Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 мая 2022 г. N 09АП-17817/22 по делу N А40-142299/2021

г. Москва

05 мая 2022 г.

Дело N А40-142299/21

Резолютивная часть постановления объявлена 26 апреля 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 мая 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Левиной Т.Ю.,

судей Гармаева Б.П., Гончарова В.Я.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем с/з Ногеровой М.Б.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Акционерного общества "Райффайзенбанк" на решение Арбитражного суда города Москвы от 04 февраля 2022 года по делу N А40-142299/21

по иску Акционерного общества "Райффайзенбанк" (ИНН 3453006197, ОГРН 1027739326449 )

к Публичному акционерному обществу "Мобильные Телесистемы" (ИНН 7740000076, ОГРН 1027700149124 )

третье лицо: ФАС России

о взыскании,

при участии в судебном заседании: от истца Потребич А.В. по доверенности от 22.12.2021, от ответчика Пьяных А.А. по доверенности от 09.11.2020, Тимчук А.В. по доверенности от 19.08.2021, Сивицкая А.П. по доверенности от 26.08.2021, от третьего лица представитель не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

АО "Райффайзенбанк" (далее - истец) обратилось в суд с иском к ПАО "МТС" (далее - ответчик) о взыскании убытков в размере 551 242 470 руб. по договору N Н191 от 19.04.2006, причиненных антимонопольным деликтом.

Третьим лицом к участию в деле привлечена ФАС России.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 04.02.2022 в удовлетворении заявленных требований отказано в полном объеме.

АО "Райффайзенбанк" не согласилось с решением суда первой инстанции, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, заявленные требования удовлетворить.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что срок исковой давности не пропущен, а на стороне ответчика имеются антимонопольные нарушения, повлекшие возникновение у истца убытков.

ПАО "МТС" направило отзыв на апелляционную жалобу.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представители ответчика возражали против доводов жалобы, считают решение законным и обоснованным.

Исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для изменения или отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, между АО "Райффайзенбанк" (истец, Банк) и ПАО "МТС" (ответчик) был заключен договор на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи "МТС" от 19.04.2006N Н191.

Согласно п. 3.1. договора ответчик обязался оказывать Банку услуги сотовой радиотелефонной связи и/или иные сопряженные с ними услуги, оказываемые операторами непосредственно и/или с привлечением третьих лиц (сервис, информационно-справочное обслуживание, телематика, передача данных и др.), а Банк обязался оплачивать предоставляемые ответчиком услуги по тарифам, предусмотренным Договором.

Перечень услуг, оказываемых Банку, определяется выбранным Банком тарифным планом с учетом иных услуг, заказанных Банком дополнительно в соответствии с действующими предложениями ответчика (п. 5.1. Договора).

Согласно условиям тарифного плана, предоставленного ответчиком Банку, помимо прочих услуг, ответчик оказывал Банку услуги смс-рассылок для клиентов Банка, которые (смс-рассылки) содержали информацию о банковских транзакциях и других банковских операциях, совершаемых клиентами Банка.

Согласно п. 1.3. Дополнительного соглашения N 9 от 01.01.2018 к Договору "SMS-трафик" комплекс услуг рассылки по сети/ям подвижной радиотелефонной связи: - автоматическая передача SMS-сообщений (коротких текстовых сообщений) от абонента к пользователю (SMS-рассылка) (далее - SMS-МТ); - передача SMS-сообщений от пользователя к абоненту (SMS-запрос от пользователя) (далее - SMS-МО).

В соответствии с п. 22.1 ст. 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи представляет собой автоматическую передачу абонентам коротких текстовых сообщений по сети подвижной радиотелефонной связи, в том числе с использованием нумерации, не соответствующей российской системе и плану нумерации.

Как указывает истец по состоянию на 01.12.2017, вознаграждение ПАО "МТС" за оказание услуги смс-рассылки определялось указанием на стоимость передачи одного смс-сообщения и составляло 0,27 руб. (с НДС) за передачу одного смс-сообщения.

ПАО "МТС" приказом N 09/00487-П от 14.11.2017 повысило с 01.12.2017 публичный тариф на смс-рассылку, увеличив его с 0,6 руб. до 1,5 руб. за передачу одного смс-сообщения.

