Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 мая 2022 г. N 18АП-4193/22 по делу N А07-1323/2020

г. Челябинск

11 мая 2022 г.

Дело N А07-1323/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 06 мая 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 мая 2022 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бояршиновой Е.В.,

судей Арямова А.А., Скобелкина А.П.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ефимовой Е.Н.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 02.03.2022 по делу N А07-1323/2020.

В судебном заседании принял участие представитель:

Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан - Носков Н.К. (доверенность от 27.12.2021, диплом).

В Арбитражный суд Республики Башкортостан обратилось открытое акционерное общество "Дубитель" (далее - заявитель, АО "Дубитель", общество) с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган, Управление) от 28.10.2019 о прекращении рассмотрения дела N ТО002/01/14.6-166/2019.

Судом первой инстанции в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмет спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Сибайский завод буровых реагентов" (далее - ООО "Сибайский завод буровых реагентов", завод), общество с ограниченной ответственностью "Уфимский завод буровых реагентов" (далее - ООО "Уфимский завод буровых реагентов").

Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 04.12.2020, оставленным без изменения постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.03.2021, в удовлетворении требований ОАО "Дубитель" отказано.

Постановлением Суда по интеллектуальным правам от 20.07.2021 решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 04.12.2020 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.03.2021 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Республики Башкортостан.

В постановлении Суда по интеллектуальным правам от 20.07.2021 указано, что при новом рассмотрении дела суду необходимо исследовать все существенные для правильного рассмотрения дела обстоятельства; дать надлежащую правовую оценку всем доводам лиц, участвующих в деле, имеющимся в деле доказательствам, и, исходя из установленного, вынести судебный акт в соответствии с требованиями законодательства. Суду необходимо также дать оценку доводам общества по вопросу о законности выводов антимонопольного органа относительно того, приобрела ли продукция завода с наименованием "КССБ-2-М" конкурентные преимущества за счет использования сложившейся репутации продукции общества, сформированной ранее ввиду продвижения на товарном рынке его продукции с указанным обозначением.

При новом рассмотрении дела решением суда первой инстанции от 03.03.2022 требования АО "Дубитель" удовлетворены, решение антимонопольного органа N ТО002/01/14.6-166/2019 от 28.10.2019 признано недействительным, распределены расходы по уплате государственной пошлины.

Управление, не согласившись с решением суда первой инстанции, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, в удовлетворении требований отказать.

В обоснование доводов апелляционной жалобы указывает, что в ходе рассмотрения дела руководителем ООО "Сибайский завод буровых реагентов" указано на единичный факт реализации бурового реагента "КССБ-2-М" исключительно в Республику Казахстан. Обозначение "КССБ-2-М" является типичным для терминологической лексики научной и прикладной сферы. Использование аббревиатур "КССБ-2" является повсеместным. Аббревиатура "КССБ-2-М" является производной (модифицированной) от аббревиатуры "КССБ-2". Отмечает, что у антимонопольного органа отсутствуют полномочия по защите коммерческой тайны. Словесное обозначение "КССБ-2-М" является неохраняемым элементом товарных знаков заявителя N N 499798, 687694, использование заводом исключительно неохраняемых элементов товарных знаков не является деликтом и позволяет использовать указанное словесное обозначение иными хозяйствующими субъектами. Визуальное оформление упаковки продукции АО "Дубитель" и ООО "Сибайский завод буровых реагентов" различно. Считает, что АО "Дубитель" не представлены доказательства, что именно действия ООО "Сибайский завод буровых реагентов" привели к снижению продаж.

