Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 мая 2022 г. N 18АП-4165/22 по делу N А76-23636/2021

г. Челябинск

11 мая 2022 г.

Дело N А76-23636/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 11 мая 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 мая 2022 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Арямова А.А.,

судей Бояршиновой Е.В., Скобелкина А.П.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Разиновой О.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы на решение Арбитражного суда Челябинской области от 28.02.2022 по делу N А76-23636/2021.

В судебном заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью "УралДорСтрой" - Улаева А.А. (доверенность от 11.05.2022, диплом);

Федеральной антимонопольной службы - Казанцева А.Ф. (доверенность от 16.08.2021, диплом).

Общество с ограниченной ответственностью "УралДорСтрой" (далее - ООО "УралДорСтрой", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - ФАС России, антимонопольный орган, административный орган) о признании незаконным и отмене постановления по делу N 22/04/14.32-71/2020 от 23.06.2021 о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде административного штрафа в размере 10321880 руб.

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 28.02.2022 (резолютивная часть решения объявлена 28.02.2022) оспоренное постановление изменено в части размера штрафа, который снижен до 5160940 руб.

ФАС России не согласилось с решением суда и обжаловала его в апелляционном порядке.

В апелляционной жалобе административный орган ссылается на следующие обстоятельства: суд установил состав правонарушения, однако определяя размер административного штраф, пришел к выводу о возможности применения частей 3.2 и 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ; обстоятельства, связанные с характером и последствиями нарушения, не являются исключительными и не позволяют снизить размер штрафа ниже низшего предела; заявителем не представлены доказательства его финансового положения, в частности общество не раскрывает свои активы, не представлен перечень всего имущества, банковских счетов, оборотов по ним; недостаточность денежных средств не означает невозможность уплаты штрафа, поскольку взыскание может быть обращено на имеющееся имущество; совокупный размер выручки общества за предшествующий нарушению год составил 258047000 руб., в связи с этим назначенный штраф в размере 10321880 руб., составляющий 4% совокупного размера суммы выручки, не приведет к тяжелым финансовым последствиям для общества; необоснованное снижение штрафа дает преимущество заявителю от противоправных действий; тяжелое финансово-экономическое положение юридического лица не является основанием для освобождения от высоких штрафных санкций; смягчающие обстоятельства учитываются при определении размера штрафа и не являются основанием для его снижения по части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ; в качестве обстоятельств, смягчающих административную ответственность судом неправомерно учтено, что общество оказывало содействие административному органу в расследовании, однако на общество возложена обязанность представлять в антимонопольный орган по его требованию документы, объяснения, информацию; такое обстоятельство как совершение правонарушения впервые применено судом неправомерно, поскольку оно не поименовано в числе смягчающих обстоятельств ни в примечаниях 2 к статье 14.31 КоАП РФ, ни в пунктах 2-7 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ.

Представитель ФАС России в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представитель ООО "УралДорСтрой" в судебном заседании против удовлетворения апелляционной жалобы возражал, ссылаясь на законность и обоснованность решения суда первой инстанции.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, считает, что решение суда первой инстанции не подлежит изменению по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что ФАС России принято решение N 22/608912/20 от 17.07.2020 (т.1 л.д.8-103), пунктом 1 которого общество признано нарушившим пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) путем заключения и участия в соглашении между хозяйствующими субъектами-конкурентами, которое привело к поддержанию цен на электронном аукционе.

Факт совершения нарушения подтвержден вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 26.06.2021 по делу N А40- 180679/2020, которым заявителю отказано в удовлетворении требования о признании недействительным решения ФАС России N 22/608912/20 от 17.07.2020.

11.09.2020 ФАС России вынесено определение о возбуждении в отношении общества дела об административном правонарушении и проведении административного расследования.

Определением от 09.10.2020 продлен срок проведения административного расследования, а также общество извещено о необходимости явки в административный орган 10.11.2020 для участия в составлении протокола об административном правонарушении по признакам правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

10.11.2020 в отношении заявителя, в присутствии его представителя составлен протокол об административном правонарушении по признакам правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Постановлением ФАС России о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 22/04/14.32-71/2020 от 23.06.2021 ООО "УралДорСтрой" признано совершившим административное правонарушение, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ и назначен штраф в размере 10321880 руб.

Считая указанное постановление административного органа незаконным ввиду применения несоразмерного наказания, общество обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Рассмотрев спор по существу, суд первой инстанции установил наличие оснований для привлечения общества к административной ответственности, однако, применив положения частей 3.2 и 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ, посчитал возможным уменьшить размер назначенного административного штрафа в два раза до 5160940 руб.