Позднее сторонами было подписано дополнительное соглашение N 9 от 01.01.2018 к договору N Н191 от 19.04.2006, которым для истца стоимость смс-рассылки была установлена в размере 1,1 руб. (с НДС) за передачу одного смс-сообщения. На основании дополнительного соглашения N 10 от 01.04.2018 к договору N Н191 от 19.04.2006 указанная стоимость была повышена до 1,45 руб. (с НДС). После

01.04.2018 цена услуги по передаче одного смс-сообщения, установленная в договоре между истцом и ответчиком, варьировалась между 1,45 и 1,5 руб. (с НДС).

Согласно решению ФАС России по делу N 1-10-119/00-11-18 от 27.05.2019 ответчик признан нарушившим п. 1 и п. 8 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" путем злоупотребления доминирующим положением в виде установления дискриминационных условий и монопольно высокой цены на услугу СМС-рассылки с 01.12.2017 г.

В отношении ПАО "МТС" ФАС России было вынесено предписание от 27.05.2019 г. о прекращении нарушения п. 1 и п. 8 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части установления экономически, технологически, иным образом необоснованных цен (тарифов) на услугу рассылки коротких текстовых сообщений путем восстановления положения, существовавшего до нарушения антимонопольного законодательства.

Судебными актами по делу N А40-185816/19 признаны законными решение и предписание от 27.05.2019 ФАС России.

Обращаясь с настоящим исковым требованием в суд, истец ссылается на то, что поскольку антимонопольным органом было выявлено установление монопольно высоких цен на услугу смс-рассылки, то в качестве убытков может выступать потеря денежных средств в виде разницы между оплаченной стоимостью услуги и той стоимостью, которая бы сложилась, если бы монопольно высокая цена не была установлена оператором связи в период с 01.01.2018 по 31.07.2020.

Согласно расчёту истца сумма убытков (реальный ущерб) за период с 01.01.2018 по 31.07.2020 составляет 551 242 470 руб.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционных жалоб, дополнений к ним, а также письменных возражений сторон относительно позиций друг друга, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Согласно п. 1 ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Пунктом 2 указанной статьи предусмотрено, что под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Согласно ст. 1064 ГК РФ вред, причиненный личности или имуществу гражданина, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред. Лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине.

Применение положений ГК РФ о возмещении убытков разъяснено в постановлениях Пленума ВС РФ от 23.06.2015 N 25, от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление Пленума ВС РФ от 24.03.2016 N 7).

Из п. 1 Постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 N 7 следует, что если иное не предусмотрено законом или договором, убытки подлежат возмещению в полном размере: в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом (ст. 15, п. 2 ст. 393 ГК РФ).

В соответствии с п. 5 данного Постановления по смыслу ст. 15 и 393 ГК РФ кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (ст. 404 ГК РФ).

Должник, опровергающий доводы кредитора относительно причинной связи между своим поведением и убытками кредитора, не лишен возможности представить доказательства существования иной причины возникновения этих убытков.

В п. 12 Постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 N 25 разъяснено, что по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (п. 2 ст. 15 ГК РФ).

Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. По смыслу п. 1 ст. 15 ГК РФ в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (п. 2 ст. 401 ГК РФ). По общему правилу лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине (п. 2 ст. 1064 ГК РФ). Бремя доказывания своей невиновности лежит на лице, нарушившем обязательство или причинившем вред. Вина в нарушении обязательства или в причинении вреда предполагается, пока не доказано обратное.

Согласно п. 13 Постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 N 25 при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (п. 2 ст. 15 ГК РФ).

По смыслу положений п. 1 ст. 393.1 ГК РФ, если кредитор заключил замещающую сделку взамен прекращенного договора, он вправе потребовать от должника возмещения убытков в виде разницы между ценой, установленной в прекращенном договоре, и ценой на сопоставимые товары, работы или услуги по условиям замещающей сделки.

Кредитором могут быть заключены несколько сделок, которые замещают расторгнутый договор, либо приобретены аналогичные товары или их заменители в той же или в иной местности и т.п.

Добросовестность кредитора и разумность его действий при заключении замещающей сделки предполагаются (п. 5 ст. 10, п. 3 ст. 307, ст. 393.1 ГК РФ).

