Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 апреля 2022 г. N 16АП-374/22 по делу N А22-2733/2020

г. Ессентуки

29 апреля 2022 г.

Дело N А22-2733/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 28.04.2022.

Полный текст постановления изготовлен 29.04.2022.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Демченко С.Н. судей: Луговой Ю.Б. и Сулейманова З.М., при ведении протокола судебного заседания секретарем Газаевой Л.Х., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Российские ипподромы" на решение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 27.12.2021 по делу N А22-2733/2020, при участии в судебном заседании представителей от публичного акционерного общества "Россети Юг" в лице филиала публичного акционерного общества "Россети Юг" - "Калмэнерго" Гарбушиной К.Б. (доверенность N 08АА0334655 от 10.11.2021), от акционерного общества "Российские ипподромы" Григорьевой О.А. (доверенность N 7 от 01.01.2022), в отсутствие представителя третьего лица, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания,

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество "Россети Юг" в лице филиала публичного акционерного общества "Россети Юг" - "Калмэнерго" (далее - ПАО "Россети Юг" - "Калмэнерго", истец, компания) обратилось в Арбитражный суд Республики Калмыкия с иском к акционерному обществу "Российские ипподромы" (далее - АО "Российские ипподромы", ответчик) о взыскании задолженности по актам о неучтенном потреблении электроэнергии в сентябре 2020 года в размере 3 929 204 руб. 51 коп., пени, рассчитанных за период с 19.10.2020 по 19.11.2020 в размере 65 285 руб. 24 коп., пени в соответствии с пунктом 9.6. договора в размере 1/130 действующей ставки рефинансирования ЦБ РФ за каждый день просрочки от суммы 3 929 204 руб. 51 коп. за каждый день просрочки начиная с 20.11.2020 по день фактического исполнения обязательства (уточненные исковые требования, принятые судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; далее - АПК РФ).

К участию в дело, в порядке статьи 51 АПК РФ, суд привлек в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора: акционерное общество "Электротехнические заводы "Энергомера" в лице филиала ЗИП "Энергомера" (далее - третье лицо).

Решением Арбитражного суда Республики Калмыкия от 27.12.2021 суд отказал ответчику в удовлетворении ходатайства о назначении судебной экспертизы, исковые требования ПАО "Россети Юг" удовлетворил частично. Суд пришел к выводу о том, что представленные истцом акты N 000839 и N 000914 от 07.08.2020 о неучтенном потреблении электроэнергии содержат все необходимые сведения и отвечают требованиям, установленным законодательством к порядку их составления, являются достаточными и допустимыми доказательствами безучетного потребления ответчиком электрической энергии. С учетом произведенного судом перерасчета, исковые требования удовлетворены частично, с ответчика в пользу истца взыскана задолженность в размере 3 689 472 руб. 01 коп., пени, рассчитанные за период с 19.10.2020 г. по 19.11.2020 в размере 61 302 руб. 00 коп. и далее по дату фактического исполнения обязательства, а также расходы по оплате государственной пошлины в размере 41 754 руб. 00 коп.

Не согласившись с принятым судебным актом, АО "Российские ипподромы" обратилось в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просило отменить решение суда первой инстанции от 27.12.2021. В обоснование доводов жалобы ответчик указал, что истцом не представлено доказательств вмешательства потребителя в работу приборов учета, сведений о нарушении целостности пломб не имеется. Судом не установлено совершение потребителем действий, которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии, в связи с чем, апеллянт полагает, что у суда отсутствовали основания для вывода о безучетном потреблении электрической энергии и взыскании ее стоимости с ответчика. Кроме того, апеллянт указал о необоснованном отклонении судом первой инстанции заявленного им ходатайства о назначении по делу комплексной судебной экспертизы.

Апеллянтом в суд апелляционной инстанции заявлено ходатайство от 14.03.2022 о назначении по делу комплексной судебной экспертизы с постановкой перед экспертом следующих вопросов (с учетом его уточнения от 11.04.2022):

1. Имеются ли признаки несанкционированного воздействия на пломбы?

2. Имеются ли следы вмешательства и устройства, не предусмотренные конструкцией приборов учета, которые могли повлиять на точность учета электроэнергии либо останавливать счетный механизм по сигналу с пульта дистанционного управления?