Оценивая позицию суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции полагает необходимым руководствоваться следующим.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истек ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В силу части 3 статьи 30.1 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении, связанном с осуществлением предпринимательской или иной экономической деятельности юридическим лицом или лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, обжалуется в арбитражный суд в соответствии с арбитражным процессуальным законодательством.

Частями 1 и 2 статьи 2.1.КоАП РФ предусмотрено, что административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность. Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ предусмотрено, что заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Объективную сторону этого правонарушения образуют действия хозяйствующего субъекта, признанные недопустимыми антимонопольным законодательством Российской Федерации, а именно: заключение соглашения, которое приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них.

Пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ установлено, что запрещаются "вертикальные" соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 этого Федерального закона), если: 1) такие соглашения приводят или могут привести к установлению цены перепродажи товара, за исключением случая, если продавец устанавливает для покупателя максимальную цену перепродажи товара; 2) такими соглашениями предусмотрено обязательство покупателя не продавать товар хозяйствующего субъекта, который является конкурентом продавца. Данный запрет не распространяется на соглашения об организации покупателем продажи товаров под товарным знаком либо иным средством индивидуализации продавца или производителя.

В силу пункта 18 статьи 4 Закона N 135-ФЗ под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Решением антимонопольного органа N 22/608912/20 от 17.07.2020 установлен факт заключения с участием ООО "УралДорСтрой" и реализации антиконкурентного соглашения (картеля) при проведении электронного аукциона N 0169300000119000074, которое привело к поддержанию цены на электронном аукционе.

В частности, указанным решением применительно к обществу установлены следующие обстоятельства.

Предметом аукциона N 0169300000119000074 являлось выполнение работ по ремонту объектов улично-дорожной сети города Челябинска, в рамках национального проекта "Безопасные и качественные автомобильные дороги".

Электронный аукцион проводился три раза в связи с отменой заказчиком первых двух процедур по предписаниям Челябинского УФАС России.

В рамках первой процедуры были поданы заявки: ООО ТПК "ЯКК" и ООО "Южуралмост". В соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона от 18 марта 2019 г. N 0169300000119000074-2-1, победителем признано ООО ТПК "ЯКК", с которым впоследствии заключен государственный контракт по цене 687016809,68 руб. (снижение 17%).

29 марта 2019 г. ООО ТПК "ЯКК" подана жалоба на действия заказчика, согласно которой, ООО ТПК "ЯКК" считает невозможным заключение муниципального контракта по результатам проведения рассматриваемого электронного аукциона, в связи с тем, что в рамках данного проекта необходимо выполнять работы согласно техническому регламенту ТС 014/2011, которым предусмотрено применение материала покрытия ЩМА-16, ЩМА-22. Заказчик же настаивает, что покрытие должно 21 быть из ЩМА-20 и ссылается на то, что оно было указано в аукционной документации. Таким образом, имеет место противоречие между контрактом и аукционной документацией.

Решением Челябинского УФАС России N 074/06/105-368/2019 жалоба общества признана необоснованной. При этом Челябинское УФАС России по результатам проведения внеплановой проверки установило в действиях заказчика нарушения пунктов 1, 2 части 1, части 2 статьи 33, пункта 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе. Заказчику выдано предписание от 08 апреля 2019 г. N 074/06/105- 368/2019 (206-ж/2019), в соответствии с которым аукционной комиссии надлежит принять решение об отмене протоколов, а также внести изменения в документацию об аукционе в части установления в аукционной документации требований ТР ТС 014/2011 к подлежащим выполнению работам в части применения соответствующих материалов (ЩМА 22, ЩМА 16, ЩМА 11, ЩМА 8), а также в части установления условий, подлежащих выполнению работ (сведения о местах (участках) выполнения работ), а также продлить срок подачи заявок в аукционе не менее чем на 7 дней с даты размещения в ЕИС документации об аукционе с внесенными изменениями.

16 апреля 2019 г. в 17:08 (МСК +2) на сайте ЕИС опубликовано извещение об отмене документа "Протокол рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 12 марта 2019 г. N 0169300000119000074-0". При этом предписание от 08 апреля 2019 г. относительно внесения изменений в документацию об аукционе заказчиком не исполнено. В этой связи антимонопольным органом сделан вывод о том, что при подаче жалобы ООО ТГЖ "ЯКК" должно было осознавать, что результаты проведенной закупочной процедуры могут быть аннулированы, а сама процедура проведена заново, что привело бы к переносу срока выполнения 22 работ по контракту и, соответственно, к сокращению срока проведения работ по ремонту дорог. Указанное обстоятельство свидетельствует о нелогичности поведения хозяйствующего субъекта, признанного победителем электронного аукциона, в связи с чем комиссия ФАС России предположила, что ООО ТПК "ЯКК" намеренно подана жалоба по результатам проведения I процедуры по причине существенного снижения НМЦ контракта (17%).