В представленном отзыве заявитель ссылался на законность и обоснованность решения суда первой инстанции.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, посредством размещения информации на официальном Интернет-сайте. В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие неявившихся лиц.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверена судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, в Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан поступило обращение ОАО "Дубитель" (от 08.11.2017 вх.N 14986), содержащее сведения о нарушении ООО "Сибайский завод буровых реагентов" требований антимонопольного законодательства, выразившееся в введении в оборот продукции с наименованием, тождественным наименованию продукции заявителя (реагент КССБ-2-М). По мнению заявителя, изложенному в указанном письме, действия ООО "Сибайский завод буровых реагентов" имеют признаки недобросовестной конкуренции, предусмотренные пунктом 9 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон N 135-ФЗ) и запрещенные статьями 14.6 и 14.8 указанного Федерального закона.

Письмом от 21.12.2017 N 6-16090 Управление сообщило заявителю об отсутствии признаков нарушения антимонопольного законодательства.

ОАО "Дубитель", не согласившись с выводами антимонопольного органа и считая письмо от 21.12.2017 исх. N 6/16090 немотивированным отказом в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения, изложенного в письме от 21.12.2017 исх.N 6/16090 и обязании антимонопольного органа устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ОАО "Дубитель".

Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 30.07.2018 по делу N А07-7168/2018, вступившим в законную силу, решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан, изложенное в письме от 21.12.2017 N 6-16090 в форме ответа заявителю на заявление ОАО "Дубитель" исх.N 11/958 от 08.11.2017, признано недействительным. Антимонопольному органу вменено в обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ОАО "Дубитель" путем рассмотрения заявления ОАО "Дубитель" исх. N 11/958 от 08.11.2017 для решения вопроса о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В дополнении от 30.07.2019 к заявлению от 08.11.2017 ОАО "Дубитель" также указало о нарушении ООО "Сибайский завод буровых реагентов" требований пп. 1 и 3 ст. 14.2 Закона N 135-ФЗ.

Управление, повторно рассмотрев заявление ОАО "Дубитель" от 08.11.2017 N 11/958 (вх. от 08.11.2017 N 14986) о нарушении ООО "Сибайский завод буровых реагентов" требований антимонопольного законодательства, вынесло решение от 28.10.2019 по делу ТО002/01/14.60166/2019, согласно которому рассмотрение дела N ТО002/01/14.60166/2019 о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ООО "Сибайский завод буровых реагентов" прекращено.

ОАО "Дубитель" с вынесенными решением не согласилось и обжаловало его в судебном порядке. В обоснование заявленных требований заявитель указывал, что ОАО "Дубитель" и ООО "Сибайский завод буровых реагентов" являются хозяйствующими субъектами, рынок которых является конкурентным. Использование обозначения "КССБ-2-М" ООО "Сибайский завод буровых реагентов" способно вызвать смешение. Заявитель производит продукцию с обозначением "КССБ-2-М" с 1998 года, осуществляет мероприятия, направленные на продвижение продукции, при этом ООО "Сибайский завод буровых реагентов" не затрачивает средства и время на ввод в оборот продукции под своим наименованием, на повышение ее узнаваемости среди покупателей, на формирование определенной репутации качества продукции, тем самым получая преимущества.

Удовлетворяя заявление, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что, учитывая сходство круга потребителей, а также широкую и длительную известность, узнаваемость продукции ОАО "Дубитель", введение заводом в оборот продукции с наименованием, содержащим обозначение "КССБ-2-М", способно вызвать смешение с продукцией ОАО "Дубитель".

Заслушав объяснения представителя Управления, исследовав и оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности и взаимосвязи, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

На основании части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как установлено частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Из изложенного следует, что для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их действующему законодательству и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьями 23 и 39 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" антимонопольный орган возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства.

Одним из оснований для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства (пункт 2 части 2 статьи 39 Закона N 135-ФЗ).

В соответствии с пунктом 2 части 5 статьи 44 Закона N 135-ФЗ при рассмотрении заявления или материалов антимонопольный орган устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению.

Таким образом, оспариваемое решение принято в рамках полномочий антимонопольного органа.