3. Если на вопрос N 2 ответ положительный, когда было допущено постороннее вмешательство? Вмешательство в работу прибора учета могло быть совершено до его установки на объекте потребителя 17.07.2018?

4. Возможно ли без нарушения пломб повлиять на показания приборов учета?

5. Возможно ли без нарушения пломб установить в прибор учета устройства, не предусмотренные конструкцией приборов учета?

Одновременно с ходатайством ответчиком представлены сведения об экспертной организации, которой может быть поручено проведение экспертизы, а также чек-ордер N 42 от 06.07.2021 о перечислении денежных средств в размере 20 000 руб. на счет ФССП по Республике Калмыкия.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что документа, подтверждающего перечисление денежных средств на депозит суда, ответчиком не представлено.

Информация о времени и месте судебного заседания с соответствующим файлом размещена 15.03.2022 в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" на общедоступных сайтах http://arbitr.ru// в разделе "Картотека арбитражных дел" и Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда http://16aas.arbitr.ru в соответствии положениями статьи 121 АПК РФ и с этого момента является общедоступной.

Ответчик в судебном заседании поддержал заявленное ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы, а также доводы апелляционной жалобы, одновременно дал пояснения по обстоятельствам спора.

Истец в судебном заседании возражал против заявленного ответчиком ходатайства, а также против доводов апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в ранее представленном отзыве, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Заседание проведено в отсутствие представителя третьего лица в соответствии со статьями 156, 266 АПК РФ.

В судебном заседании 25.04.2022 на основании статьи 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 28.04.2022.

Об объявлении перерыва, лица, участвующие в деле, уведомлены в соответствии с пунктом 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.2013 N 99 "О процессуальных сроках" путем размещения сведений в информационном сервисе "Календарь судебных заседаний" на официальном сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

В судебном заседании после перерыва представители сторон поддержали заявленные до перерыва позиции.

Обжалуемый судебный акт проверен судом апелляционной инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ в пределах доводов апелляционной жалобы.

Рассмотрев ходатайство ответчика о назначении по делу судебной экспертизы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что оно не подлежит удовлетворению ввиду следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АКП РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо, если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 АПК РФ заключение экспертов является одним из доказательств по делу и оценивается наряду с другими доказательствами.

В силу статьи 82 АПК РФ назначение экспертизы является правом, а не обязанностью суда. Признав, что основания для назначения экспертизы отсутствуют либо проведение ее нецелесообразно, суд, с учетом совокупности имеющихся в деле доказательств, вправе отказать в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы по делу.

Согласно техническим актам, составленным АО "Электротехнические заводы "Энергомера" N 152/298, N 152/299 от 02.09.2020 и N 152/297 от 02.09.2020, по результатам проведенного исследования приборов учета ответчика, установлено, что приборы учета не соответствуют техническим условиям и не пригодны к эксплуатации.

Из устных пояснений представителя ответчика в судебном заседании следует, что приборы учета электроэнергии после проведенного исследования были переданы АО "Российские ипподромы", упакованы и опечатаны самостоятельно ответчиком.

С момента проверки приборов учета заводом-изготовителем (02.09.2020) по настоящее время прошло более 19 месяцев, прибор учета в указанный период находился у ответчика в свободном доступе.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что проведение судебной экспертизы невозможно, так как нет оснований полагать, что в настоящее время приборы учета находятся в том же состоянии, что и на момент проверки и составления актов. Следовательно, заключение экспертизы не будет содержать объективных выводов, отражающих состояние прибора учета в спорный период.

Оснований для проведения по делу судебной экспертизы суд апелляционной инстанции не усмотрел, установив, что имеющиеся в деле доказательства позволяют суду рассмотреть спор по существу, необходимость и основания для проведения судебной экспертизы отсутствуют.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, проверив правильность решения Арбитражного суда Республики Калмыкия от 27.12.2021 по делу N А22-2733/2020 в апелляционном порядке в соответствии с требованиями главы 34 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что решение суда первой инстанции надлежит оставить без изменения, по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 07.04.2017 между ПАО "Россети Юг" - "Калмэнерго" (гарантирующий поставщик) и АО "Российские ипподромы" (потребитель) заключен договор энергоснабжения N 0801170100423, по условиям которого гарантирующий поставщик обязался осуществлять продажу электрической энергии (мощности), а также самостоятельно или через привлеченных третьих лиц оказывать услуги по передаче электрической энергии и услуги, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии потребителям в точках поставки потребителя, а потребитель в свою очередь обязался оплачивать приобретаемую электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги (том 1 л. д. 17-33).

