необходимых условий для привлечения к гражданско-правовой ответственности в виде взыскания убытков.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "Ортега" выразило несогласие с ее доводами, указав на заключение замещающего договора после того, как ответчик покинул участок работ без уведомления заказчика, забрав с собой золотосодержащее сырье, принадлежащее заказчику на праве собственности; неустранение подрядчиком нарушений, выявленных прокуратурой, межрегиональным управлением Росприроднадзора, Комитетом лесного хозяйства; указание на объем работ, сроки, график в технической документации, переданной как ООО "ДВТК", так и ООО "Стройлес-ДВ"; наличие в материалах дела всех приложений к договору от 17.02.2021 с ООО "Стройлес-ДВ"; отсутствие доказательств недостоверности сведений, указанных в технической документации, приостановления работ подрядчиком; отсутствие доказательств, подтверждающих утверждение ООО "ДВТК" о том, что добытые им 49% металла являются фактическим содержанием металла на участке; исходные данные для расчета убытков определены технической документацией, утвержденной территориальной комиссией по запасам полезных ископаемых.

ООО "ДВТК" представлены два возражения на отзыв ООО "Ортега", согласно которым ООО "Ортега" за 2021 год отчетность по форме 5гр 70, 7пр об объемах отработанных недр не сдавало, исходя из чего, в отсутствие подтверждающих исполнение договора с ООО "Стройлес-ДВ" документов, следует, что работы в 2021 году на участке Большие Пони-Тудур силами ООО "Стройлес-ДВ" не велись. В этой связи невозможно говорить об идентичности условий договоров от 07.06.2020 и от 17.02.2021; сведения о самовольном оставлении ООО "ДВТК" участка работ являются недостоверными, исходя из сезонности работ; исполнение сторонами договора от 07.06.2020 в марте 2021 года; отсутствие у ООО "ДВТК" выполнить требования ООО "Ортега", выраженные в письмах N 55 от 10.11.2020, N 66 от 25.11.2020, N 67 от 26.11.2020, N 68 от 03.12.2020, так как ООО "ДВТК" не имело лицензии на проведение геолого-маркшейдерских работ и не должно выполнять соответствующие обязанности, не имело возможности получить предельно допустимые нормы сброса взвешенных частиц в водоем, не являясь недропользователем; не установление предписаниями контролирующих органов вины ООО "ДВТК", поскольку ООО "Ортега" не предоставило ООО "ДВТК" документы, необходимые для контроля сброса отходов в атмосферу и водоем.

Дело рассмотрением откладывалось, в том числе по ходатайству ООО "ДВТК" для заключения мирового соглашения, к которому стороны не пришли.

Кроме того, в ходе рассмотрения жалоб ООО "ДВТК" заявлены следующие ходатайства:

- о приобщении к материалам дела отчетного баланса запасов россыпного золота по ООО "Ортега" за 2020 год по форме 5-гр;

- о переходе к рассмотрению дела по правилам первой инстанции;

- о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, ООО "Стройлес-ДВ";

- об истребовании доказательств (исполнительной документации) у ООО "Стройлес-ДВ", документов об исполнении договора подряда N 17-02 от 17.02.2021;

- о приостановлении производства по настоящему делу до рассмотрения дела N А73-4209/2021, объединенного с делом N А73-4592/2021.

Отчетный баланс запасов россыпного золота по ООО "Ортега" приобщен к материалам дела в порядке части 2 статьи 268 АПК РФ.

В судебном заседании представитель ООО "ДВТК" поддержал доводы жалобы и заявленных ходатайств (о рассмотрении дела по правилам первой инстанции, привлечении ООО "Стройлес-ДВ", истребовании доказательств, приостановлении производства по делу).

Возражая против доводов жалобы и ходатайств, представитель ООО "Ортега" указал на их необоснованность, отказавшись от своей апелляционной жалобы.

Безусловных оснований, предусмотренных статьями 51, 66, 143 АПК РФ, апелляционным судом не установлено, учитывая, что оспариваемый судебный акт не принят о правах и обязанностях ООО "Стройлес-ДВ", отсутствие в ходатайстве указания на необходимость истребования у ООО "Стройлес-ДВ" документов об исполнении договора N 17-02 от 17.02.2021, неотносимость к настоящему спору истребованных доказательств, наличие в материалах дела исполнительной документации, а также предмет спора по делам N А73-4209/2021 и N А73-4592/2021 (взыскание долга по договору подряда, уменьшение стоимости работ по сумму произведенных затрат), в отсутствие доказательств того, что установленные в указанных делах обстоятельства повлияют на объем прав и обязанностей сторон по настоящему спору, при отсутствии доказательств объективной невозможности разрешения данного дела до рассмотрения спора по другим делам.

