Постановление Арбитражного суда Московского округа от 9 августа 2022 г. N Ф05-17912/22 по делу N А40-142299/2021

г. Москва

9 августа 2022 г.

Дело N А40-142299/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 02.08.2022.

Полный текст постановления изготовлен 09.08.2022.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Нагорной А.Н.,

судей Кольцовой Н.Н., Цыбиной А.В.,

при участии в заседании:

от акционерного общества "Райффайзенбанк" - Пшеничников С.В. по доверенности от 22.12.2021, Потребич А.В. по доверенности от 22.12.2021,

от публичного акционерного общества "Мобильные телесистемы" - Тимчук А.В. по доверенности от 22.06.2022, Сивицкая А.П. по доверенности от 22.06.2022, Тюленев И.В. по доверенности от 04.02.2021, Пьяных А.А. по доверенности от 09.11.2020,

от Федеральной антимонопольной службы - не явился, извещен,

рассмотрев 02.08.2022 в судебном заседании кассационную жалобу акционерного общества "Райффайзенбанк"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 04.02.2022

и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.05.2022,

по иску акционерного общества "Райффайзенбанк"

к публичному акционерному обществу "Мобильные телесистемы"

третье лицо: Федеральная антимонопольная служба

о взыскании убытков,

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Райффайзенбанк" (далее - АО "Райффайзенбанк", Банк, истец) обратилось в суд с иском к публичному акционерному обществу "Мобильные телесистемы" (далее - ПАО "МТС", ответчик) о взыскании убытков в размере 551 242 470 руб. по договору N Н191 от 19.04.2006, причиненных антимонопольным деликтом.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечена Федеральная антимонопольная служба.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 04.02.2022, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.05.2022, в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, АО "Райффайзенбанк" обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит решение от 04.02.2022 и постановление от 05.05.2022 отменить, направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Кассационная жалоба мотивирована тем, что при принятии судебных актов суды первой и апелляционной инстанций неправильно применили нормы материального права, нарушили нормы процессуального права, не выяснили все обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы, изложенные в решении и постановлении, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

В заседании суда кассационной инстанции представители истца поддержали доводы, изложенные в жалобе.

Представители ответчика возражали против удовлетворения жалобы по доводам, изложенным в отзыве.

От Федеральной антимонопольной службы поступило ходатайство о рассмотрении кассационной жалобы в отсутствие ее представителей, данное ходатайство исходя из части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации удовлетворено, его текст приобщен к материалам дела.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителей сторон, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены решения и постановления, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судами при рассмотрении дела по существу, между АО "Райффайзенбанк" и ПАО "МТС" был заключен договор на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи "МТС" от 19.04.2006 N Н191.

Согласно пункту 3.1. договора ответчик обязался оказывать Банку услуги сотовой радиотелефонной связи и/или иные сопряженные с ними услуги, оказываемые операторами непосредственно и/или с привлечением третьих лиц (сервис, информационно-справочное обслуживание, телематика, передача данных и др.), а Банк обязался оплачивать предоставляемые ответчиком услуги по тарифам, предусмотренным договором.

Перечень услуг, оказываемых Банку, определяется выбранным Банком тарифным планом с учетом иных услуг, заказанных Банком дополнительно в соответствии с действующими предложениями ответчика (п. 5.1. Договора).

Согласно условиям тарифного плана, предоставленного ответчиком Банку, помимо прочих услуг, ответчик оказывал Банку услуги смс-рассылок для клиентов Банка, которые (смс-рассылки) содержали информацию о банковских транзакциях и других банковских операциях, совершаемых клиентами Банка.

Согласно пункту 1.3. дополнительного соглашения N 9 от 01.01.2018 к договору "SMS-трафик" комплекс услуг рассылки по сети/ям подвижной радиотелефонной связи: - автоматическая передача SMS-сообщений (коротких текстовых сообщений) от абонента к пользователю (SMS-рассылка) (далее - SMS-МТ); - передача SMS-сообщений от пользователя к абоненту (SMS-запрос от пользователя) (далее - SMS-МО).