Комиссия на основании пункта 1 части 1 статьи 48 Закона N 135-ФЗ прекращает рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства в случае, если представленные лицами, участвующими в деле, пояснения, доказательства и доводы в отношении обстоятельств, изложенных в заключении об обстоятельствах дела, свидетельствуют об отсутствии в рассматриваемых комиссией действиях (бездействии) нарушения антимонопольного законодательства (часть 7 статьи 48.1 Закона о защите конкуренции).

Согласно пункту 7 статьи 4 Закона N 135-ФЗ конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Недобросовестная конкуренция - это любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации (пункт 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в определениях от 01.04.2008 N 450-О-О и от 21.11.2013 N 1841-О, антимонопольное законодательство трактует недобросовестную конкуренцию как деятельность, направленную на получение преимуществ, которая может противоречить не только законодательству и обычаям делового оборота, но и требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, что расширяет область в сфере пресечения недобросовестной конкуренции и связано с многообразием форм и методов недобросовестной конкуренции, не все из которых могут прямо противоречить законодательству или обычаям делового оборота.

Российская Федерация является участником международных соглашений в области защиты интеллектуальной собственности, в том числе Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883 (далее - Парижская конвенция), согласно статье 10.bis которой всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах, считается актом недобросовестной конкуренции. Так, подлежат запрету:

1) все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента;

2) ложные утверждения при осуществлении коммерческой деятельности, способные дискредитировать предприятие, продукты или промышленную или торговую деятельность конкурента;

3) указания или утверждения, использование которых при осуществлении коммерческой деятельности может ввести общественность в заблуждение в отношении характера, способа изготовления, свойств, пригодности к применению или количества товаров.

Согласно разъяснениям высшей судебной инстанции, приведенным в пункте 30 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление N 2), в силу запрета недобросовестной конкуренции хозяйствующие субъекты вне зависимости от их положения на рынке при ведении экономической деятельности обязаны воздерживаться от поведения, противоречащего законодательству и (или) сложившимся в гражданском обороте представлениям о добропорядочном, разумном и справедливом поведении (статья 10-bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности, пункты 3, 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункты 7 и 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Нарушение хозяйствующим субъектом при ведении своей деятельности норм гражданского и иного законодательства, в том числе в случае неправомерного использования охраняемого результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, само по себе не означает совершение акта недобросовестной конкуренции.

При рассмотрении спора о нарушении запрета недобросовестной конкуренции должны быть установлены в совокупности:

- факт осуществления хозяйствующим субъектом действий, способных оказать влияние на состояние конкуренции;

- отличие избранного хозяйствующим субъектом способа конкуренции на рынке от поведения, которое в подобной ситуации ожидалось бы от любого субъекта, преследующего свой имущественный интерес, но не выходящего за пределы осуществления гражданских прав и честной деловой практики;

- направленность поведения хозяйствующего субъекта на получение преимущества, в частности имущественной выгоды или возможности ее извлечения, при осуществлении экономической деятельности за счет иных участников рынка, в том числе посредством оказания влияния на выбор покупателей (потребителей), на возможность иных хозяйствующих субъектов, конкурирующих добросовестно, извлекать преимущество из предложения товаров на рынке, на причинение вреда хозяйствующим субъектам-конкурентам иными подобными способами (например, в результате использования (умаления) чужой деловой репутации).

Совокупность указанных действий является актом недобросовестной конкуренции. При этом установлению подлежит вся совокупность вышеназванных обстоятельств, поскольку при недоказанности хотя бы одного из элементов состава действия лица не могут быть признаны актом недобросовестной конкуренции.

Для доказывания факта недобросовестной конкуренции необходимо установление как специальных признаков, определенных нормами статей 14.1 - 14.7 Закона, так и общих признаков недобросовестной конкуренции, предусмотренных пунктом 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции, статьей 10-bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности.