Согласно пункту 4.1 договора, для учета электрической энергии, в целях определения обязательства потребителя по оплате приобретенной по настоящему договору электрической энергии, должны использоваться расчетные средства учета, типы которых утверждены федеральным органом исполнительной власти по техническому регулированию и метрологии и внесены в государственный реестр средств измерений. Классы точности расчетных средств учета определяются в соответствии с техническими регламентами и иными обязательными требованиями, установленными для классификации средств измерений. Средства учета электрической энергии и контроля ее качества должны быть защищены от несанкционированного доступа для исключения возможности искажения результатов измерений.

В соответствии с пунктом 2.3.4 договора на потребителя возложена обязанность по обеспечению сохранности и целостности, установленных в пределах границ балансовой принадлежности потребителя, расчетного счетчика и его пломб (марок), обеспечивающих достоверность учета.

Из пункта 5.1 договора следует, что фактический объем потребления электрической энергии в расчетном периоде определяется: по данным потребления электрической энергии за расчетный период исходя из показаний расчетных средств учета электрической энергии; расчетными способами, в случаях, предусмотренных настоящим договором.

Оплата по договору производится по цене и (или) в соответствии с порядком определения цены, установленном в соответствии с положениями действующих на момент оплаты федеральных законов, иных нормативных правовых актов, а также актов уполномоченных органов власти в области государственного регулирования тарифов (пункт 6.1 договора).

Из пункта 7.1 договора следует, что расчетный период составляет один календарный месяц. Оплата потребителем приобретаемой электрической энергии и мощности производится в следующем порядке: 30 процентов стоимости электрической энергии (мощности) в подлежащем оплате объеме покупки в месяце, за который осуществляется оплата, вносится до 10-го числа этого месяца; 40 процентов стоимости электрической энергии (мощности) в подлежащем оплате объеме покупки в месяце, за который осуществляется оплата, вносится до 25-го числа этого месяца; стоимость объема покупки электрической энергии (мощности) в месяце, за который осуществляется оплата, за вычетом средств, внесенных потребителем в качестве оплаты электрической энергии (мощности) в течение этого месяца, оплачивается до 18-го числа месяца, следующего за месяцем, за который осуществляется оплата.

Стороны несут ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по настоящему договору в соответствии с действующим законодательством (пункт 9.1 договора).

Согласно пункту 9.6 договора в случае неисполнения либо ненадлежащего исполнения потребителем обязательств по оплате приобретенной электрической энергии и мощности, потребитель уплачивает гарантирующему поставщику пени в размере одной стотридцатой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы, за каждый день просрочки начиная со следующего дня после дня наступления установленного срока оплаты по день фактической оплаты.

Перечень точек поставки, средств приборов учета и мест их установки определен в приложении N 4 к договору (том 1 л. д. 32).

07.08.2020 представителями истца в присутствии представителя потребителя проведены проверки на предмет соблюдения потребителями требований, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения, а также на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

По результатам проведенной проверки, представителями поставщика составлен акт о неучтенном потреблении электроэнергии у потребителя N 000839 от 07.08.2019 на приборе учета ЦЭ6803В N 127182430, 2018 года, расположенного на котельной ответчика, и приборе учета ЦЭ6803В N 127182472, 2018 года, расположенного в административном здании ответчика по адресу: Республика Калмыкия, г. Элиста, ул. Ипподромная, д. l (том 1 л. д. 34-35). В акте зафиксированы следующие нарушения: наличие установленных в прибор учета устройств, не предусмотренных заводом изготовителем, которые позволяют искажать результаты измерений потребленной электроэнергии либо останавливать счетный механизм по сигналу с пульта дистанционного управления. При составлении акта выполнена фото- и видеофиксация нарушения.