В рамках второй процедуры участниками являлись ООО "Нижавтодорстрой" (ИНН 5250039673) и ООО "Южуралмост" (ИНН 7444033392). По результатам рассмотрения вторых частей заявок протоколом подведения итогов электронного аукциона N 0169300000119000074-2-2 от 29 апреля 2019 г. установлено, что победителем признано ООО "Нижавтодорстрой" (процент снижения 0,5%). Вместе с тем, государственный контракт с ООО "Нижавтодорстрой" не был заключен по причине того, что 24 апреля 2019 г. ООО "Контракт" подана жалоба на положения документации о закупке и действия заказчика. Жалоба признана необоснованной, однако заказчику выдано предписание от 06 мая 2019 г. N 074/06/105-606/2019 (297-ж/2019), в соответствии с которым аукционной комиссии надлежит принять решение об отмене протоколов, а также внести изменения в документацию об аукционе.

Комиссией Челябинского УФАС России установлено, что Управлением дорожного хозяйства Администрации г. Челябинска описание объекта закупки не приведено в соответствие с требованиями действующего законодательства о контрактной системе с учетом решения Челябинского УФАС России N 206-ж/2019 от 08 апреля 2019 г., а именно: в документации о закупке не установлены требования ТР ТС 014/2011 к подлежащим выполнению работам относительно применения соответствующих материалов. Следовательно, заказчиком предписание N 206-ж/2019 от 08.04.2019 частично не исполнено. Неисполнение предписания Челябинского УФАС России от 08 апреля 2019 г., выданного по результатам проведения I процедуры электронного аукциона N 0169300000119000074, относительно внесения изменений в документацию об аукционе заказчиком (решение Челябинского УФАС России от 06 мая 2019 г. по делу N 297-ж/2019), стало причиной для отмены II процедуры проведения электронного аукциона N 0169300000119000074.

14 мая 2019 г. в 22:11 (МСК +2) на сайте ЕИС опубликовано извещение об отмене документа "Протокол рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 25 апреля 2019 г. N 0169300000119000074-0-1". В рамках третьей процедуры на участие в электронном аукционе N 0169300000119000074 подана единственная заявка ООО "Нижавтодорстрой". В соответствии с протоколом рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе от 23 мая 2019 г. N 0169300000119000074-0-2 электронный аукцион N 0169300000119000074 признан несостоявшимся. Впоследствии с ООО "Нижавтодорстрой" заключен государственный контракт от 03 июня 2019 г. N 01693000001190000740001 по цене 827731096,00 руб. Электронный аукцион завершился в отсутствие конкурентной борьбы.

При этом в процедурах N I и N II участвовали иные хозяйствующие субъекты-конкуренты, которые впоследствии отказались от конкурентной борьбы за право заключения государственного контракта по исследуемому электронному аукциону.

Комиссией ФАС России проведен анализ информации с сайта ЕИС на предмет внесения изменений заказчиком в аукционную документацию в соответствии с предписанием Челябинского УФАС России от 06 мая 2019 г., в ходе которого установлено, что Управлением дорожного хозяйства Администрации г. Челябинска прописаны требования ТР ТС 014/2011 к 24 подлежащим выполнению работам в части применения соответствующих материалов.

В ходе проведения внеплановой выездной проверки ООО "Нижавтодорстрой" установлено, что сотрудником ООО "Нижавтодорстрой" Маширичевой С.Г. (заместитель генерального директора по правовым, коммерческим и кадровым вопросам административного управления ООО "Нижавтодорстрой") и сотрудником ООО "ИнПрофСтрой" Болатаевым А.И. согласовывался проект жалобы, которую ООО "ИнПрофСтрой" необходимо по просьбе Маширичевой С.Г. подать в Челябинское УФАС России. Жалоба ООО "ИнПрофСтрой", поданная в рамках проводимого электронного аукциона (извещение N 0169300000119000074), была отозвана и антимонопольным органом не рассматривалась. В результате электронный аукцион (извещение N 0169300000119000074) признан несостоявшимся по причине подачи заявки только одного участника. Контракт заключен с единственным поставщиком - ООО "Нижавтодорстрой" по максимальной цене.