В этой связи перечисленные ходатайства подлежат отклонению.

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, пояснения сторон, апелляционный суд не усматривает оснований для отмены оспариваемого решения.

В соответствии с публичными сведениям Федеральной государственной информационной системы "Единый фонд геологической информации о недрах" ООО "Ортега" имеет лицензию ХАБ 02823 БЭ на право проведения работ по геологическому изучению недр, разведки, разработки и добычи россыпного золота на участке месторождения Пони Большие-Тудур, Хабаровского края, Комсомольского муниципального района, сроком действия до 31.10.2037.

07.06.2020 между ООО "Ортега" (заказчик) и ООО "ДВТК" (подрядчик) заключен договор, по условиям которого подрядчик обязался выполнить по заданию заказчика комплекс работ с целью добычи минерального золотосодержащего сырья - промытые на промприборе пески (золотосодержащее сырье), для получения в результате последующего аффинажа драгоценных металлов (золото), в пределах месторождений, определенных в настоящем договоре (месторождение).

Заказчик со своей стороны обязался принять и оплатить работы на условиях настоящего договора.

Работы подрядчика включают в себя работы, предусмотренные проектом на отработку месторождений и годовым планом развития горных работ в полном объеме, в частности: горно-подготовительные работы; эксплуатационно-заверочные работы; бурение; вскрышные работы; промывочные работы; добыча золотосодержащего сырья; обеспечение охраны промывочного прибора и золотоприемной кассы, работ на период промывки песков; обеспечение транспортировки золотосодержащего сырья в пределах месторождения; а так же рекультивация и другие виды работ, связанные с добычей золотосодержащего сырья, кроме лесонасаждений на рекультивируемой подрядчиком площади (пункт 1.1.2 договора).

Месторождение и границы расположения: границы месторождения определены лицензионным соглашением лицензии ХАБ 02823 БЭ (геологическое изучение, разведка и добыча россыпного золота) (пункт 1.2).

В соответствии с пунктом 2.1 договора подрядчик обязан вести за свой счет всю техническую, маркшейдерскую и геологическую документацию, обеспечить геолого-маркшейдерское сопровождение договора (пункт 2.2.2); выполнять весь комплекс противопожарных, профилактических мероприятий, а в случае необходимости и принимать участие в тушении пожаров на территории (пункт 2.1.16); соблюдать требования к промышленной и экологической безопасности, к технологии отработки и обогащения, к правилам охраны недр, полноте выемки запасов (пункт 2.1.21); осуществлять рекультивацию земель, нарушенных подрядчиком с начала выполнения работ по настоящему договору (пункт 2.1.24); соблюдать при проведении работ требования по охране окружающей среды, соблюдение земельного, природоохранного, экологического и лесного законодательства (пункт 2.1.27), исполнять надлежащим образом другие обязанности.

На основании пункта 2.3.4 договора заказчик обязался заключить трехстороннее соглашение с согласованием сторон с обслуживающим банком (банк заказчика) и подрядчиком, в котором должно включаться условие о перечислении банком на расчетный счет подрядчика оплаты в размере 72% полученного в результате осуществления работ по настоящему договору.

Стоимость выполненных по условиям настоящего договора работ определяется в размере 72% от денежных средств, полученных в результате передачи заказчиком банку химически чистого золота. Текущая стоимость химически чистого золота, переданного заказчиком банку (банк заказчика), определяется по его весу и цене покупки 1 грамма химически чистого золота банком у заказчика, установленной в расчете по поставке банку золота от заказчика. Стоимость выполненных работ включает в себя НДС в размере 20%. Заказчик в течение 2-х дней, с момента получения, передает подрядчику с уведомлением заверенные им копии расчета банка по поставке химически чистого золота от заказчика. Заказчик реализует золото только обслуживающему банку (пункт 4.1).

Срок действия договора установлен пунктом 6.1 - до 31.12.2023 включительно.

Согласно пункту 7.2 заказчик вправе отказаться от договора в одностороннем порядке (или обратиться в суд за расторжением договора), в том числе, в случае невыполнения или ненадлежащего выполнения подрядчиком обязательств (обязанностей), предусмотренных настоящим договором.

Ввиду ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, учитывая предписания контролирующих органов, 11.12.2020 письмом исх. N 73 заказчик направил в адрес подрядчика уведомление об одностороннем отказе от исполнения договора от 07.06.2020 в соответствии с пунктом 7.2 - с 12.12.2020.

В данном уведомлении указано, что работы по договору подряда на сегодняшний день не ведутся, выполненные работы в 2020 году - ненадлежащего качества; ранее направленные запросы проигнорированы; подрядчик без уведомления заказчика покинул объект производства работ, незаконно изъяв золотосодержащее сырье из ЗПК.

