Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 мая 2022 г. N 09АП-15209/22 по делу N А40-17501/2021

г. Москва

06 мая 2022 г.

Дело N А40-17501/21

Резолютивная часть постановления объявлена 28 апреля 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 мая 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.А.Свиридова,

судей:	И.В.Бекетовой, Ж.В.Поташовой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Н.А.Третяком,

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу ФАС России на решение Арбитражного суда г.Москвы от 26 января 2022 по делу N А40-17501/2021 (94-86)

по заявлению ПАО "Федеральная сетевая компания Единой энергетической системы"

к ФАС России

о признании незаконными решения и предписания,

при участии:

от заявителя: Гаджиев А.Г. по дов. от 04.06.2021;

от ответчика: Скирда Л.Н. по дов. от 23.12.2021;

УСТАНОВИЛ:

ПАО "Федеральная сетевая компания Единой энергетической системы" (далее общество, ПАО ФСК ЕЭС) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании недействительными решения и предписания ФАС России (далее антимонопольный орган) от 25.12.2020 по делу N 223-ФЗ-1009/20.

Решением от 26.01.2022 заявленные требования удовлетворены. Суд пришел к выводу, что оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа не соответствуют положениям антимонопольного законодательства.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Считает, что судом неполно исследованы обстоятельства по делу, выводы не соответствуют обстоятельствам по делу, а также нарушены нормы материального и процессуального права.

Отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

В судебном заседании представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представитель заявителя поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснение сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит отмене по следующим основаниям.

Как усматривается из фактических обстоятельств дела, Комиссией ФАС России рассмотрена жалоба ООО "Тольяттинский трансформатор" (далее - Заявитель, общество) от 18.12.2020 N 440/502 на действия (бездействие) ПАО "Федеральная сетевая компания Единой энергетической системы" (далее - Заказчик) при проведении конкурса в электронной форме на право заключения договора поставки силовых трехобмоточных трансформаторов 220 кВ (2-х трансформаторов 220 кВ мощностью 25 МВА) по титулу "Техническое перевооружение ПС 220 кВ Синдор. (Замена 2 трансформаторов 220 кВ мощностью 25 МВА, замена 3 выключателей 220 кВ, 4 выключателей 35 кВ, устройств РЗА, средств связи)" для нужд филиала ПАО "ФСК ЕЭС" - МЭС Северо-Запада (далее -Конкурс 2).

По результатам рассмотрения вышеуказанной жалобы антимонопольным органом принято решение от 25.12.2020 N 223-ФЗ-1009/20 (далее-Решение),согласно которому жалоба Заявителя признана обоснованной и вынесено предписание об устранении нарушений от 25.12.2020 N 223-ФЗ-1009/20 (далее - Предписание).

Согласно Решению антимонопольного органа, действия ПАО "ФСК ЕЭС", выразившиеся в неисполнении предписания антимонопольного органа от 16.11.2020 N 223-ФЗ-897/20, противоречат статье 36 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), нарушают требования части 1 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) и содержат признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частями 7.2 статьи 19.5 КоАП РФ.

Не согласившись с указанными решением и предписанием антимонопольного органа, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из следующего.

В соответствии с п.4.2 ч.1 ст.23 Закона о защите конкуренции антимонопольные органы наделены полномочиями по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры обязательных в соответствии с законодательством Российской Федерации торгов. Порядок рассмотрения указанных жалоб установлен в ст.18.1 Закона о защите конкуренции.

Суд исходил из того, что в рамках административной процедуры по рассмотрению жалоб участников закупки, установленной в ст.18.1 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган вправе принимать решения только по тем нарушениям, перечень которых прямо предусмотрен в ч.10 ст.3 Закона о закупках.