В ходе анализа материалов проверок ООО ТПК "ЯКК", ООО "Нижавтодорстрой", а также информации, размещенной в открытом доступе на сайте ЕИС, установлены также следующие обстоятельства, свидетельствующие о заключении соглашения N 3:

- 21 июня 2019 г. на ЕИС размещен договор субподряда от 14 июня 2019 г. N 138/19-НАДС, заключенный между ООО "Нижавтодорстрой" и ООО ТПК "ЯКК" на сумму 537727440 руб. на выполнение работ в отношении 16 из 18 объектов, указанных в приложении N 37 к муниципальному контракту. Срок исполнения обязательств - до 30 сентября 2019 г., услуги генподряда составляют 9,93% от цены договора субподряда. Вместе с тем, согласно пункту 4.1.11 муниципального контракта, объем работ для привлекаемых соисполнителей из числа СМП не может превышать 15% от объема работ и, соответственно, цена субподрядного договора не может превышать 124159664,40 руб.;

- на ЕИС 10 июля 2019 г. размещена информация о заключении между ООО "Нижавтодорстрой" и ООО ТПК "ЯКК" дополнительного соглашения N 1 от 03 июля 2019 г. к договору субподряда от 14 июня 2019 г. N 138/19- НАДС, согласно которому в пункт 2.1 договора субподряда, вносятся изменения и субподрядчику необходимо выполнить работы на 4 объектах со стоимостью работ 124159 664,40 руб.;

- на ЕИС 02 августа 2019 г. размещено дополнительное соглашение от 29 июля 2019 г. N 1 к муниципальному контракту, согласно которому по инициативе ООО "Нижавтодорстрой" вносятся изменения в раздел 11 муниципального контракта в части изменения реквизитов последнего;

- на ЕИС 28 октября 2019 г. размещено дополнительное соглашение между ООО "Нижавтодорстрой" и ООО ТПК "ЯКК" от 25 сентября 2019 г. N 2 со сроком исполнения до 24 октября 2019 г. в части изменения наименования объектов, на которых субподрядчик должен выполнить свои обязательства. В результате работ по объекту ул. Свободы от ул. Братьев Кашириных до ул. Торговая согласно дополнительному соглашению N 2 от 10 октября 2019 г. уменьшена более чем на 50% (-31627213,60 руб.). Управление дорожного хозяйства Администрации г. Челябинска проинформировано о заключении дополнительного соглашения N2 письмом ООО "Нижавтодорстрой" от 18 октября 2019 г. исх. N 669. Согласно пункту 2 дополнительного соглашения N2 от 25 сентября 2019 г. (10 октября 2019 г.) "Действие Дополнительного соглашения N 1 прекращается с момента подписания настоящего дополнительного соглашения N2. Приложения, не поименованные в настоящем Дополнительном соглашении N 2, с момента подписания настоящего дополнительного соглашения N 2 теряют силу". При этом обязательства по дополнительному соглашению N 1 от 03 июля 2019 г. субподрядчик до 10 октября 2019 г. выполнил, а соответствующие работы в срок до 24 октября 2019 г. должен был выполнить по дополнительному соглашению N 2 от 10 октября 2019 г. за 14 дней.

В ходе проверки было установлено фактическое исполнение работ субподрядчиком ООО ТПК "ЯКК" по дополнительному соглашению от 03 июля 2019 г. к муниципальному контракту.

Также между ООО "Нижавтодорстрой" и ООО ТПК "ЯКК" заключались договоры с целью исполнения муниципального контракта и дополнительного соглашения от 03 июля 2019 г.: договор аренды N 219/19-НАДС от 20 июня 2019 г. - предмет аренды "Фреза дорожная самоходная", срок действия договора аренды 20 июня 2019 г. - 30 сентября 2019 г. (электронное письмо от 15 октября 2019 г. 20:45 с темой "ЯКК Челябинск); договор субаренды с правом выкупа N 155/19-НАДС от 21 июня 2019 г. - предмет аренды "дорожная техника" (4 единицы), срок действия договора аренды 21 июня 2019 г. - 20 ноября 2019 г. (электронное письмо от 21 июня 2019 г. 16:06 с темой "договор"), счета на оплату N 28, 29, 30, 31 от 31 июля 2019 г. по договору субаренды (электронное письмо от 31 июля 2019 г. 13:24 с темой "Счета на оплату ЯКК ТПК ООО"); договор N 207/19-НАДС от 03 июля 2019 г., счета на оплату N 25, 26, 27 от 31 июля 2019 г. за отгрузку щебня (электронное письмо от 31 июля 2019 г. 13:24 с темой "Счета на оплату ЯКК ТПК ООО"). Согласно ответу от ООО "Нижавтодорстрой" от 18 марта 2020 г. исх. N131 данный договор сторонами не согласован, не заключен, в действие не вступил; договор поставки N 163/19-ЯКК от 04 июля 2019 г., заключенный между ООО "Новосмолинский завод строительных материалов" и ООО ТПК "ЯКК" на поставку ЩМА-16 во исполнение муниципального контракта N 016930000011900001 от 03 июня 2019 г.; договор поставки N 33 от 12 июня 2019 г., заключенный между ООО ТПК "ЯКК" (поставщик) и ООО "Нижавтодорстрой" (покупатель), на поставку ГСМ, битумной эмульсии и запасных частей на ТС, расчеты по которому осуществляются при поступлении денежных средств на расчетный счет покупателя по муниципальному контракту N 016930000011900001 от 03 июня 2019 г. При этом договор субподряда между ООО "Нижавтодорстрой" и ООО ТПК "ЯКК" N 138/19-НАДС был заключен позже (14 июня 2019 г.), что свидетельствует о наличии предварительного соглашения между сторонами о его заключении.