17.02.2021 между ООО "Ортега" (заказчик) и ООО "Стройлес-ДВ" (подрядчик) заключен договор N 17/02, по условиям которого подрядчик обязался выполнить по заданию заказчика комплекс работ, с целью добычи минерального золотосодержащего сырья - промытые на промприборе пески (золотосодержащее сырье), для получения в результате последующего аффинажа драгоценных металлов (золото), в пределах месторождений, определенных в настоящем договоре (месторождение).

Заказчик со своей стороны обязался принять и оплатить работы на условиях настоящего договора.

Согласно пункту 4.1, с учетом дополнительного соглашения N 1 от 18.02.2021, стоимость выполненных по условиям настоящего договора работ определяется в размере 75% от денежных средств, полученных в результате передачи заказчиком банку химически чистого золота. Текущая стоимость химически чистого золота, переданного заказчиком банку (банк заказчика), определяется по его весу и цене покупки 1 грамма химически чистого золота банком у заказчика, установленной в расчете по поставке банку золота от заказчика. Стоимость выполненных работ включает в себя НДС в размере 20%. Заказчик в течение 2-х дней, с момента получения, передает подрядчику с уведомлением заверенные им копии расчета банка по поставке химически чистого золота от заказчика.

Срок действия договора установлен пунктом 6.1 - до 31.12.2023 включительно.

Планируемый объем добычи золота (лигатурного, шлихового) новым подрядчиком (ООО "Стройлес-ДВ") составляет 86 550,5 грамм (94 200.00-7 649,5), 86,15% от добытого золота (лигатурного, шлихового), химически чистое золото составляет 74 563,25 грамм.

С учетом средней цены за 1 грамм золота в российских рублях 4 131,90 руб. за 2020 год (информация с официального сайта www.ruble24.ru), стоимость выполненных работ по договору с ООО "ДВТК" составляет 221 823 282,73 руб. (74 563,25*72%*4131,90), с ООО "Стройлес-ДВ" - 231 065 919,50 руб. (74 563,25*75%*4131,90).

Претензия истца от 17.06.2021 с требованием возместить убытки в виде разницы в стоимости работ по договорам, осталась неисполненной, что послужило основанием обратиться с настоящим иском в суд.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения с настоящим иском в арбитражный суд.

На основании пункта 1 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В силу пункта 2 статьи 393 ГК РФ убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса.

В соответствии со статьей 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Согласно разъяснениям, приведенным в пункте 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7), по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинно-следственную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 названного Кодекса).

При установлении причинно-следственной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается.

В соответствии с указанными правовыми нормами и разъяснениями для наступления гражданско-правовой ответственности в форме убытков необходимо наличие пяти обязательных условий: наличие убытков, противоправное поведение лица, действие (бездействие) которого повлекло причинение убытков, причинно-следственная связь между противоправностью и убытками; вина должника (в необходимых случаях); доказанность существования всех этих условий.

Вина должника в нарушении обязательства предполагается, пока не доказано обратное. Отсутствие вины в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства доказывается должником (пункт 2 статьи 401 ГК РФ).

Обязательственные правоотношения сторон возникли из договора подряда, подлежащего регулированию положениями главы 37 ГК РФ о подряде, общими нормами об исполнении обязательств.

В силу пункта 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором (пункт 2 статьи 740 ГК РФ).

На основании статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами (пункт 1 статьи 310 ГК РФ).

Согласно пунктам 1, 2 статьи 450.1 ГК РФ предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором. В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора)

полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

Право заказчика отказаться от договора в одностороннем порядке предусмотрено статьями 715, 717 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 2 статьи 715 ГК РФ если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Согласно статье 717 ГК РФ если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

Статьей 723 ГК РФ установлена ответственность подрядчика за ненадлежащее качество работы, на основании пункта 1 которой в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков (пункт 3 статьи 723 ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 393.1 ГК РФ в случае, если неисполнение или ненадлежащее исполнение должником договора повлекло его досрочное прекращение и кредитор заключил взамен его аналогичный договор, кредитор вправе потребовать от должника возмещения убытков в виде разницы между ценой, установленной в прекращенном договоре, и ценой на сопоставимые товары, работы или услуги по условиям договора, заключенного взамен прекращенного договора.

Статья 65 АПК РФ возлагает на каждое лицо, участвующее в деле, обязанность доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Факт нарушения подрядчиком принятых на себя обязательств по договору подряда от 07.06.2020 установлен материалами дела.

Так, в период исполнения договора подряда ООО "ДВТК" допустило нарушение Правил санитарной безопасности в лесах, нарушение Правил заготовки древесины, нарушение Правил пожарной безопасности в лесах в условиях особого противопожарного режима.