Согласно пунктам 3, 4 статьи 14.2 Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция путем введения в заблуждение, в том числе в отношении: места производства товара, предлагаемого к продаже, изготовителя такого товара, гарантийных обязательств продавца или изготовителя; условий, на которых товар предлагается к продаже, в частности цены такого товара.

Исходя из буквального толкования статьи 14.2 Закона о защите конкуренции, введение в заблуждение направлено на формирование у потребителя ложного впечатления об отдельных характеристиках товара с целью повлиять на его решение приобрести товар.

Частью 1 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции установлено, что не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе незаконное использование обозначения, тождественного товарному знаку, фирменному наименованию, коммерческому обозначению, наименованию места происхождения товара хозяйствующего субъекта-конкурента либо сходного с ними до степени смешения, путем его размещения на товарах, этикетках, упаковках или использования иным образом в отношении товаров, которые продаются либо иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также путем его использования в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, включая размещение в доменном имени и при других способах адресации.

Запрет действий, способных вызвать смешение, основан на положениях статьи 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности, согласно которым запрещаются любые действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента.

Под смешением в целом следует понимать ситуацию, когда потребитель одного товара (товара одного производителя) отождествляет его с другим товаром (товаром другого производителя) либо допускает, несмотря на заметные отличия, производство двух указанных товаров одним лицом. Таким образом, при смешении возникает риск введения потребителя в заблуждение относительно производителя товара.

Копированием внешнего вида изделия является воспроизведение внешнего вида изделия другого хозяйствующего субъекта (предпринимателя) и введение его в гражданский оборот.

Имитация внешнего вида товара представляет собой своеобразное подражание товару конкурента с целью создания у покупателей впечатления о принадлежности таких товаров линейке имитируемых товаров.

Таким образом, предметом оценки и основанием квалификации действий по пункту 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции является недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что по характеру вида деятельности, реализуемой продукции АО "Дубитель" и ООО "Сибайский завод буровых реагентов" являются конкурентами.

АО "Дубитель" указывает, что общество производит продукцию с обозначением "КССБ-2-М" с 1998 года. Общество является правообладателем товарных знаков N 499798 и N 687694 по классу МКТУ 01. Указанные товарные знаки содержат изображение логотипа ОАО "Дубитель" и наименование реагента, отличающегося от общепринятого обозначения (КССБ) добавлением цифры "2" (указание на разновидность реагента) и буквы "М". Логотип, изображенный на товарных знаках, используется обществом со дня основания организации, в том числе, на фирменном бланке, и зарегистрирован в качестве товарного знака в 1969 году (свидетельство N 39043) на Башкирский завод дубильных экстрактов, правопреемником которого является ОАО "Дубитель". Товарные знаки N 499798 и N 687694 были зарегистрированы заявителем исключительно для индивидуализации продукции, выпускаемой с обозначением "КССБ-2-М". Конечный потребитель идентифицирует продукцию с наименованием реагент "КССБ-2-М" с определенным производителем - ОАО "Дубитель". Использование обозначения "КССБ-2-М" ООО "Сибайский завод буровых реагентов" по мнению заявителя, способно вызвать смешение с продукцией заявителя.

Согласно свидетельствам на товарный знак (знак обслуживания) N 499798, N 687694 - "Буровой реагент КССБ-2-М" являются неохраняемыми элементами товарного знака (т. 1, л.д. 40-43).

Между тем, в данном случае судом рассматривается вопрос о смешении одного товара (товара одного производителя - АО "Дубитель") с товаром ООО "СЗБР", поскольку наименование продукции ООО "Сибайский завод буровых реагентов" реагент "КССБ-2-М" является тождественным наименованию продукции реагент "КССБ-2-М", выпускаемого АО "Дубитель".

Из материалов дела следует, что в 1997 году АО "Дубитель" разработаны технические условий "Реагент КССБ-2-М" ТУ 17-06-325-97 (т.4, л.д. 15).