Выполнение ООО ТПК "ЯКК" по соглашению с ООО "Нижавтодорстрой" работ по 13 объектам, указанным в приложении N 37 к муниципальному контракту, подтверждается следующим: 1) в ответ на запрос от 07 октября 2019 г. сотрудника ООО ТПК "ЯКК" Светланы о направлении дополнительного соглашения на сумму контракта для закрытия КС-2 и расчета по услугам генподряда сотрудником ООО "Нижавтодорстрой" Маширичевой С.Г. (заместитель генерального директора по правовым, коммерческим и кадровым вопросам ООО "Нижавтодорстрой") направлено электронное письмо от 08 октября 2019 г. 11:57 с вложением "ЯКК - субподряд ДС N 2 - стоимость и генподряд. xls", содержащее информацию о расчете суммы генподряда за работы, выполненные субподрядчиком ООО ТПК "ЯКК" со сметной стоимостью (с учетом возвратных сумм) с НДС 20% 522524629,00 руб. на сумму 502000085,00 руб. и суммой генподряда 109126775,52 руб., что составляет 21,74% от общей суммы: Расчет генподряда следующий (работы, выполненные ООО ТПК "ЯКК" по 13 объектам): стоимость работ по фрезерованию (с учетом возвратных сумм) с НДС 20% - 58837592,00 руб.; стоимость гранулята (в том числе 16241678,40 руб., с учетом 5 оставшихся объектов у ООО "Нижавтодорстрой") - 45038638,80 руб.; затраты на торги, пропорционально стоимости работ - 5150544,72 руб.; символическая прибыль - 100000 руб. При расчете затрат на торги ООО "Нижавтодорстрой" учитывал стоимость работ по устройству асфальтобетонного покрытия с НДС 20% в размере 443162493, 00 руб., выполненных самостоятельно ООО "ТПК "ЯКК" (5150544,72 руб.); 2) 15 октября 2019 г. в 12:34 с электронного адреса Маширичевой С. "sv2506@rambler.ru" (заместитель генерального директора по правовым, коммерческим и кадровым вопросам ООО "Нижавтодорстрой") в адрес "ЯКК Челябинск" были направлены следующие документы (вложения ЯККНАДС-Доп.Согл N 2 к 124 млн-ОК!! I.doc; ЯКК - НАДС - субподряд - N265 от 23.09.2019 - OK!! I.doc): дополнительное соглашение от 25 сентября 2019 г. N 2 к договору субподряда N 138/19-НАДС на выполнение работ от 14 июня 2019 г. (цена по договору - 124159664,40 руб.); договор субподряда N 265/19-НАДС на выполнение работ от 23 сентября 2019 г., заключенный между ООО "Нижавтодорстрой" и ООО ТПК "ЯКК" (цена по договору - 377840420,60 руб.) в отношении 10 объектов, указанных в приложении N 37 к муниципальному контракту.

Выполнение работ по вышеуказанным объектам подтверждается также информацией с сайта ЕИС в разделе "Информация об исполнении (о расторжении) контракта".

В результате заключенных между ООО "Нижавтодорстрой" и ООО ТПК "ЯКК" договоров и дополнительных соглашений, в нарушение пункта 12.6 Информационной карты (часть 2) аукционной документации и пункта 4.1.11 муниципального контракта, ООО "Нижавтодорстрой" в рамках исполнения данного муниципального контракта заключило с ООО ТПК "ЯКК" соглашения на выполнение работ в отношении 13 объектов, поименованных в приложении N 37 к муниципальному контракту, на сумму 502000085,00 руб. (дополнительное соглашение N 1 от 03 июля 2019 г., дополнительное соглашение N 2 от 10 октября 2019 г., договор субподряда от 23 сентября 2019 г. N 265/19 - НАДС).