В этой связи письмом-уведомлением исх.N 54 от 10.11.2020 ООО "Ортега" просило ООО "ДВТК" дать обоснованные пояснения относительно неисполнения принятых на себя обязательств по договору подряда (не допускается валка деревьев и расчистка лесных участков от древесной растительности с помощью бульдозеров, захламление древесными остатками приграничных полос и опушек повреждение стволов и скелетных корней опушечных деревьев, хранение свежесрубленной древесины в лесу).

Указанные замечания подрядчиком не устранены.

30.11.2020 Комитетом лесного хозяйства в отношении ООО "Ортега" составлен протокол об административном правонарушении N 1795-43, согласно которому в действиях ООО "Ортега" усматривается состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 8.31 КоАП РФ (нарушение Правил санитарной безопасности в лесах), частью 1 статьи 8.25 КоАП РФ (нарушение Правил заготовки древесины), частью 3 статьи 8.32 КоАП РФ (нарушение Правил пожарной безопасности в условиях особого противопожарного режима).

Кроме того, 26.10.2020 Амурской бассейновой природоохранной прокуратурой в адрес ООО "Ортега" внесено представление исх.N 2-14-2020 об устранении нарушений законодательства об охране окружающей среды, а именно: сброс неочищенных сточных вод в водный объект - р. Тудур при разработке месторождения россыпного золота по лицензии ХАБ 02823 БЭ.

В ходе прокурорской проверки установлено, что деятельность по разработке месторождения россыпного золота Пони Большие-Тудур осуществляет ООО "ДВТК" на основании договора от 07.06.2020 с ООО "Ортега" при помощи двух экскаваторов, бульдозера, грузовых автомобилей, промывочного прибора БПШ-80.

При обследовании 08.09.2020 и 10.09.2020 прокуратурой выявлено, что при разработке месторождения в северном правом углу дамбы технологического отстойника уровень воды превышает высоту дамбы, в результате чего происходит сброс неочищенных вод с глинисто-песчаными взвесями из технологического отстойника в пойму и непосредственно в р. Тудур.

Кроме того, при производстве работ осуществляется движение тяжелой техники через р. Тудур без мостовой переправы по руслу водного объекта.

10.11.2020 письмом исх.N 55 ООО "Ортега" потребовало ООО "ДВТК" устранить перечисленные в представлении нарушения.

ООО "Ортега" нарушения не устранены.

19.11.2020 постановлением Приамурского межрегионального управления Федеральной службы по надзору в сфере природопользования в отношении ООО "Ортега" за указанное правонарушение назначено административное наказание в виде предупреждения.

25.11.2020 ООО "Ортега" направило в адрес ООО "ДВТК" письмо исх.N 66 с просьбой обозначить дату окончания работ, дату демобилизации технических ресурсов, временных, производственных, бытовых жилых помещений, а так же передать ответственному представителю ООО "Ортега" участок, предоставить маркшейдерские замеры объемов выемки горных масс из карьера и объемы промытых песков за период с 07.06.2020 по 25.11.2020 в соответствии с пунктом 2.1.22 договора от 07.06.2020.

ООО "Ортега" запрошенные сведения и документы не представлены.

26.11.2020 ООО "Ортега" вновь направило в адрес ООО "ДВТК" требование исх.N 67 об устранении замечаний, допущенных при производстве работ, по условиям Технического проекта, Лесного кодекса РФ, Водного кодекса РФ, а так же о предоставлении информации, ранее запрошенной письмами N 54 от 10.11.2020, N 55 от 10.11.2020, N 61 от 19.11.2020, N 66 от 25.11.2020.

30.11.2020 Комитетом лесного хозяйства Правительства Хабаровского края в отношении ООО "Ортега" составлен протокол за об административных правонарушениях, в том числе за использование русла р. Тудур в качестве лесной дороги, без мостовой переправы, за нарушение правил санитарной безопасности в лесах нарушение правил заготовки древесины, нарушение правил пожарной безопасности в лесах и условиях особого противопожарного режима (сдвигание обломанных хлыстов деревьев, сучьев и ветвей к краю леса (стене леса) в результате разработки лесного участка с помощью бульдозерной техники).

03.12.2020 письмом исх.N 68 ООО "Ортега" вновь просило ООО "ДВТК" в срок до 11.12.2020 предоставить маркшейдерские замеры объемов выемки горных масс из карьера и объемы промытых песков за период с 07.06.2020 по 25.11.2020.

Уведомлением от 11.12.2020 исх.N 73 ООО "Ортега", ссылаясь на неисполнение ООО "ДВТК" требований истца, самовольное оставление объекта работ подрядчиком, ненадлежащее качество работ, изъятие золотосодержащего сырья, отказалось от исполнения договора в одностороннем порядке с 12.12.2020.