Согласно паспортам безопасности вещества от 14.12.2000, от 23.05.2011 вещество с наименованием "Буровой реагент КССБ-2-М" изготавливалось в соответствии с ТУ 2454-325-05133190-2000 (т.4, л.д. 16, 18).

В настоящее время вещество "реагент КССБ-2-М" изготавливается в соответствии с паспортом безопасности N 05133190-24-42408 от 17.06.2016 в соответствии с ТУ 2458-343-05133190-2012 (т.4, л.д. 19).

В материалы дела представлены доказательства реализации АО "Дубитель" вещества "реагент КССБ-2-М" (т.3, л.д. 98-99 и др.).

При этом ООО "Сибайский завод буровых реагентов" также получен паспорт безопасности химической продукции от 27.06.2017, который выдан на вещество "реагент КССБ-2-М", изготавливаемый в соответствии с ТУ 2499-004-31223449-2016 (т.1, л.д. 104).

На изготавливаемую ООО "Сибайский завод буровых реагентов" продукцию "реагент КССБ-2-М" получен сертификат соответствия N ТЭКСЕРТ RU.01-14.Н06978 (т.2, л.д. 12), при этом согласно ответу АНО ГЦСС "Нефтепромхим" сертификат соответствия на "реагент КССБ-2-М" выдан на опытно-промышленное производство (т.2, л.д. 11).

Согласно ответу ФБУ "Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Московской области" от 16.11.2017 N 05-05/1966 проведена регистрации каталожных листов продукции ООО "Сибайский завод буровых реагентов" ТУ 2499-004-31223449-2016 "Реагент КССБ-2-М" КЛП N 010182 от 16.01.2017 (т.2, л.д. 49).

Таким образом, ООО "Сибайский завод буровых реагентов" после ввода в оборот вещества "реагент КССБ-2-М" также совершались действия по подготовке к вводу в оборот товара "реагент КССБ-2-М".

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что вопреки доводам антимонопольного органа о непредставлении АО "Дубитель" доказательства реализации ООО "Сибайский завод буровых реагентов" товара "реагент КССБ-2-М", заявитель ввиду самостоятельности субъектов предпринимательской деятельности, отсутствия властно-распорядительных полномочий фактически лишен возможности добыть доказательства реализации ООО "Сибайский завод буровых реагентов" товара "реагент КССБ-2-М", например, путем представления договоров ООО "Сибайский завод буровых реагентов" с иными лицами, товарных накладных, в связи с чем не лишен права доказывать обстоятельства, на которые ссылается, доступными для него доказательствами.

В частности, заявителем представлены доказательства подготовки завода к реализации, скриншоты сайтов в сети интернет с предложением к продаже товара "реагент КССБ-2-М" (т.3, л.д. 141-142), реализации иностранному лицу (т.6, л.д. 31).

При этом принятие без какой-либо проверки антимонопольным органом доводов ООО "Сибайский завод буровых реагентов" об отсутствии продажи товара "реагент КССБ-2-М" при представлении АО "Дубитель" указанных выше доказательств, является необоснованным и свидетельствует о неполном исследовании обстоятельств со стороны антимонопольного органа при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Податель апелляционной жалобы указывает, что обозначение "КССБ-2-М" является типичным для терминологической лексики научной и прикладной сферы, в связи с чем его использование ООО "Сибайский завод буровых реагентов" не являлось актом недобросовестной конкуренции.

Согласно заключению по результатам экспертизы Федеральной службой по интеллектуальной собственностью (РОСПАТЕНТ) установлено, что в соответствии с требованиями, изложенными в п. 1 ст. 1483 ГК РФ и п. 34, 35 Приказа Минэкономразвития России от 20.07.2015 N 482 (ред. от 12.03.2018) "Об утверждении Правил составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков, Требований к документам, содержащимся в заявке на государственную регистрацию товарного знака, знака обслуживания, коллективного знака, и прилагаемым к ней документам и их форм, Порядка преобразования заявки на государственную регистрацию коллективного знака в заявку на государственную регистрацию товарного знака, знака обслуживания и наоборот, Перечня сведений, указываемых в форме свидетельства на товарный знак (знак обслуживания), форме свидетельства на коллективный знак, формы свидетельства на товарный знак (знак обслуживания), формы свидетельства на коллективный знак", входящий в состав обозначения элемент "КССБ-2-М" представляет собой сочетание букв и цифр, которые не имеют графического исполнения и словесного характера.