Кредитор вправе потребовать от должника возмещения убытков в виде разницы между ценами в первоначальном договоре и такой замещающей сделке при условии, что впоследствии первоначальный договор был прекращен в связи с нарушением обязательства, которое вызвало заключение этой замещающей сделки (п. 13 Постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 N 7).

В силу ч. 3 ст. 37 Закона о защите конкуренции лица, права и интересы которых нарушены в результате нарушения антимонопольного законодательства, вправе обратиться в установленном порядке в суд, арбитражный суд с исками, в том числе с исками о восстановлении нарушенных прав, возмещении убытков, включая упущенную выгоду, возмещении вреда, причиненного имуществу.

В целях обеспечения единства практики применения судами антимонопольного законодательства Пленум ВС РФ в своем Постановлении от 04.03.2021 N 2 дал ряд руководящих разъяснений.

На основании п. 61 Постановления Пленума ВС РФ от 04.03.2021 N 2 лица, чьи права нарушены в результате несоблюдения требований антимонопольного законодательства иными участниками гражданского оборота, вправе самостоятельно обратиться в соответствующий суд с иском о восстановлении нарушенных прав, в том числе с иском о возмещении убытков, причиненных в результате антимонопольного нарушения (п. 4 ст. 10, ст. 12 ГК РФ, ч. 3 ст. 37 Закона о защите конкуренции).

Согласно п. 63 Постановления Пленума ВС РФ от 04.03.2021 N 2, рассматривая дело по иску о возмещении убытков, причиненных антимонопольным нарушением, помимо факта нарушения законодательства о защите конкуренции суду необходимо установить, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возникли убытки, установить факты нарушения обязательства или причинения вреда и наличие убытков: реального ущерба и упущенной выгоды, например, вызванной потерей клиентов (ст. 15, 1064 ГК РФ).

В рассматриваемом деле в предмет доказывания входят следующие обстоятельства: наличие в действиях ПАО "МТС" нарушения антимонопольного законодательства, факт возникновения у истца убытков, размер убытков, причинение убытков в результате нарушения ПАО "МТС" антимонопольного законодательства.

Факт нарушения ПАО "МТС" антимонопольного законодательства установлен решением и предписанием ФАС России по делу N 1-10-119/00-11-18 от 27.05.2019 и подтвержденным судами в деле NА40-185816/2019.

Факт возникновения убытков, причиненных нарушением антимонопольного законодательства, требует отдельного доказывания с учетом общих положений ГК РФо взыскании убытков и разъяснений Пленума Верховного Суда РФ, содержащихся в Постановлении от 04.03.2021 N 2.

Согласно абз. 4 п. 63 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 N 2, перенос хозяйствующим субъектом - потерпевшим на покупателей полностью или в части издержек, возникших вследствие антимонопольного нарушения, например завышенной ценой на перепродаваемый товар, сам по себе не означает отсутствие у него убытков вследствие данного нарушения. Возмещению в подобном случае подлежит разница между завышенной ценой, уплаченной хозяйствующим субъектом, и издержками, переложенными на покупателей.

Таким образом, в рассматриваемой ситуации Банк может требовать возмещения только тех издержек, которые не были компенсированы им за счет перепродажи услуг, оказанных ПАО "МТС".

Взысканию в качестве убытков подлежит разница между ценой, уплаченной истцом за смс-рассылку, и издержками, переложенными на клиентов банка. Иной подход к расчету убытков является экономически необоснованным и приводит к неосновательному обогащению истца за счет получения двойной компенсации расходов на смс-рассылку: и за счет ответчика, и за счет собственных клиентов.

Как следует из пунктов 1.143, 2.13, 2.20 и 2.39 Общих условий обслуживания счетов, вкладов и потребительских кредитов граждан АО "Райффайзенбанк" от 01.11.2016, информирование клиентов истца о совершении операций по платежным картам осуществлялось путем направления смс-сообщений в составе оказания услуги "СМС-Банк".

Согласно тарифам по обслуживанию пакетов услуг АО "Райффайзенбанк" от 01.10.2017 до спорного увеличения тарифов на смс-рассылку со стороны ПАО "МТС" комиссия за услугу "СМС-Банк" составляла 60 руб. за основную карту и 45 руб. за дополнительную карту.