Кроме того, 07.08.2020 поставщиком составлен акт N 000914 о неучтенном потреблении электрической энергии у потребителя (юридического лица) на приборе учета ЦЭ6803В N 124550175, 2018 года, расположенного по адресу: Республика Калмыкия, г. Элиста, ул. Ипподромная, д. l (том 1 л. д. 68-69), согласно которому по результатам проведенной проверки выявлено следующее нарушение: электросчетчик имеет механические повреждения в виде царапин между корпусом прибора учета и смотровым стеклом, что, по мнению истца, свидетельствует о совершении потребителем действий, которые привели к искажению данных об объеме потребления электроэнергии, так как нарушения подтверждают факт воздействия на прибор учета с целью изменений показаний либо остановки механизма. При составлении акта выполнена фото- и видеофиксация нарушения.

Представитель потребителя Долдаев Б.Б., присутствовавший при проведении проверки, указанные акты подписал без возражений и замечаний, указал, что с установленными нарушениями согласен.

Приборы учета были сняты и вручены потребителю в опломбированных упаковках (пломбы N 00177292, N 00177038, N00177039) для доставки на вскрытие и проверку.

Согласно техническим актам АО "Электротехнические заводы "Энергомера" в лице филиала ЗИП "Энергомера" N 152/298 и N 152/299 от 02.09.2020 при проверке счетчика ЦЭ6803В 1 230В 5-60А Зф.4пр. М7 Р31 зав. N127182430, 2018 года выпуска и счетчика ЦЭ6803В 1 230В 5-60А Зф. 4пр. М7 Р31 зав. N127182472, 2018 года выпуска, установлено, что оттиски пломб, установленных на счетчиках, имеют несоответствия в части начертания и позиционирования букв и символов с оттисками клейм, применяемых на заводе-изготовителе; внутри корпуса счетчиков обнаружены неизвестные устройства, не предусмотренные конструкторской документацией завода-изготовителя; данные неизвестные устройства подключены в разрыв отсчетного устройства и могут быть использованы для недоучета потребляемой электрической энергии. Заключение комиссии: счетчики в момент проверки не соответствуют техническим условиям, не пригодны к эксплуатации (том 1 л. д. 57-58, 66-67).

Согласно техническому акту АО "Электротехнические заводы "Энергомера" в лице филиала ЗИП "Энергомера" N 152/297 от 02.09.2020 при проверке счетчика ЦЭ6803В 1 230В 1-7,5А Зф.4пр. М7 Р31 зав. N124550175, 2018 года выпуска установлено, что оттиски пломб, установленных на счетчике, имеют несоответствия в части начертания и позиционирования букв и символов с оттисками клейм, применяемых на заводе-изготовителе; на отсчетном устройстве имеются следы механического воздействия на барабанчики, что косвенно свидетельствует о несанкционированном вмешательстве. Механические воздействия на барабанчики счетного механизма не могли образоваться в процессе изготовления счетчика и при эксплуатации счетчика без доступа к конструкции. Заключение комиссии: счетчик в момент проверки не соответствуют техническим условиям, не пригоден к эксплуатации (том 1 л. д.90-91).

Согласно справке-расчету объема и стоимости неучтенной электроэнергии по акту N 000839 от 07.08.2020 г. за период с 07.02.2020 г. по 07.08.2020 г. объем безучетного потребления электрической энергии составил 106 045 кВт/ч; по акту N 000914 от 07.08.2020 г. за период с 07.02.2020 г. по 07.08.2020 г. объем безучетного потребления электрической энергии составил 317 160 кВт/ч.

Таким образом, общий объем электроэнергии по актам о неучтенном потреблении N 000839 и N 000914 от 07.08.2020 составляет 423 205 кВт/ч, стоимость безучетного потребления по двум актам составляет 3 929 204 руб. 51 коп.

Для оплаты электроэнергии истец выставил ответчику счет-фактуру N 080/Э000013803 от 30.09.2020 (том 1 л. д. 93).

В целях соблюдения досудебного порядка урегулирования спора истцом направлены в адрес ответчика претензии исх. N 14345/ЮЛ от 30.10.2020 г., исх. N 14346/ЮЛ от 30.10.2020 с требованием оплатить сумму задолженности в размере 3 929 204 руб. 51 коп. (том 1 л. д. 94-95, 97-98).

Меры по досудебному урегулированию спора не привели к его разрешению, что послужило основанием для обращения истца в арбитражный суд.