Уведомление получено ООО "ДВТК", что подтверждается почтовым уведомлением о вручении почтового отправления 22.12.2020 представителю ответчика, в связи с чем договор от 07.06.2020 является расторгнутым с 12.12.2020.

Учитывая доказанность материалами дела факта ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, принятых на себя по договору подряда от 07.06.2020, отказ заказчика от исполнения договора является правомерным.

Принимая во внимание, что нарушение ответчиком обязательства по договору от 07.06.2020 повлекло заключение истцом замещающей сделки (договора от 17.02.2021) по цене выше, чем предусмотрено в договоре с ответчиком, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о доказанности совокупности условий для привлечения ООО "ДВТК" к гражданско-правовой ответственности в виде взыскания убытков (наличие, размер убытков, причинно-следственная связь между нарушением обязательства и возникновением убытков в виде разницы между ценой, установленной в договоре от 07.06.2020, и ценой по совершенной взамен сделке), удовлетворив иск в уточненном размере.

По указанным основаниям доводы апелляционной жалобы об отсутствии причинно-следственной связи между конфликтом сторон относительно надлежащего исполнения договора подряда от 07.06.2020 и заключением 17.02.2021 замещающего договора между ООО "Ортега" и ООО "Стройлес-ДВ", недостоверности сведений о самовольном оставлении ООО "ДВТК" участка работ, подлежат отклонению.

Доводы апелляционной жалобы о принятии решения без исследования реальных условий (объем работ, возложенный на нового подрядчика, не установлен) и порядка заключения замещающего договора, который не содержит условий о выполнении работ, ранее произведенных ООО "ДВТК", со ссылкой на не представление графика, объемов и блоков, на которые распространяется замещающий договор, приложений к нему; не исследование судом объема работ, согласованных между ООО "Ортега" и ООО "Стройлес-ДВ", фактически выполненных работ отклоняются по следующим основаниям.

Условия договоров от 07.06.2020 и от 17.02.2021 изложены выше, из которых следует их идентичность.

Так, договоры от 07.06.2020 и от 17.02.2021 содержат одинаковый предмет (комплекс работ с целью добычи минерального золотосодержащего сырья - промытые на промприборе пески, для получения в результате последующего аффинажа драгоценных металлов (золото), в пределах месторождений, определенных в договоре.

По условиям договоров от 07.06.2020 и от 17.02.2021 оба подрядчика должны выполнить работу в пределах границ месторождения, определенных лицензионным соглашением - лицензией ХАБ 02823 БЭ (геологическое изучение, разведка и добыча россыпного золота).

Оба подрядчика должны выполнить работу в соответствии с условиями одинаковой технической документации, переданной как ООО "ДВТК", так и ООО "Стройлес-ДВ", в которой общий объем добычи золота составляет 94 200,00 грамм.

Сроки, график, объем работ указаны в технической документации.

В материалы дела представлены приложения к договору N 17/02 от 17.02.2021: "Проект на отработку месторождения" (Приложение N 1), "Годовой план развития горных пород" (Приложение N 2), "График производства работ" (Приложение N 3), "Инструкция по обеспечению сохранности драгметаллов и драгоценных камней в процессе добычи" (Приложение N 7); Технический проект на разработку месторождения россыпного золота ручьев Пони Большие-Тудур в 2018-2022 годах (Комсомольский муниципальный район Хабаровского края), согласованный Протоколом ТКР Дальнедра от 29.11.2017 N 363; Протокол заседания территориальной комиссии по разработке месторождений полезных ископаемых от 29.11.2017 N 363; Дополнение к технической документации на разработку месторождения россыпного золота ручьев Пони Большие-Тудур в 2020-2022 годах (сводная ведомость запасов россыпи золота ручьев Пони Большие-Тудур по состоянию на 01.01.2020, планируемые объемы работ, ориентировочные затраты времени на промывку, расчет объема уборки хвостов отработки, показатели технического водоснабжения добычных работ при отработке месторождения Пони Большие-Тудур по состоянию на 01.01.2020, разбивка объемов по годам, календарный график отработки месторождения, расчет объемов переработки горной массы и добычи металла по месторождению россыпного золота ручьев Пони Большие-Тудур в 2020-2021 годах, лицензия ХАБ 02823 БЭ, протокол ТКХ Дальнедра N 988); протокол ТКХ Дальнедра N 511 от 08.06.2020; План развития горных работ; паспорты-расчеты; Требования по обеспечению сохранности драгоценных металлов и драгоценных камней.

Согласно материалам дела техническая документация передана как ООО "ДВТК", так и ООО "Стройлес-ДВ".