Как следует из п. 1.163 Общих условий в редакции от 07.11.2018, введенной в действие с 20.11.2018, банк прекратил оказывать услугу "СМС-Банк", заменив ее новой услугой "Уведомления об операциях". Новая услуга предполагает возможность по выбору банка замены смс-сообщений на push-уведомления при наличии у клиента доступа к мобильному приложению. Описанная конструкция оказания услуги "Уведомления об операциях" сохраняется в Общих условиях от 14.04.2021, действовавших на дату поступления настоящего иска в суд, что следует из пунктов 1.174 и 2.36 указанной редакции Общих условий.

При этом, как указано в пресс-релизе истца от 23.10.2019, представленного в материалы дела: "Большинство пользователей мобильного приложения Райффайзен-Онлайн предпочитают получать уведомления в виде Push. При этом только 10% клиентов при установке мобильного приложения возвращаются на SMS-оповещения". Как указано на стр. 17 годового отчета АО "Райффайзенбанк" за 2019 год, представленного в материалы дела: "В 2019 году мобильный банк стал самым посещаемым каналом в банке и ключевым для работы клиента с банком, доля пользователей онлайн-банка достигла 80% от ежемесячной активной аудитории банка".

Согласно данным о фактическом количестве направленных истцом смс-сообщений, которые приведены в расчете размера понесенных убытков, приложенном к исковому заявлению, месячное количество отправляемых истцом смс-сообщений, достигнув в апреле 2018 г. максимума в объеме 21 072 999 смс-сообщений, к концу спорного периода снизилось до 13 052 109 смс-сообщений, т.е. почти вдвое. В свою очередь как следует из предоставленных истцом данных о направляемых клиентам push-уведомлениях, их количество увеличилось с 3 162 397 шт. в октябре 2018 г. до 23 503 747 шт. в декабре 2020 г.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что истец в одностороннем порядке заменил большую часть смс-уведомлений на push-уведомления.

Как следует из пояснений истца, push-уведомления в отличие от смс-рассылки не требуют от банка каких-либо переменных расходов, которые можно было бы отнести на направление конкретного уведомления. В связи с этим push-уведомления фактически являются для Банка бесплатными.

В то же время, как подтверждают актуальные на дату поступления иска в суд тарифы АО "Райффайзенбанк" от 05.02.2021, размер взимаемой с клиентов комиссии за услугу "Уведомления об операциях" остался таким же, что и размер комиссии на услугу "СМС-Банк", а именно: 60 руб. за основную карту и 45 руб. за дополнительную карту, несмотря на значительное замещение смс-информирования рассылкой push-уведомлений.

Таким образом, истец продолжил получать доходы от оказания клиентам услуги по информированию в прежнем объеме, при этом сократив свои издержки на данную услугу.

С учетом описанных выше обстоятельств если в первые 9 месяцев 2018 клиент банка в среднем получал 25 сообщений в месяц, то к концу 2020 года этот показатель снизился до в среднем 15 сообщений в месяц; цена 1 смс-сообщения для конечного потребителя (клиента банка) выросла с 2,4 руб. до более чем 3,7 руб.; маржинальная прибыль истца от рассылки клиентам смс-сообщений, превысила исходный показатель (1,8 руб.), и составила в 2019 г. в среднем - 2,1 руб., а в январе-ноябре 2020 г. - 2,4 руб. на 1 смс-сообщение.

На основе описанной специалистами ИЭ РАН экономической модели ответчик представил в материалы дела расчеты абсолютных значений дополнительных доходов, полученных истцом в связи с увеличением расчетного показателя цены одного смс-уведомления для клиента банка.

Из представленного ответчиком расчета следует, что истцом в 2018-2020 за счет сокращения количества смс-сообщений был получен дополнительный доход в размере 414 736 557,60 руб.

Сопоставив сумму дополнительных доходов (414 736 557,60 руб.) и сумму дополнительных издержек истца, потенциально относимых к антимонопольному правонарушению (551 242 470 руб.) суд приходит к выводу о том, что истцом произведен перенос издержек.