Как указывает истец по состоянию на 01.12.2017, вознаграждение ПАО "МТС" за оказание услуги смс-рассылки определялось указанием на стоимость передачи одного смс-сообщения и составляло 0,27 руб. (с НДС) за передачу одного смс-сообщения.

ПАО "МТС" приказом N 09/00487-П от 14.11.2017 повысило с 01.12.2017 публичный тариф на смс-рассылку, увеличив его с 0,6 руб. до 1,5 руб. за передачу одного смс-сообщения.

Позднее сторонами было подписано дополнительное соглашение N 9 от 01.01.2018 к договору N Н191 от 19.04.2006, которым для истца стоимость смс-рассылки была установлена в размере 1,1 руб. (с НДС) за передачу одного смс-сообщения. На основании дополнительного соглашения N 10 от 01.04.2018 к договору N Н191 от 19.04.2006 указанная стоимость была повышена до 1,45 руб. (с НДС). После 01.04.2018 цена услуги по передаче одного смс-сообщения, установленная в договоре между истцом и ответчиком, варьировалась между 1,45 и 1,5 руб. (с НДС).

Согласно решению Федеральной антимонопольной службы по делу N 1-10-119/00-11-18 от 27.05.2019 ответчик признан нарушившим пункт 1 и пункт 8 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" путем злоупотребления доминирующим положением в виде установления дискриминационных условий и монопольно высокой цены на услугу смс-рассылки с 01.12.2017.

В отношении ПАО "МТС" Федеральной антимонопольной службой было вынесено предписание от 27.05.2019 о прекращении нарушения пункта 1 и пункта 8 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части установления экономически, технологически, иным образом необоснованных цен (тарифов) на услугу рассылки коротких текстовых сообщений путем восстановления положения, существовавшего до нарушения антимонопольного законодательства.

Судебными актами по делу N А40-185816/2019 признаны законными решение и предписание от 27.05.2019 Федеральной антимонопольной службы.

Обращаясь с исковым заявлением по настоящему делу в суд, истец ссылался на то, что поскольку антимонопольным органом было выявлено установление монопольно высоких цен на услугу смс-рассылки, то в качестве убытков может выступать потеря денежных средств в виде разницы между оплаченной стоимостью услуги и той стоимостью, которая бы сложилась, если бы монопольно высокая цена не была установлена оператором связи в период с 01.01.2018 по 31.07.2020.

Согласно расчету истца сумма убытков (реальный ущерб) за период с 01.01.2018 по 31.07.2020 составляет 551 242 470 руб.

Указанные обстоятельства явились основаниями для обращения истца с настоящим иском в арбитражный суд.

Установив, что Банк вправе требовать возмещения только тех издержек, которые не были компенсированы им за счет перепродажи услуг, оказанных ПАО "МТС"; к взысканию в качестве убытков может быть заявлена разница между ценой, уплаченной за смс-рассылку, и издержками, переложенными на клиентов; истец в одностороннем порядке заменил большую часть смс-уведомлений, тарифы на которые были увеличены ответчиком, на push-уведомления, сохранив при этом размер взимаемой с клиентов комиссии за услугу "уведомления об операциях", в связи с чем продолжил получать доход от оказания клиентам услуги по информированию, сократив свои издержки на данную услугу; из сопоставления суммы дополнительных доходов, полученных за счет сокращения количества смс-уведомлений, и суммы дополнительных издержек истца, потенциально относимых к антимонопольному правонарушению следует, что истец произвел перенос издержек на клиентов; возражения истца в отношении выводов о полученном им дополнительном доходе основаны на недостоверных доказательствах; нарушение антимонопольного законодательства ответчиком установлено Федеральной антимонопольной службой только в отношении периода 2017 года; так как Федеральная антимонопольная служба не проводила анализ состояния конкуренции на товарном рынке смс-рассылки за 2018-2020 годы и не устанавливала доминирующее положение ответчика на нем в данный период, то бремя доказывания факта нарушения антимонопольного законодательства ответчиком в указанный период возлагается на истца, который не доказал наличие у ПАО "МТС" доминирующего положения на нем в период с 2018 по 2020, поскольку истец не доказал факт возникновения заявленных к взысканию убытков и их размер; суды первой и апелляционной инстанции в соответствии со статьями 8, 10, 11, 12, 15, 401, 393, 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации, Федеральными законами от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" и от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", пунктом 63 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства", приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 N 220 "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке" (зарегистрированном в Минюсте России 02.08.2010 N 18026), статьями 65, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приняли правомерное и мотивированное решение об отказе в удовлетворении исковых требований.