В соответствии с ч.10 ст.3 Закона о закупках, антимонопольный орган рассматривает жалобы участников закупки на действия (бездействие) заказчика в следующих случаях:

1) осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика;

2.1) нарушение оператором электронной площадки при осуществлении закупки товаров, работ, услуг требований, установленных Законом о закупках;

3) неразмещение в единой информационной системе положения о закупке, изменений, внесенных в указанное положение, информации о закупке, информации и документов о договорах, заключенных заказчиками по результатам закупки, а также иной информации, подлежащей в соответствии с Законом о закупках размещению в единой информационной системе, или нарушение сроков такого размещения;

4) предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке;

5) осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Закона о контрактной системе, предусмотренных ч.8.1 ст.3, ч.5 ст.8 Закона о закупках, включая нарушение порядка применения указанных положений;

6) неразмещение в единой информационной системе информации или размещение недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Норма ч.10 ст.3 Закона о закупках носит императивный характер, а приведенный в ней перечень оснований для обжалования действий (бездействия) Заказчика в антимонопольный орган является исчерпывающим, соответственно положения ст.18.1 Закона о защите конкуренции должны применяться с учетом данной нормы Закона о закупках.

В жалобе ООО "Тольяттинский трансформатор", по результатам рассмотрения которой вынесено обжалуемое Решение, не содержалось ни одного из перечисленных выше оснований (нарушений процедуры закупки), предусмотренных ч.10 ст.3 Закона о закупках, не раскрывалось, какие именно требования Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки нарушены ПАО "Россети", по мнению ООО "Тольяттинский трансформатор".

Единственным доводом жалобы ООО "Тольяттинский трансформатор" являлось указание на неисполнение Заказчиком предписания ФАС России N 223-ФЗ-897/20 от 16.11.2020, что не предусмотрено ч.10 ст.3 Закона о закупках в качестве основания для обжалования действий (бездействия) Заказчика в антимонопольном органе.

Суд сделал вывод, что в рамках настоящего спора подлежат применению правовые положения Закона о закупках, оспариваемое решение ФАС России от 02.06.2021 г. по делу N 223-ФЗ-288/21 является незаконным, поскольку антимонопольный орган не имел полномочий на рассмотрение жалобы ООО "Тольяттинский трансформатор" в связи с отсутствием в ней доводов о нарушениях, перечисленных в ч.10 ст.3 Закона о закупках.

Кроме того, подача участником закупки жалобы, в которой содержались доводы о неисполнении заказчиком в установленный срок ранее выданного ему предписания, могла служить основанием для возбуждения антимонопольным органом административного дела по признакам нарушения, предусмотренного частью 7 статьи 19.5 КоАП РФ, однако антимонопольным органом данная процедура не соблюдена.

Апелляционный суд, оценив в порядке ст.71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства с учетом всех обстоятельств дела, считает, что решение суда подлежит отмене ввиду следующего.

Согласно части 10 статьи 3 Закона о закупках, любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Наличие в жалобе указаний на осуществление заказчиком закупки с нарушением положений Закона о закупках, иных нормативных правовых актов, принятых в его реализацию, положения о закупках при проведения закупочной процедуры, является самостоятельным основанием для принятия жалобы к рассмотрению.

Проведение закупки без учета предписания контрольного органа квалифицируется как осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика, что прямо предусмотрено пунктом 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках.

Формальный подход судов к рассмотрению вопроса о компетенции антимонопольного органа противоречит нормам материального права, а также сложившейся судебной практике.

Такой подход при разрешении вопроса о полномочиях антимонопольного органа при рассмотрении поданной жалобы в принципе лишает возможности обжалования каких-либо нарушений в административном порядке в случае, если пострадавшая сторона не обладает достаточными знаниями для верной квалификации правонарушения.

Именно антимонопольный орган, как орган исполнительной власти, наделенный специальными полномочиями контролировать обеспечение равных условий для участников при проведении конкурентных процедур и являющийся правоприменителем в названной сфере, вправе оценивать жалобу участника и делать соответствующий вывод об отнесении/не отнесении обжалуемых действий заказчика к тем нарушениям, которые возможно обжаловать в антимонопольном органе в соответствии с частью 10 статьи 3 Закона о закупках, а также квалифицировать нарушения, допущенные заказчиком при проведении закупки, учитывая при этом доводы рассматриваемой жалобы.