Истцом в свою очередь представлены в материалы дела документы, подготовленные Центром экспертиз СПбГУ: "Анализ структуры тарифа Банка па услугу смс-информирования в размере 60 руб. с точки зрения eгo возможной сверхприбыльности в период с 2018 по 2020 год"; "Анализ возможности покрытия Банком возникших у него в 2018, 2019, 2020 годах в результате действий ПАО "МТС" финансовых потерь посредством возможного сокращения своих издержек в виде снижения доли закупок смс-сообщений по причине увеличения доли пуш-уведомлений"; "Анализ хозяйственного положения клиентов АО "Райффайзенбанк", как контрагентов Банка, с точки зрения его изменения его в худшую сторону в 2018, 2019, 2020 годах в связи с возможной дополнительной расходной нагрузкой, которую Банк возложил на своих клиентов"; "Рецензия на заключение ФГБУН "Институт экономики РАН" от 17.11.2021 "Экономический анализ наличия или отсутствия признаков переноса издержек на SМS- информирование клиентов в деятельности АО "Райффайзенбанк".

Представленная истцом рецензия является недопустимым доказательством, т.к. не является полноценным исследованием и представляет собой оценочное мнение рецензента. Кроме того, спорные документы основаны исключительно на внутренней информации банка, которая представлена не в виде первичных документов, а в виде справок.

Указанная информация никак не может быть проверена. Согласно абзацу второму статьи 8 Федерального закона от 31 мая 2001 г. N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных. В случае, если материалы заключения специалиста не позволяют перепроверить (верифицировать) выводы специалиста, такое заключение не может быть признано достоверным доказательством и положено в основу судебного акта (определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации от 27.10.2020 N 41-КГ20-11-К4).

Истцом о назначении судебно-экономической экспертизы в порядке ст. 82 АПК РФ не заявлено, в связи с чем истец несет риск наступления негативных последствий в виде недоказанности положенных в основу иска доводов (ст. 9 АПК РФ).

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что формальная неизменность банковской комиссии, взимаемой истцом за уведомления клиентов об операциях по карте, не исключает переноса издержек. Перенос издержек не требует формального повышения потерпевшим своей абонентской платы. За счет получения дополнительного дохода от реализации смс-уведомлений истец покрыл дополнительные издержки на смс-рассылку, как показывают расчеты, представленные ответчиком.

Довод истца о том, что большая часть получателей смс-уведомлений не оплачивает их, не обоснован документально и не опровергает перенос издержек.

Утверждение истца об убыточности услуги смс-информирования не подтверждено относимыми и достоверными доказательствами.

Неполучение дохода является риском банка, который тот не может переложить на ответчика. Истец обязан предпринимать меры по минимизации убытков и, отказываясь взимать с клиента установленную комиссию, он нарушает такую обязанность, что лишает его права требовать от ответчика возмещения соответствующих потерь.

Кроме того, во всех представленных документах Центра экспертиз СПбГУ для расчетов используются показатели постоянных (косвенных) расходов банка на смс-рассылку, которые сопоставимы с прямыми расходами (оплата услуг оператора связи) или превышают их. Суд учитывает, что операторы связи не могут влиять на динамику постоянных расходов банка, соответственно вклад постоянных расходов при расчете возможного переноса издержек не должен учитываться. В противном случае динамика постоянных затрат напрямую влияет на расчетное значение величины переноса, что противоречит цели исследования (определение убытка, причиненного действиями только операторов связи).

На основании изложенного, суд приходит к выводу, что истец перенёс вызванные повышением стоимости услуг смс-рассылки издержки на собственных клиентов.

В ходе рассмотрения дела N 1-10-119/00-11-18 ФАС России составила аналитический отчет по результатам анализа состояния конкуренции на рынке услуг рассылки СМС-сообщений по сетям подвижной радиотелефонной связи.

Согласно п. 1 аналитического отчета, временной интервал исследования товарного рынка определен ФАС России как 2017 год.

Довод Банка о том, что допущенное ПАО "МТС" нарушение антимонопольного законодательства является длящимся и потому период причинения убытков следует рассчитывать с момента повышения цен на смс-рассылку до момента исполнения предписания ФАС России, судом отклоняется по следующим причинам.