Доводы истца о том, что суды необоснованно квалифицировали и рассмотрели заявленный иск как деликтный, вытекающий из правонарушения, установленного решением Федеральной антимонопольной службы по делу N 1-10-119/00-11-18 от 27.05.2019 применительно к периоду 2017 год, в то время как и в период 2018-2020 ответчик продолжал поддерживать монопольно высокие цены на смс-рассылку и, являясь сильной стороной договора, в период с 01.01.2018 по 31.07.2020 навязал Банку несправедливые договорные условия о цене приобретения смс-сообщений, подлежат отклонению как необоснованные и не влияющие на результат рассмотрения дела.

Доводы истца о несогласии с ценами договора на смс-рассылку не заявлялись им в судах первой и апелляционной инстанций, в связи с чем не могут являться основанием для изменения/отмены состоявшихся по делу судебных актов ввиду фактического изменения истцом в нарушение положений статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований заявленных требований по делу и нарушения им принципа последовательности обжалования.

Кроме того, исходя из положений пунктов 2, 3 статьи 428 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах" сторона договора, пострадавшая от явно обременительных и существенным образом нарушающих баланс интересов сторон условий договора, имеет право на изменение или расторжение соответствующего договора, или на неприменение судом при рассмотрении спора условия договора, признанного несправедливым, но указанное обстоятельство само по себе не порождает у истца право на возмещение убытков.

Суды, принимая во внимание фактические обстоятельства дела, верно квалифицировали предъявленный истцом иск как деликтный, основанный на части 3 статьи 37 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", и обоснованно, с учетом разъяснений, содержащихся в абзаце 4 пункта 63 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 и в пункте 1.5 разъяснений Президиума Федеральной антимонопольной службы от 11.10.2017 N 11, пришли к выводу о том, что перенос дополнительных издержек на конечных потребителей товара или услуги лицом, пострадавшим от антимонопольного нарушения, исключает взыскание убытков в его пользу, что соответствует пункту 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации и судебной практике, сложившейся по делам по искам других банков к ПАО "МТС", имеющим схожие с настоящим делом обстоятельства, А40-138270/2021, А40-236965/2020.

Возражения истца в отношении выводов суда первой инстанции о частичном пропуске истцом срока исковой давности при обращении в суд со ссылкой на пункт 64 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства", в силу которого течение срока исковой давности по иску о возмещении убытков приостанавливается на срок, установленный Законом о защите конкуренции для рассмотрения заявления о нарушении законодательства о защите конкуренции в административном порядке, подлежат отклонению как не влияющие на результат рассматриваемого дела.

Судом кассационной инстанции принято во внимание, что пунктом 61 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 разъяснено, что Закон о защите конкуренции не содержит указаний на то, что защита гражданских прав в административном порядке (путем рассмотрения антимонопольным органом дел о нарушениях антимонопольного законодательства) исключается при наличии возможности обратиться в суд или, наоборот, является обязательным условием обращения лиц, чьи права нарушены, в суд.