В силу пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о закупках, любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, с учетом особенностей, установленных данной статьей, действия (бездействие) заказчика, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки в случаях осуществления заказчиком закупки с нарушением требований данного Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Одним из процессуальных поводов для обращения с жалобой в антимонопольный орган является осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика (пункт 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках).

В данном случае таким поводом стало продолжение проведения закупочной процедуры с нарушением требований Закона о закупках, в частности части 6 статьи 3 Закона о закупках.

Соблюдение заказчиком основных принципов Закона о закупках (в том числе проведение закупки в соответствии с требованиями действующего законодательства -части 1 статьи 2 Закона о закупках) предполагает неукоснительное соблюдение прав участников в любой сфере правоотношений, в том числе при формировании документации, при допуске заявок, при их оценке, при заключении договора.

В этой связи, предметом обжалования в антимонопольном органе, помимо случаев, предусмотренных пунктами 3 - 6 части 10 статьи 3 Закона о закупках (то есть "прямых нарушений"), могут являться любые отступления заказчика (организатора торгов) от установленных названным законом принципов закупочной деятельности, то есть, по существу такие действия, которые осуществлены вразрез с целями и положениями Закона о закупках и нарушают права участника, что фактически предусмотрено в пункте 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках.

Учитывая конституционно закрепленный принцип разделения властей (статья 10 Конституции Российской Федерации), вопросы квалификации нарушений, а также вопросы о принимаемых в отношении жалоб мер относятся к исключительной компетенции именно органа исполнительной власти. Только антимонопольный орган оценивает содержание поданной жалобы и детерминирует приведенные в ней доводы с целью квалификации, применения мер реагирования и дальнейшего администрирования рассматриваемых правоотношений.

Такой правовой подход заказчика означал бы нарушение принципа стабильности публичных правоотношений и принципа разделения властей в Российской Федерации (статья 10 Конституции Российской Федерации), поскольку требование об упоминании ссылки на часть 10 статьи 3 Закона о закупках накладывает на участников закупки необоснованную обязанность разбираться в юридических тонкостях административной процедуры принятия антимонопольным органом поданной жалобы и ставит таких участников в зависимость от правильности определения им соответствующей нормы права, которая, по их мнению, нарушена организатором закупки.

В связи с этим ни к полномочиям сторон, ни иных юрисдикционных органов не относятся вопросы толкования антимонопольным органом поступивших к нему жалоб.

Согласно части 10 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной, и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, нарушений порядка осуществления в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, являющихся субъектами градостроительных отношений, процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции.

При этом оценка содержания жалобы на предмет ее соответствия требованиям законодательства, установленным для принятия решения о возможности ее рассмотрения, определение юрисдикционного процесса, в рамках которого такая жалоба будет рассмотрена, полностью возложена на орган, в которой обратилось лицо, полагающее свои права нарушенными.

Таким образом, отсутствие в тексте поданной жалобы прямого указания на конкретный пункт части 10 статьи 3 Закона о закупках правового значения не имеет, если непосредственно по содержанию такая жалоба отвечает какому-либо из указанных пунктов.

При таких данных антимонопольный орган правомерно мог расценить обращение ООО "Тольяттинский трансформатор" в качестве жалобы, содержащей доводы о нарушении заказчиком Закона о закупках, что соответствует требованиям пункта 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках.

Общество не согласно с действиями заказчика по неправомерному отказу в допуске на участие в закупке, то есть полагает действия заказчика по ограничению количества участников закупки не соответствующими требованиям действующего законодательства.

При этом данные нарушения со стороны заказчика не устранены, предписание антимонопольного органа проигнорировано, а, соответственно, основания для обжалования действий заказчика не исчерпаны и общество, воспользовавшись своим правом, обратилось в антимонопольный орган.

Таким образом, антимонопольный орган правомерно рассмотрел жалобу общество в соответствии с правилами, установленными частью 10 статьи 3 Закона о закупках и статьей 18.1 Закона о защите конкуренции.