Согласно пояснениям представителя ООО ТПК "ЯКК" по объему выполняемых работ "...часть работ мы выполняли своими силами. По объему, примерно может быть 55% - чуть больше половины, при этом в результате повторной отмены итогов аукциона 13 мая 2019 г. снова уменьшены сроки работ. На этот раз уже до степени невозможности их выполнения силами ООО ТПК "ЯКК".

Из содержания письма ООО ТПК "ЯКК" от 08 апреля 2019 г. (адресат - по месту требования) "Пояснения по рентабельности контракта по аукциону N 016930000119000074" следует, что планируемая выручка составляет 299651100 руб., планируемая рентабельность по контракту составляет 44%.

Письмом от 12 апреля 2019 г. в адрес ПАО "МСП Банк" директор Колозян Н.Г. дает пояснения по вопросам, возникшим в ходе рассмотрения возможности выдачи банковской гарантии, в т.ч. по вопросу источников выполнения контракта по аукциону N 016930000119000074, исходя из которых следует, что общество планирует участвовать в торгах.

В соответствии с протоколом рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе N 0169300000119000074 от 23 мая 2019 г. N 0169300000119000074-0-2 электронный аукцион признан несостоявшимся. 03 июня 2019 г. Управлением дорожного хозяйства администрации г. Челябинска с ООО "Нижавтодорстрой" был заключен муниципальный контракт N 0169300000740001.

В материалах проверки ООО ТПК "ЯКК" имеется копия письма (адресат - по месту требования) от 22 мая 2019 г. (до определения победителя и заключения с ним муниципального контракта) "Пояснения по исполнению контракта", из которого следует, что ООО ТПК "ЯКК" планирует выполнять работы, предусмотренные контрактом, и между ООО ТПК "ЯКК" и ООО "Нижавтодорстрой" существовали соответствующие договоренности.

В период март - апрель 2019 года ООО ТПК "ЯКК" готовилось к выполнению работ по объектам, вынесенным на аукцион, что подтверждается ИП Пановым А.В. в ответ на запрос ООО ТПК "ЯКК" N 45 от 05 апреля 2019 г. о проведении геодезической съемки проезжих частей дорог по улицам: Новоградский проспект от ул. С. Юлаева до границы города; ул. С. Юлаева от ул. Макеева до пр. Победы и от ул. Чичерина до ул. Рязанской; Университетская наб. от ул. Ак. Сахарова до ул. Чичерина (электронное письмо от 05 апреля 2019 г. 11:24 с темой "Re: Fwd: Re [2]: Салавата юлаева новоградский передел"). Также на электронную почту ООО ТПК "ЯКК" от Гутяка Ю. неоднократно направлялась информация в форме исполнительных схем по ремонту автодорог, в частности: в период с 04 апреля 2019 г. - 05 апреля 2019 г. - по ул. С. Юлаева, Новоградский проспект (электронные письма: от 05.04.2019 10:44 с темой: "Re [2]: Салавата юлаева новоградский передел"; от 05.04.2019 10:44 с темой: "Re [2]: Салавата юлаева новоградский передел" (2 экз.); от 04.04.2019 21:21 "Re: салаватаюлаева"); 06 апреля 2019 - по ул. Университетская набережная (электронное письмо от 06.04.2019 5:48 с темой "Re [3]: Универ Набережная").

Данные действия, свидетельствующие о подготовке ООО ТПК "ЯКК" к выполнению работ по объектам, указанным в Приложении N 37 к муниципальному контракту, продолжаются и в мае 2019 года, после повторной отмены аукциона, что подтверждается перепиской между Ю. Гутяком, которым направлялась информация в форме исполнительных схем по ремонту автодорог, в частности в период 25 апреля 2019 г. - 08 мая 2019 г. - по ул. Университетская набережная (электронное письмо от 08.05.2019 12:13 с темой "университетская набе-я"), ул. Чичерина (электронное письмо от 08.05.2019 12:13 с темой "Чичерина"), ул. С. Юлаева (электронное письмо от 08.05.2019 в 10:53 с темой "саловата юлаева").

Таким образом, ООО ТПК "ЯКК" фактически выполнены работы по 13 объектам, поименованным в приложении N 37 к муниципальному контракту, на общую сумму 502000085,00 руб. и в сроки, определенные муниципальным контрактом. Данное обстоятельство свидетельствует об отсутствии оснований для отказа от дальнейшего участия в электронном аукционе N 0169300000119000074.