Договором от 17.02.2021 предусмотрены сроки проведения работ. Указанные сроки отражены в проекте на отработку месторождения, где определены сроки работ и график работ. При этом, договор заключен на весь участок, а не отдельные блоки в соответствии с проектом, по которому ООО "ДВТК" ранее осуществляло деятельность в рамках договора от 07.06.2020.

Таким образом, ООО "Стройлес-ДВ" исполняется договор подряда от 17.02.2021 в соответствии с технической документацией, представленной в материалы дела и имеющейся также у ООО "ДВТК".

По мнению заявителя жалобы, вывод суда об объеме металла, который в 2020-2021 годах должно добыть ООО "ДВТК", а также об объеме работ, которые ООО "ДВТК" должно было провести в 2020-2021 годах, основан на неотносимых и недопустимых доказательствах, таких, как: протокол заседания территориальной комиссии по разработке месторождений полезных ископаемых по Хабаровскому краю, ЕАО и Дальневосточному округу от 08.06.2020 N 511, который не является документом, определяющим объем золота и сроки его извлечения для ООО "ДВТК".

Данный вывод является несостоятельным, поскольку пунктом 2.5 протокола от 21.12.2015 N 988 заседания территориальной комиссии по запасам полезных ископаемых (секция ТКЗ по Хабаровскому краю, ЕАО и Дальневосточному федеральному округу (Дальнедра) Федерального агентства по недропользованию определено, что запасы россыпи руч. Тудур считаются оцененными.

Указанный протокол в установленном законом порядке не оспорен; документов, свидетельствующих о недостоверности сведений технической документации, включая спорный протокол, в материалы дела не представлено.

Доводы жалобы о том, что договор от 07.06.2020 не расторгнут, со ссылкой на продолжение его исполнения с подписанием актов выполненных работ и трехстороннего соглашения с банком о порядке проведения расчетов; заключение договора с ООО "Стройлес-ДВ" 17.02.2021 - в период между односторонним отказом от исполнения договора от 07.06.2020 и подписанием соглашения от 01.03.2021, отклоняются.

В материалы дела представлен только один акт приема-передачи выполненных работ N 2 от 15.03.2021, согласно которому ООО "ДВТК" передало ООО "Ортега" 1 923 грамма золотосодержащего сырья, не переданное своевременно в период действия договора, что явилось одной из причин отказа заказчика от договора подряда.

Иных актов приемки выполненных ООО "ДВТК" работ, составленных после расторжения договора, в материалы дела не представлено.

Кроме того, письмом исх.N 28 от 23.03.2021 в адрес ООО "ДВТК" и АО "Российский сельскохозяйственный банк" направлено уведомление об отказе от исполнения соглашения от 01.03.2021, в котором указано на факт расторжения с 12.12.2020 договора подряда с ООО "ДВТК".

Ссылка в жалобе на приостановление ООО "ДВТК" работ ввиду неисполнения заказчиком встречных обязательств не может быть принята во внимание, поскольку какие-либо документы, подтверждающие данный факт, в материалах дела отсутствуют.

Доводы жалобы о том, что на ООО "ДВТК" не могут быть распространены сроки и объемы работ, в том числе с привязкой к количеству извлеченного металла, которые ООО "Ортега" (недропользователь) приняло на себя согласно техническому проекту от 29.11.2017 на разработку месторождения россыпного золота ручьев Пони Большие-Тудур в 2018-2022 годах, поскольку срок технического проекта и срок договора от 07.06.2020 не совпадают, является несостоятельным.

Периоды отработки блоков технического проекта представлены условно, сам период отработки будет начинаться в тот год, когда владелец лицензии решит отрабатывать участок; ранее при составлении технического проекта года брались условно.

При этом, соблюдение последовательности отработки блоков, технического проекта является необходимым для эффективной и экономически целесообразной добычи золота.

Между тем, ООО "ДВТК" не представлено надлежащих доказательств в обоснование указанного довода, в то время как факт добычи ООО "ДВТК" 49% золота на блоках 1-4 подтверждает нарушения подрядчиком условий договора, что следует из предписаний контролирующих органов. Кроме того, запасы россыпи золота руч. Тудур считаются оцененными (пункт 2.5 протокола от 21.12.2015 N 988 ТКЗ).

В то же время ответчиком не представлено доказательств, подтверждающих его позицию о том, что добытые 49% металла являются фактическим содержанием металла на участке. Такими доказательства могли быть: акты маркшейдерских замеров, книга геолого-маркшейдерских указаний, продольные профили руслоотводных, нагорных, водозаводных и других капитальных траншей и канав, книга замеров открытых горных пород, книга оперативного учета запасов.

Таким образом, в отсутствие доказательств тому, что в недрах на участке Пони Большие-Тудур отсутствует запас металла, установленный технической документацией, довод жалобы о неисследовании судом вопроса полноты извлечения металла отклоняется.