Частично удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

Правоотношения сторон регулируются параграфом 6 главы 30 и главой 39 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и Федеральным законом от 26.03.2003 N 35- ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон N 35-ФЗ).

Пунктом 1 статьи 539 ГК РФ установлено, что по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Согласно статье 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Порядок учета электрической энергии и взаимодействия участников розничного рынка электроэнергии при выявлении безучетного потребления электроэнергии регулируется Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии" (далее - Основные положения N 442).

В соответствии с пунктом 44 Основных положений N 442 определение объема покупки электрической энергии (мощности), поставленной гарантирующим поставщиком в точках поставки по договору энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) осуществляется с использованием приборов учета или расчетных способов.

В силу пункта 136 Основных положений N 442 определение объема потребления (производства) электрической энергии (мощности) на розничных рынках, оказанных услуг по передаче электрической энергии, а также фактических потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства осуществляется на основании данных, полученных:

с использованием указанных в настоящем разделе приборов учета электрической энергии, в том числе включенных в состав измерительных комплексов, систем учета;

при отсутствии приборов учета и в определенных в настоящем разделе случаях - путем применения расчетных способов, предусмотренных настоящим документом.

В силу пункта 1.2.2 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных Приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.01.2003 N 6, потребитель обязан обеспечить содержание электроустановок в работоспособном состоянии и их эксплуатацию в соответствии с требованиями настоящих Правил, правил безопасности и других нормативно-технических документов.

Обо всех дефектах или случаях отказов в работе расчетных счетчиков электрической энергии потребитель обязан немедленно поставить в известность энергоснабжающую организацию.

Таким образом, именно на потребителя возложена обязанность по обеспечению функционирования прибора учета. Невыполнение ответчиком законодательно возложенных на него обязанностей по поддержанию в надлежащем техническом состоянии принадлежащего ему прибора учета электрической энергии, приводит к искажению данных об объеме потребления электрической энергии, что в соответствии с пунктом 2 Основных положений N 442 квалифицируется как безучетное потребление.

Пункт 167 Основных положений N 442 предоставляет субъектам электроэнергетики, обеспечивающим снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующим поставщикам (энергосбытовым, энергоснабжающим организациям) и сетевым организациям, право проводить проверки соблюдения потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) порядка учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводить проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

В соответствии с пунктом 2 Основных положений N 442 безучетным является потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

В соответствии с пунктом 177 Основных положений N 442 по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3-х рабочих дней с даты его составления передается в адрес гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление. При этом факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен, в том числе, при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

Пунктом 178 Основных положений N 442 предусмотрено, что в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные: о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; о ранее установленных контрольных пломбах и (или) знаках визуального контроля с приложением документов, подтверждающих факт их установления (при установлении факта срыва и (или) нарушения сохранности установленных контрольных пломб и (или) знаков визуального контроля); объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии. Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц.

Акт, составленный в соответствии с пунктами 177 и 178 Основных положений N 442, позволяет соблюсти баланс интересов, как сетевой организации, поставщика электрической энергии, так и потребителя, является достоверным и допустимым доказательством факта и объема безучетного потребления.

В качестве доказательства безучетного потребления ответчиком электрической энергии, истцом в материалы дела представлены акты N 000839 и N 000914 от 07.08.2020, составленные в присутствии представителя ответчика, в соответствии с требованиями пункта 178 Основных положений N442.

Изучив представленные в материалы дела акты о неучтенном потреблении электрической энергии N 000839 и N 000914 от 07.08.2020, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что они соответствуют установленным требованиям и содержат все необходимые данные, достаточные для установления факта безучетного потребления электроэнергии, и поэтому принимаются судом как надлежащее доказательство.

Кроме того, истцом в подтверждение установленных нарушений - вмешательства в работу прибора учета, представлены технические акты АО "Электротехнические заводы "Энергомера" N 152/298, N 152/299 и N 152/297 от 02.09.2020, которые ответчик вопреки требованиям статьи 65 АПК РФ относимыми и допустимыми доказательствами не опроверг.