Вместе с тем, буквы "КССБ" являются общепринятым сокращением в нефтегазовой отрасли, к которой относятся заявленные товары (КССБ - Конденсированная сульфит-спиртовая барда, представляющая собой продукт конденсации натриевого лигносульфоната в кислой среде, с фенолом и нейтрализованным гидроксидом натрия, предназначен для снижения фильтрации пресных, слабоминерализованных (по NaCl), известковых, гипсовых и хлоркальциевых растворов. Основная задача КССБ - понижение показателя фильтрации в буровых растворах, независимо от типа воды, на которой они приготовлены (пресная либо минерализованная).

Существует несколько разновидностей данного реагента, КССБ-1, КССБ-2 - для улучшения качественных характеристик известковых и высококальциевых растворов, а также растворов, с содержанием солей более 10%; КССБ-4, в связи с чем, они не обладают различительной способностью на основании п. 1 ст. 1483 ГК РФ, так как характеризуют заявленные товары, поскольку указывают на вид, свойство и назначение товаров.

Из справочника бурового мастера от 2006 года также следует, что КССБ представляют собой модификацию сульфит-спиртовой барды, получаемую при нагревании смеси ССБ, формалина и серной кислоты. Выпускаются 3 разновидности конденсированной сульфит-спиртовой барды: КССБ-1, КССБ-2, КССБ-4 (т.1, л.д. 58-59), о наличии КССБ-1, КССБ-2, КССБ-4 указано также в Справочнике по промывке скважин (т.1, л.д. 60-63).

Таким образом, общеизвестным, вопреки доводам подателя апелляционной жалобы, является КССБ-2 (как сокращенное наименование определенной продукции), в то время как АО "Дубитель" использует реагент с наименованием "КССБ-2-М".

В рассматриваемом случае заявитель в судебном заседании и в антимонопольном органе обосновал причину наименования данного реагента как "КССБ-2-М" указывал на то обстоятельство что производит его ранее чем "Сибайский завод буровых реагентов", а руководитель ООО "Сибайский завод буровых реагентов" ранее являлся работником общества.

Вместе с тем, ООО "Сибайский завод буровых реагентов" при проведении проверки не обосновал причину наименования реагента схожим до степени смешения с реагентом заявителя. Как следует из представленных технических условий на реагент, производимый обоими сторонами, физико-химические свойства реагента (внешний вид и цвет, массовая доля воды в %, растворимость в %, рН водного раствора и величина снижения фильтрации) являются идентичными.

При этом доводы подателя апелляционной жалобы о повсеместном использовании аббревиатуры "КССБ-2-М" и иными производителями противоречат материалам дела, на что неоднократно указывалось АО "Дубитель" при рассмотрении антимонопольного дела.

Так, ООО "Сибайский завод буровых реагентов" указывало, что иными производителями реагента КССБ-2-М являются АО НПО "Полицелл", ООО ПК "Химпэк", ООО "Химические технологии", украинская компания "Живиця".

В материалы дела АО "Дубитель" представлены скриншоты сайтов в сети "Интернет" указанных компаний, согласно которым продукция с наименованием КССБ-2-М указанными лицами не производится (т.1, л.д. 64-65, 67-81). Украинская компания "Живиця" производит реагент КССБ-ММ, ООО "Химические технологии" производит КССБ.