Исходные данные для расчета убытков определены технической документацией, утвержденной территориальной комиссией по запасам полезных ископаемых.

За период действия договора подряда от 07.06.2020 подрядчик сдал добытое золото на аффинажный завод 4 раза, что следует из пасполртов-расчетов:

- согласно паспорту-расчету N 061677А от 22.09.2020 ООО "ДВТК" добыло 1 352,820 (лигатурного, шлихового), из них 1 157,9 грамм химически чистого золота;

- согласно паспорту-расчету N 062689А от 16.10.2020 ООО "ДВТК" добыло 2 146,40 (лигатурного, шлихового), из них 1 852, 8 грамм химически чистого золота;

- согласно паспорту-расчету N 064594А от 16.11.2020 ООО "ДВТК" добыло 2 256,5 (лигатурного, шлихового), из них 1 950,1 грамм химически чистого золота;

- согласно паспорту-расчету N 064594А от 16.11.2020 ООО "ДВТК" добыло 1 893,8 (лигатурного, шлихового), из них 1 629,9 грамм химически чистого золота.

Общее число добытого и сданного золота (лигатурного, шлихового) составило 7 649,5 грамм, из них химически чистого золота 6 590,7 грамм.

При этом, планируемый объем добычи золота (лигатурного, шлихового) за весь период отработки составлял 94 200,00 грамм.

Планируемый объем добычи золота (лигатурного, шлихового) новым подрядчиком составляет 86 550,5 грамм (94 200.00-7 649,5), 86,15% от добытого золота (лигатурного, шлихового) химически чистое золото составит 74 563,25 грамм.

С учетом средней цены за 1 грамм золота в российских рублях 4 131, 90 руб. за 2020 год (информация с официального сайта www.ruble24.ru), стоимость выполненных работ по договору с ООО "ДВТК" составляет 221 823 282,73 руб. (74 563,25*72%*4 131,90), с ООО "Стройлес-ДВ" - 231 065 919,50 руб. (74 563,25*75%*4 131,90).

Размер убытков, причиненных ООО "ДВТК" вследствие отказа от исполнения от договора, составил 9 242 636,78 руб. (86 264 609,95-77 021 973,17).

Указанные убытки не являются упущенной выгодой, запрет на взыскание которой предусмотрен пунктом 5.1.2 договора подряда от 07.06.2020, поскольку спорный договор досрочно прекратил свое действие ввиду ненадлежащего исполнения обязательств подрядчиком, подтвержденного материалами дела, а между ценой ранее заключенного договора и нового договора возникла существенная разница.

Согласно разъяснениям, приведенным в пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7, если кредитор заключил замещающую сделку взамен прекращенного договора, он вправе потребовать от должника возмещения убытков в виде разницы между ценой, установленной в прекращенном договоре, и ценой на сопоставимые товары, работы или услуги по условиям замещающей сделки (пункт 1 статьи 393.1 ГК РФ). Кредитором могут быть заключены несколько сделок, которые замещают расторгнутый договор, либо приобретены аналогичные товары или их заменители в той же или в иной местности и т.п.

Добросовестность кредитора и разумность его действий при заключении замещающей сделки предполагаются (пункт 5 статьи 10, пункт 3 статьи 307, статья 393.1 ГК РФ).

Должник вправе представить доказательства того, что кредитор действовал недобросовестно и/или неразумно и, заключая замещающую сделку, умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению (пункт 1 статьи 404 ГК РФ). Например, должник вправе представлять доказательства чрезмерного несоответствия цены замещающей сделки текущей цене, определяемой на момент ее заключения по правилам пункта 2 статьи 393.1 ГК РФ.

Между тем, доказательств недобросовестности заказчика, содействия увеличению размера убытков, чрезмерного несоответствия цены замещающей сделки в материалы дела не представлено, в то время как доказательства ненадлежащего исполнения подрядчиком принятых на себя обязательств, повлекших расторжение договора от 07.06.2020 и необходимость заключения замещающей сделки, в материалах дела имеются.

Кроме того, замещающий договор с ООО "Стройлес-ДВ" заключен после установления факта оставления ООО "ДВТК" участка работ.

По указанным основаниям довод жалобы о не представлении доказательств обоснованности привлечения нового подрядчика подлежит отклонению.

Доводы жалобы об отсутствии у ООО "ДВТК" возможности выполнить требования ООО "Ортега", выраженные в письмах N 55 от 10.11.2020, N 66 от 25.11.2020, N 67 от 26.11.2020, N 68 от 03.12.2020, так как ООО "ДВТК" не имело лицензии на проведение геолого-маркшейдерских работ и не должно выполнять соответствующие обязанности, не имело возможности получить предельно допустимые нормы сброса взвешенных частиц в водоем, не являясь недропользователем, отклоняются по следующим основаниям.