Для оценки жалобы (обращения) лица в антимонопольный орган на предмет соответствия требованиям части 10 статьи 3 Закона о закупках требуется рассматривать непосредственно доводы такого лица, а не упоминание в тексте жалобы конкретных норм права.

При этом нельзя императивно утверждать, что направленное в антимонопольный орган обращение общества можно квалифицировать исключительно в качестве сообщения о совершении административного правонарушения.

Действительно, частью 7.2 статьи 19.5 КоАП РФ установлена административная ответственность за невыполнение в установленный срок законного решения или предписания федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, либо его территориального органа об устранении нарушений законодательства Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц.

Вместе с тем, считать, что данный институт контроля является единственным, не представляется возможным.

Административное наказание является установленной государством мерой ответственности за совершение административного правонарушения.

Применение мер административной ответственности преследует цели предупреждения совершения новых правонарушений как самими правонарушителями (частная превенция), так и другими лицами (общая превенция), а также стимулирования правомерного поведения хозяйствующих субъектов и иных лиц.

Данные цели закреплены в статье 3.1 КоАП РФ "Цели административного наказания", то есть привлечение к административной ответственности со стороны государства является специальной мерой воздействия на правонарушителя в защиту нарушенных таким нарушителем общественных отношений.

В связи с изложенным, при производстве по делу об административном правонарушении рассматривается круг вопросов, характерных исключительно для применения карательных мер: выявление полного состава деяния, соблюдение особенной процедуры, выявление акта управления, которым регулируются нарушенные общественные отношения, выявление степени такого нарушения, возможности их восстановления, значительности и незначительности совершения субъектом правонарушения деяния и так далее.

Таким образом, применение положений КоАП РФ фактически является применением меры ответственности, установленной государством.

В то же время, согласно части 1 статьи 1 Закона о закупках, целями регулирования настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей отдельных видов юридических лиц, в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

В связи с этим, рассмотрение жалоб участников торгов (потенциальных участников) направлено на устранение нарушений Закона о закупках, которые допускаются организаторами торгов, заказчиками, операторами электронных торговых площадок.

Таким образом, привлечение лица к административной ответственности и выявление в его действиях нарушения Закона о закупках преследуют разные цели, направлены на достижение различных результатов.

В первом случае - это наказание за допущенное нарушение, во втором случае -это способ восстановления нарушенного права.

Об этом, кроме прочего, свидетельствует и процессуальные особенности рассмотрения дел по поводу подачи жалобы - чрезвычайно краткий срок (не более 14 дней), ограниченный круг вопросов, подлежащих установлению, фактически только рассмотрение действий заказчика на предмет их соответствия Закону о закупках.

Таким образом, считать, что каким-либо образом нарушены права заказчика, не приходится, поскольку все права, предусмотренные Законом о закупках и Законом о защите конкуренции, ему предоставлены.

Неисполнение ранее выданного предписания означает, что выявленное нарушение не устранено и имеет место быть, в связи с чем антимонопольный орган имел законные основания для принятия решения и предписания. Более того, данные решения и предписания приняты по результатам рассмотрения жалобы в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции. Оснований для нерассмотрения жалобы или для вывода об отсутствии нарушений в рассматриваемом случае у ФАС России не имелось.

Выводы суда соответствуют правовой позиции Арбитражного суда Московского округа указанной в делах N N А40-139656/20; А40-203118/20; А40-218173/20.

На основании изложенного обжалуемые судебные акты подлежат отмене, как принятые при неправильном применении норм материального права.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции 26.01.2022 подлежит отмене, поскольку суд неправильно применил нормы материального права.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч.4 ст.270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 26.01.2022 по делу N А40-17501/21 отменить.

Отказать ПАО "ФСК ЕЭС" в удовлетворении заявленных требований о признании незаконным решения и предписания ФАС России от 25.12.2020 N 223-ФЗ-1009/20.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.А. Свиридов

Судьи

И.В. Бекетова Ж.В. Поташова