Согласно представленным в материалы дела техническим актам N 152/298, N 152/299 от 02.09.2020, при проверке счетчиков ЦЭ6803В N 127182430 и N 127182472 2018 года АО "Электротехнические заводы "Энергомера"" установлено, что внутри корпуса счетчика обнаружено неизвестное устройство, не предусмотренное конструкторской документацией завода-изготовителя. Данное неизвестное устройство подключено в разрыв цепей напряжения и может быть использовано для недоучета потребляемой электрической энергии.

Согласно техническому акту N 152/297 от 02.09.2020 в отношении счетчика N 124550175 АО "Электротехнические заводы "Энергомера" установлено, что на отсчетном устройстве имеются следы механического воздействия на барабанчики, что косвенно свидетельствует о несанкционированном вмешательстве в работу прибора учета. Механическое воздействие на барабанчики счетного механизма не могли образоваться в процессе изготовления счетчика и при эксплуатации счетчика без доступа к конструкции.

Комиссией АО "Электротехнические заводы "Энергомера" в отношении всех трех счетчиков, установленных на объекте ответчика, установлено, что оттиски пломб, прилагаемых к счетчику, имеют несоответствия в части начертания и позиционирования букв с оттисками клейм, применяемых на заводе-изготовителе.

Представленные технические акты АО "Электротехнические заводы "Энергомера" правомерно на основании положений статей 71, 89 АПК РФ признаны судом первой инстанции отвечающим требованиям относимости и допустимости доказательств.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы ответчика об отсутствии доказательств вмешательства в приборы учета, поскольку зафиксированные в технических актах АО "Электротехнические заводы "Энергомера" обстоятельства, являются свидетельством несанкционированного вмешательства в работу приборов учета.

Кроме того, по результатам проведенной истцом 07.08.2020 проверки также установлено, что внутри корпусов приборов учета ЦЭ6803В N 127182430 и N 127182472 2018 обнаружены следы постороннего вмешательства, которые позволяют искажать объем потребляемой электрической энергии, а в отношении счетчика N 124550175 зафиксировано, что счетчик имеет механические повреждения в виде царапин между корпусом прибора учета и смотровым стеклом.

При этом, с зафиксированными в актах N 000839 и N 000914 от 07.08.2020 нарушениями согласился присутствующий при проверке представитель потребителя.

На момент проведения проверки 07.08.2020 факт безучетного потребления электрической энергии уже был установлен. Технические акты N 152/298, N 152/299 и N 152/297 от 02.09.2020 являются дополнительным доказательством непригодности приборов учета к эксплуатации.

Доводы ответчика о том, что в материалы дела не представлены бесспорные доказательства нарушения пломбы на момент проведения проверки и составления акта о безучетном потреблении электроэнергии, судом апелляционной инстанции признаются несостоятельными, поскольку несоответствие пломб на счетчике пломбам завода-изготовителя установлены техническими актами АО "Электротехнические заводы "Энергомера".

В свою очередь, завод-изготовитель имеет полную информацию о состоянии приборов учета и их комплектующих, оттисках пломб, установленных на счетчике при изготовлении и направлении в продажу.

Кроме того, приборы учета установлены в помещениях ответчика, что исключает возможность вмешательства в работу прибора учета посторонними лицами, доказательства обратного не представлены.

При совокупности представленных в дело доказательств, отсутствие явных признаков вмешательства в работу прибора учета, в том числе повреждения пломб и (или) знаков визуального контроля, не освобождает потребителя от последствий, наступающих при установлении факта безучетного потребления электрической энергии.

Доказательств, опровергающих зафиксированные в актах от 07.08.2020 нарушения и подтвержденных техническими актами N 152/298, N 152/299 и N 152/297 от 02.09.2020 завода-изготовителя, в соответствии со статьей 65 АПК РФ ответчиком не представлено.

С учетом изложенного, фиксация безучетного потребления электрической энергии с соблюдением порядка, предусмотренного Основными положениями N 442, является основанием для взыскания с потребителя стоимости безучетного потребления энергетического ресурса.

Как следует из материалов дела, истец при расчете исковых требований не учел показания потребителя за июль 2020 года, в связи с чем, судом первой инстанции самостоятельно произведен перерасчет долга. Согласно расчету суда, сумма задолженности за период с 07.02.2020 по 07.08.2020 составила 3 689 472 руб. 01 коп.

Суд апелляционной инстанции соглашается с произведенным судом перерасчетом, признает его соответствующим требованиям Основных положений N 442.