В ходе проведения внеплановой выездной проверки ООО ТПК "ЯКК" на рабочем ноутбуке, находящемся в кабинете менеджера по тендерам Бузанова А.С, обнаружено соглашение о намерениях от 30 апреля 2019 г. (далее - Соглашение) между ООО "Нижавтодорстрой" и ООО ТПК "ЯКК", целью которого является исполнение муниципального заказа на "Выполнение работ по ремонту объектов улично-дорожной сети города Челябинска, в рамках национального проекта "Безопасные и качественные автомобильные дороги" (Реестровый номер торгов: 19-72785Э, Заказчик - Управление дорожного хозяйства Администрации г. Челябинска) (пункт 2 Соглашения). Пунктом 3 Соглашения о намерениях предусмотрено, что "при условии признания Стороны-1 (ООО "Нижавтодорстрой") победителем торгов 19-72785Э по муниципальному заказу на "Выполнение работ по ремонту объектов улично-дорожной сети города Челябинска, в рамках национального проекта "Безопасные и качественные автомобильные дороги" Сторона-1 имеет намерение передать на выполнение, а Сторона-2 (ООО ТПК "ЯКК") имеет намерение выполнить в срок и с надлежащим качеством работы в рамках данного заказа, ориентировочно на сумму 400000000 (четыреста миллионов) рублей".

В ходе проведения внеплановой выездной проверки ООО "Нижавтодорстрой" было установлено наличие проекта субподрядного договора между ООО "Нижавтодорстрой" и ООО ТПК "ЯКК" на выполнение работ по ремонту объектов улично-дорожной сети города Челябинска в рамках национального проекта "Безопасные и качественные автомобильные дороги" с ценой работ 400000000 руб.

В качестве подтверждения подготовки ООО ТПК "ЯКК" к проведению работ в апреле 2019 года ФАС России приводит также пояснения от 12 апреля 2019 г. N 58, найденные в ходе проведения внеплановой выездной проверки ООО ТПК "ЯКК" по вопросам, возникшим в ходе рассмотрения возможности выдачи банковской гарантии.

В соответствии с пунктом 1 пояснений ООО ТПК "ЯКК" по аукциону N 0169300000119000074 указывает, что "...при возникновении необходимости приобретения дополнительных объемов материала будут использоваться денежные средства, поступающие по контракту ежемесячно после подписания актов приемки выполненных работ", что свидетельствует о подготовке ООО ТПК "ЯКК" к проведению работ по электронному аукциону N 0169300000119000074.

На основании изложенного антимонопольный орган пришел к выводу, что отказ ООО ТПК "ЯКК" от участия в аукционе 0169300000119000074 стал результатом антиконкурентного соглашения между ООО "Нижавтодорстрой" и ООО ТПК "ЯКК", которое привело к поддержанию цены на торгах.

Выявленные антимонопольным органом действия свидетельствуют об использовании конкурентами единой инфраструктуры и совместной подготовке к торгам, а использование самостоятельными субъектами гражданского оборота единой инфраструктуры и совместная подготовка к торгам возможны только в случае кооперации и консолидации, при этом такие действия осуществляются для достижения единой для всех цели, что не свойственно для коммерческих организаций, которые, конкурируя между собой, не действуют в интересах друг друга.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 26.06.2021 по делу N А40-180679/2020 ООО "УралДорСтрой" отказано в удовлетворении требования о признании недействительным решения антимонопольного органа N 22/608912/20 от 17.07.2020.

Поскольку указанный вступивший в законную силу судебный акт принят по спору с участием тех же лиц, установленные им обстоятельства не подлежат дополнительному доказыванию при рассмотрении настоящего дела (часть 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Таким образом, факт нарушения действиями заявителя требований пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ подтверждено преюдициальным судебным актом и обществом по существу не оспаривается, а потому наличие в действиях общества объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ подтверждено.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

Поскольку правонарушение совершено в результате активных действий заявителя, и доказательств наличия объективных препятствий для не совершения этих действий не представлено, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о виновном характере действий заявителя.

Таким образом, следует согласиться с выводом суда первой инстанции о наличии в действиях общества состава вмененного ему правонарушения.

Процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении административным органом не допущено.

Оспоренное постановление принято уполномоченным лицом в пределах установленного законом срока давности привлечения к административной ответственности.

Обстоятельств, исключающих привлечение общества к административной ответственности, судом не установлено.

В целях определения размера подлежащего применению административного наказания административным органом установлено, что начальная стоимость предмета торгов, на которые распространялось соглашение, 827731096 руб. Соответственно, размер минимального административного штрафа оставляет 82773109 руб. 60 коп.