Перечисленные выше письма-требования содержат иные требования (сброс неочищенных сточных вод в водный объект - р. Тудур при разработке месторождения россыпного золота; обозначить дату окончания работ, дату демобилизации технических ресурсов, временных, производственных, бытовых жилых помещений, а так же передать ответственному представителю ООО "Ортега" участок; устранение замечаний, допущенных при производстве работ, по условиям Технического проекта, Лесного кодекса РФ, Водного кодекса РФ; предоставление маркшейдерских замеров объемов выемки горных масс из карьера и объемы промытых песков).

При этом, для геолого-маркшейдерского сопровождения горно-эксплуатационных работ по добыче драгоценных металлов в целях маркшейдерских замеров объемов выемки горных масс из карьера и объемы промытых песков специальная лицензия не требуется, кроме соответствующего профильного образования и опыта работа у привлеченного специалиста. Геолого-маркшейдерское обслуживание горных работ обозначено в разделе 2.16 Технического проекта на отработку месторождения россыпного золота ручьев Большие Пони-Тудур в 2018-2022 годах.

Довод жалобы о не установлении вины ООО "ДВТК" предписаниями контролирующих органов является несостоятельным, учитывая, что предписанием об устранении нарушений федерального законодательства от 26.10.2020 N 2-14-2020 выявлено, что выполнение работ по добыче золотосодержащего сырья производит ООО "ДВТК". Этим же представлением установлен факт сброса подрядчиком (ООО "ДВТК") неочищенных вод с глинисто-песчаными взвесями из технологического отстойника в пойму и непосредственно руч. Тудур, движение тяжелой техники через руч. Тудур (Мачтовая) без мостовой переправы по руслу водного объекта.

Представленный ООО "ДВТК" в дополнениях к жалобе договор подряда от 19.07.2021, заключенный между ООО "Россыпи Дальнего Востока" и ООО "Экоспас ДВ", в котором цена договора составляет 70% от химически чистого золота, добытого подрядчиком, не может быть принят во внимание, поскольку заключен между третьими лицами, на ином месторождении, с иным плановым объемом добычи золота и иной сложностью добычи.

Более того, договор подряда от 07.06.2020 между ООО "Ортега" и ООО "ДВТК" заключен по цене 72% от стоимости добытого золота, с учетом планового объема добычи золота.

Ссылка в жалобе на отсутствие у ООО "ДВТК" обязанности проводить геолого-маркшейдерское сопровождение договора и наличие такой обязанности у ООО "Стройлес-ДВ", в связи с чем цена с данным подрядчиком выше (75% от стоимости добытого золота), также является несостоятельной, поскольку такая обязанность вменена обоим подрядчикам (как по договору от 07.06.2020, так и по договору от 17.02.2021), для выполнения которой не требуется специальной лицензии, при праве подрядчиков привлекать для выполнения работ третьих лиц (пункт 2.2 договоров).

Довод жалобы о не установлении судом - какой объем горнорудной массы добыт и обработан подрядчиком, сколько песков промыто, какой объем металла извлечен на конкретном участке месторождения, процент отработки месторождения и места отработки месторождения подрядчиком ООО "ДВТК", отклоняется, учитывая наличие в материалах дела рапортов-отчетов о добытом ООО "ДВТК" металле.

Ссылки в жалобе на не исследование судом сколько из запланированного техническим проектом металла извлекло ООО "Стройлес-ДВ" за 2021 год, Отчетный баланс ООО "Ортега" за 2020 год, не сдачу ООО "Ортега" отчетности за 2021 год не имеют правового значения для настоящего спора.

Изложенное в совокупности свидетельствует о несостоятельности доводов апелляционной жалобы и отсутствии правовых оснований для ее удовлетворения.

В этой связи решение суда отмене не подлежит.

Ввиду отказа ООО "Ортега" от своей апелляционной жалобы производство по указанной жалобе подлежит прекращению.

Нарушений, являющихся согласно части 4 статьи 270 АПК РФ основанием для безусловной отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Согласно статье 110 АПК РФ при отклонении заявленных требований расходы по оплате государственной пошлины относятся на сторону, обратившуюся в суд.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 18.11.2021 по делу N А73-11569/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Первая Дальневосточная Транспортная Компания" - без удовлетворения.

Производство по апелляционной жалобе общества с ограниченной ответственностью "Ортега" - прекратить.

Возвратить Польшиной Антонине Владимировне из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 3 000 руб., уплаченную по чеку-ордеру от 09.12.2021.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

М.О. Волкова

Судьи

А.И. Воронцов
Ж.В. Жолондзь

Откройте актуальную версию документа прямо сейчас

Получить бесплатный доступ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.