Ответчик расчет истца не оспорил, контррасчет не представил. Доводов о несогласии с расчетом ПАО "Россети Юг" - "Калмэнерго", ответчиком в апелляционной жалобе также не приведено.

ПАО "Россети Юг" также заявлено требование о взыскании неустойки.

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Положениями пункта 2 статьи 37 Закона N 35-ФЗ установлена законная неустойка за просрочку оплаты электроэнергии, согласно которому потребитель или покупатель электрической энергии, несвоевременно и (или) не полностью оплатившие электрическую энергию гарантирующему поставщику или производителю электрической энергии (мощности) на розничном рынке, обязаны уплатить ему пени в размере одной стотридцатой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки начиная со следующего дня после дня наступления установленного срока оплаты по день фактической оплаты.

В соответствии с Обзором судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2016) (ответ на вопрос 3), утвержденным Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 19.10.2016, рекомендовано следующее.

При добровольной уплате неустойки, в том числе по части 14 статьи 155 ЖК РФ, ее размер по общему правилу подлежит исчислению по ставке, действующей на дату фактического платежа. При этом закон не содержит прямого указания на применимую ставку в случае взыскания неустойки в судебном порядке. По смыслу данной нормы, закрепляющей механизм возмещения возникших у кредитора убытков в связи с просрочкой исполнения обязательств по оплате потребленных ресурсов, при взыскании суммы неустоек (пеней) в судебном порядке за период до принятия решения суда подлежит применению ставка на день его вынесения.

Согласно расчету истца, сумма неустойки за период с 19.10.2020 по 19.11.2020 составила 65 285 руб. 24 коп.

Суд первой инстанции, с учетом частичного удовлетворения исковых требований, произвел перерасчет неустойки, согласно которому ее размер за период с 19.10.2020 по 19.11.2020 составил 61 302 руб., в связи с чем, требования истца удовлетворены в указанной сумме.

Коллегия судей соглашается с произведенным судом первой инстанции перерасчетом и признает его арифметически и методологически верным.

Истцом также заявлено требование о взыскании пени на сумму основного долга по день фактического исполнения ответчиком обязательств.

Согласно пункту 65 Пленума Верховного Суда Российской Федерации в постановлении от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" истец вправе требовать присуждения неустойки по день фактического исполнения обязательства (в частности, фактической уплаты кредитору денежных средств, передачи товара, завершения работ). Присуждая неустойку, суд по требованию истца в резолютивной части решения указывает сумму неустойки, исчисленную на дату вынесения решения и подлежащую взысканию, а также то, что такое взыскание производится до момента фактического исполнения обязательства.

На основании вышеизложенного судом первой инстанции правомерно удовлетворены требования ПАО "Россети Юг" о взыскании пени с 20.11.2020 по день фактического исполнения обязательства.

Суд апелляционной инстанции при повторном рассмотрении дела в порядке апелляционного производства по представленным доказательствам считает, что судом первой инстанции правильно применены нормы материального, процессуального права, верно дана оценка доказательствам с точки зрения относимости, допустимости и достоверности.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных частью 4 статьи 270 АПК РФ при разрешении спора судом первой инстанции не допущено.

При установленных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 27.12.2021 по делу N А22-2733/2020 законным и обоснованным, оснований для его отмены или изменения, предусмотренных статьей 270 АПК РФ, не имеется, а поэтому апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Согласно статье 110 АПК РФ судебные расходы по апелляционной жалобе относятся на заявителя.

В силу части 1 статьи 108 АПК РФ, денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, вносятся на депозитный счет арбитражного суда лицом, заявившим соответствующее ходатайство, в срок, установленный арбитражным судом.

Поскольку ответчиком внесены денежные средства за проведение судебной экспертизы не на депозитный счет Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда, а иной организации (ФССП по Республике Калмыкия), оснований для возврата денежных средств не имеется.

Руководствуясь статьями 110, 268, 269, 271, 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

в удовлетворении ходатайства акционерного общества "Российские ипподромы" о проведении по делу судебной экспертизы - отказать.

Решение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 27.12.2021 по делу N А22-2733/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

С.Н. Демченко

Судьи

Ю.Б. Луговая З.М. Сулейманов