Период нарушения антимонопольного законодательства устанавливается исключительно в деле о нарушении антимонопольного законодательства. В деле об административном нарушении устанавливается время административного нарушения.

Таким образом в постановлении о привлечении к административной ответственности может содержаться время совершения административного правонарушения, но не период нарушения антимонопольного законодательства.

В Аналитическом отчете ФАС России отсутствует указание на то, что период исследования рынка не совпадает с периодом нарушения ПАО "МТС" антимонопольного законодательства и/или частично включает такой период, а, соответственно, и обоснование частичного включения периода нарушения в период исследования рынка. В Аналитическом отчете также не содержится сведений о том, что антимонопольный орган квалифицирует антимонопольное нарушение как длящееся и/или о том, что анализ рынка проводится перспективно, на будущее время.

При таких обстоятельствах с учетом требований пп. "б" п. 11.2 Порядка N 220 отсутствуют основания считать, что ФАС России при составлении Аналитического отчета частично включила в интервал исследования период нарушения антимонопольного законодательства и установила доминирующее положение ПАО "МТС" не только на 2017 год, но и на будущее время.

Таким образом, нарушение следует считать установленным только на 2017 год.

С учетом того, что ФАС России проводила исследование товарного рынка только за 2017 год, нарушение антимонопольного законодательства установлено только на период 2017 года. Аналитический отчет не учитывает состояние конкуренции на товарном рынке после 2017 года, не отражает происходивших на рынке СМС-рассылки процессов в 2018-2020 годах и не может служить надлежащим доказательством наличия доминирующего положения ответчика на товарном рынке в период после 2017 года.

Таким образом, с учетом того, что ФАС России не проводила анализ состояния конкуренции на товарном рынке СМС-рассылки за 2018-2020 г.г. и не устанавливала доминирующее положение ответчика на товарном рынке в указанный период, монопольно высокая цена считается безусловно установленной только на период 2017 года.

Согласно абз. 4 п. 61 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 N 2, если нарушение антимонопольного законодательства не устанавливалось антимонопольным органом, бремя доказывания факта нарушения антимонопольного законодательства, в том числе по проведению анализа рынка, возлагается на истца.

Таким образом, бремя доказывания нарушения ответчиком антимонопольного законодательства путем злоупотребления доминирующим положением в виде установления монопольно высокой цены на услугу смс-рассылки в период с 2018 по 2020 год, лежит на истце.

Суд первой инстанции в решении дал оценку Аналитическому отчету СПбГУ, признав его составленным с нарушением требований Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220, а также подходов, ранее определенным в Аналитическом отчете ФАС России.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции, руководствуясь ст. 65 АПК РФ, основываясь на представленных сторонами доказательствах, которые полно и объективно исследованы, им даны подробный анализ в соответствии со ст.ст. 68, 69 АПК РФ и правильная оценка в соответствии со ст. 71 АПК РФ, не согласиться с которой у суда апелляционной инстанции нет оснований, полностью выяснив имеющие значение для дела обстоятельства и дав им правильную оценку, правильно применив нормы материального права, сделал соответствующий обстоятельствам дела вывод о недоказанности наличия заявленных ко взысканию убытков и их размера, т.е. о необоснованности заявленного иска и отказе в его удовлетворении.

С учетом вывода, к которому пришли суды первой и апелляционной инстанций, а именно: об отсутствии оснований для взыскания убытков в заявленном размере, - решение вопроса о своевременности предъявления иска применительно к вопросу о пропуске установленного ст.196 ГК РФ срока исковой давности является излишним.

Суд апелляционной инстанции по доводам апелляционной жалобы не находит оснований для иной, нежели данной судом первой инстанции, оценки представленных в материалы деле доказательств, и установлении на их основе иных имеющих значение для дела обстоятельств, которые бы свидетельствовали о наличии оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

Нарушения или неправильного применения норм материального или процессуального права при рассмотрении дела судом первой инстанции допущено не было.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необоснованности поданной апелляционной жалобы и оставлению обжалуемого решения суда первой инстанции без изменения.

В соответствии со статьями 266-271 АПК РФ, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 04 февраля 2022 года по делу N А40-142299/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Ю. Левина

Судьи

Б.П. Гармаев В.Я. Гончаров