И поскольку в рассматриваемом случае истец не являлся участником административного дела о нарушении антимонопольного законодательства, заявил в настоящем деле к взысканию убытки за период, непосредственно не связанный с решением Федеральной антимонопольной службы по делу N 1-10-119/00-11-18 от 27.05.2019, то срок административного производства в отношении ответчика обоснованно не был принят во внимание судом первой инстанции при исчислении срока исковой давности по делу.

Кроме того, основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований послужили прежде всего выводы судов о недоказанности истцом возникновения заявленных к взысканию убытков и их размера.

Также подлежит отклонению как необоснованный и не соответствующий фактическим обстоятельствам дела приведенный в кассационной жалобе довод истца о том, что суды ошибочно отказали в удовлетворении исковых требований на том основании, что решение Федеральной антимонопольной службы по делу N 1-10-119/00-11-18 от 27.05.2019 не содержит выводов о том, что в период с 01.01.2018 по 31.07.2020 ПАО "МТС" занимало доминирующее положение на рынке смс-рассылки; суды при рассмотрении требований истца обязаны были самостоятельно оценить действия ПАО "МТС" по установлению новых тарифов для Банка в указанный период на предмет нарушения пункта 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", по правилам, предусмотренным для рассмотрения антимонопольным органом подобного рода нарушений.

В подтверждение доводов о том, что ПАО "МТС" занимало доминирующее положение на рынке смс-рассылки, а также злоупотребляло доминирующим положением на таком рынке путем установления монопольно высокой цены в период с 01.01.2018 по 31.07.2020, истец представил в материалы дела аналитический отчет по результатам исследования по теме "Состояние конкуренции на рынке услуг рассылки сообщений по сетям подвижной радиотелефонной связи на территории Российской Федерации", составленный Институтом развития конкуренции и антимонопольного регулирования СПбГУ, и итоговый аналитический отчет по проведению экспертно-аналитического исследования по теме "Потребительское поведение пользователей банковских услуг при выборе способа получения оповещений", проведенное Центром социологических и интернет-исследований СПбГУ.

Судами первой и апелляционной инстанций указанные аналитические отчеты оценены критически, как составленные с нарушением требований Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 N 220 "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке", противоречащие подходам к анализу рассматриваемого рынка, ранее определенным Федеральной антимонопольной службой в ее аналитическом отчете, и не являющиеся надлежащими доказательствами сохранения у ПАО "МТС" доминирующего положения на товарном рынке в 2018-2020 годах. Судами были приняты во внимание представленные ответчиком в материалы дела доказательства изменения продуктовых границ товарного рынка, обусловленные более широким распространением мобильных технологий, расширением круга продавцов на рынке указанных услуг. Ввиду чего суды пришли к обоснованным выводам о недоказанности истцом заявленных требований.

Основания для несогласия с выводами судов первой и апелляционной инстанций у суда кассационной инстанции отсутствуют.

Иные доводы кассационной жалобы не опровергают выводы судов первой и апелляционной инстанций, а сводятся к несогласию с позицией судов относительно обстоятельств по делу и имеющихся в деле доказательств, а потому не могут быть положены в основу отмены обжалуемых судебных актов, так как заявлены без учета норм части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исключивших из полномочий суда кассационной инстанции установление обстоятельств, которые не были установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судами первой или апелляционной инстанции, предрешение вопросов достоверности или недостоверности доказательств, преимущества одних доказательств перед другими, а также переоценку доказательств, которым уже была дана оценка при рассмотрении дела по существу.

Неправильное применение норм материального права и нарушения норм процессуального права, которые могли бы послужить основанием для отмены принятых по делу судебных актов в соответствии со статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в кассационной жалобе не указаны и судом кассационной инстанции не установлены, а потому кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 04.02.2022 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.05.2022 по делу N А40-142299/2021 оставить без изменения, кассационную жалобу акционерного общества "Райффайзенбанк" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

А.Н. Нагорная

Судьи

Н.Н. Кольцова А.В. Цыбина