Совокупный размер выручки общества от реализации всех товаров (работ) за год (2018) предшествующий году возбуждения дела составил 258047000 руб. Одна двадцать пятая от совокупного размера суммы выручки от реализации всех товаров составляет 10321880 руб. Таким образом, штраф превышает 4% совокупного размера выручки правонарушителя от реализации всех товаров.

То есть, определенный в соответствии с частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ размер административного штрафа составляет 10321880 руб.

Частью 5 примечаний к статье 14.32 КоАП РФ предусмотрено, что за совершение административного правонарушения, предусмотренного частями 1-4, 6 и 7 этой статьи, административный штраф на юридическое лицо налагается в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, если такое юридическое лицо (группа лиц, определяемая в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации) добровольно заявило в федеральный антимонопольный орган или его территориальный орган о заключении им недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения либо об осуществлении недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий и в совокупности выполнило следующие условия: лицо признало факт совершения административного правонарушения; лицо отказалось от участия либо дальнейшего участия в соглашении или согласованных действиях; представленные сведения и документы являются достаточными для установления события административного правонарушения. Административный штраф в предусмотренном этим примечанием размере налагается на юридические лица, вторым и третьим выполнившие условия настоящего примечания.

В соответствии с указанной нормой, с учетом признания обществом факта нарушения, подлежащее применению административное наказание определено административным органом в виде административного штрафа в размере 10321000 руб., что соответствует минимальному размеру наказания, предусмотренному санкцией части 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Примененный расчет административного штрафа соответствует порядку назначения наказания, определенному санкцией части 2 статьи 14.32 КоАП РФ и примечаниями к статье 14.32 КоАП РФ.

Вместе с тем, в соответствии с частью 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ, при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II Кодекса, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

При этом, в силу части 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания в соответствии с частью 3.2 этой статьи размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для юридических лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II Кодекса.

Ссылаясь на указанные нормативные положения, заявитель полагает размер примененного административного наказания подлежащим снижению.

В обоснование своей позиции ООО "УралДорСтрой" указывает на свое тяжелое материальное положение. Обращает внимание на то, что ранее общество не привлекалось к административной ответственности по данной статье, имеет значительную задолженность перед контрагентами, банками и другими кредиторами в связи с чем наложение административного штрафа предусмотренного оспариваемым постановлением приведет к значительным потерям, снижению затрат на социальное обеспечение работников общества и на деятельность, стабильность самого общества. Помимо этого, общество ссылается на то, что предоставляет рабочие места и имеет штат наемных работников (среднесписочная численность за 2021 года - 154 человека), занимается строительством и ремонтом стратегически важных объектов инфраструктуры Челябинской области (автомобильных дорог и объектов, тесно связанных с ними), обществом оказывалось содействие административному органу в расследовании.

Приняв во внимание эти пояснения заявителя, применив положения частей 3.2 и 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ, исходя из требований Европейской конвенции от 20 марта 1952 года о разумном балансе публичного и частного интересов и конституционных принципов соразмерности и справедливости при назначении наказания, арбитражный суд первой инстанции посчитал возможным назначить заявителю административное наказание в виде административного штрафа в размере ниже минимального размера санкции части 2 статьи 14.32 КоАП РФ - 5160940 руб.

Учитывая, что определение исключительности обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, а также имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности лица, отнесено к усмотрению суда, и в настоящем случае вывод суда первой инстанции о наличии таких обстоятельств должным образом аргументирован и основан на внутреннем убеждении и представленных в материалы дела доказательствах, оснований для его переоценки у суда апелляционной инстанции не имеется.

Формально заявляя возражения в отношении указанного вывода суда первой инстанции, податель апелляционной жалобы не приводит конкретных подтвержденных документально обстоятельств, опровергающих позицию суда, в связи с чем изложенные в апелляционной жалобе возражения в этой части не могут быть приняты во внимание.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что положения части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ применимы, в том числе к составу правонарушения, предусмотренному частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, поскольку санкцией указанной нормы минимально возможный размер наказания ограничен административным штрафом в размере 100000 руб.

При определении размера ответственности в рассматриваемой ситуации установленные частями 3.2 и 3.3 статьи 4.1 и частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ условия назначения наказания судом первой инстанции соблюдены.

Таким образом, требования заявителя удовлетворены судом первой инстанции при наличии законных оснований.

Решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, а апелляционная жалоба административного органа не подлежит удовлетворению.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены решения судом, не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд,

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 28.02.2022 по делу N А76-23636/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

А.А. Арямов

Судьи

Е.В. Бояршинова А.П. Скобелкин