ООО "Химпром" в ответе на запрос антимонопольного органа указало, что реагент КССБ-2-М закупает у ООО "Азимут" (т.1, л.д. 160-163). Согласно ответу ООО "Азимут" на запрос антимонопольного органа, указанное общество реагент КССБ-2-М не производит, а закупает в АО "Дубитель" (т.2, л.д. 15).

На запрос антимонопольного органа ООО "Химпэк" указало, что не занималось производством либо куплей-продажей реагента КССБ-2-М (т.2, л.д. 152), АО НПО "Полицелл" на запрос антимонопольного органа дан аналогичный ответ (т.2, л.д. 157).

Таким образом, довод антимонопольного органа о повсеместном использовании производителями наименования реагента КССБ-2-М не подтвержден и основан на неполном изучении материалов, поступивших при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Доводы апеллянта о подтвержденности повсеместного использования обозначения реагента КССБ-2-М судебными актами по настоящему делу приведены без учета содержания постановления Суда по интеллектуальным правам от 20.07.2021, а также без учета того, что решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 04.12.2020, постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.03.2021 отменены вышестоящей инстанцией.

Податель апелляционной жалобы указывает, что ООО "Сибайский завод буровых реагентов" используется только словесное обозначение "КССБ-2-М", которое является неохраняемым элементом товарных знаков N N 499798, 687694, в свою очередь, использование неохраняемых элементов не является деликтом.

Указанный довод рассмотрен судом первой инстанции и обоснованно отклонен в связи со следующим.

Так, отсутствие зарегистрированного словесного обозначения товарного знака не свидетельствует об отсутствии недобросовестной конкуренции в действиях третьего лица.

В силу пункта 6 статьи 1252 ГК РФ, если различные средства индивидуализации (фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания, коммерческое обозначение) оказываются тождественными или сходными до степени смешения и в результате такого тождества или сходства могут быть введены в заблуждение потребители и (или) контрагенты, преимущество имеет средство индивидуализации, исключительное право на которое возникло ранее, либо в случаях установления конвенционного или выставочного приоритета средство индивидуализации, которое имеет более ранний приоритет, противоречит фактическим обстоятельствам дела.

Из разъяснений пункта 162 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" следует, что для установления факта нарушения достаточно опасности, а не реального смешения товарного знака и спорного обозначения обычными потребителями соответствующих товаров. При этом смешение возможно, если в целом, несмотря на отдельные отличия, спорное обозначение может восприниматься указанными лицами в качестве соответствующего товарного знака или если потребитель может полагать, что обозначение используется тем же лицом или лицами, связанными с лицом, которому принадлежит товарный знак.

Вероятность смешения товарного знака и спорного обозначения определяется исходя из степени сходства обозначений и степени однородности товаров для указанных лиц. При этом смешение возможно и при низкой степени сходства, но идентичности (или близости) товаров или при низкой степени однородности товаров, но тождестве (или высокой степени сходства) товарного знака и спорного обозначения.

Однородность товаров устанавливается исходя из принципиальной возможности возникновения у обычного потребителя соответствующего товара представления о принадлежности этих товаров одному производителю. При этом суд учитывает род (вид) товаров, их назначение, вид материала, из которого они изготовлены, условия сбыта товаров, круг потребителей, взаимодополняемость или взаимозаменяемость и другие обстоятельства.

Установление сходства осуществляется судом по результатам сравнения товарного знака и обозначения (в том числе по графическому, звуковому и смысловому критериям) с учетом представленных сторонами доказательств по своему внутреннему убеждению.

Специальных знаний для установления степени сходства обозначений и однородности товаров не требуется.

При наличии соответствующих доказательств суд, определяя вероятность смешения товарного знака и спорного обозначения, оценивает и иные обстоятельства, в том числе:

используется ли товарный знак правообладателем в отношении конкретных товаров;

длительность и объем использования товарного знака правообладателем;

степень известности, узнаваемости товарного знака;

степень внимательности потребителей (зависящая в том числе от категории товаров и их цены);

наличие у правообладателя серии товарных знаков, объединенных общим со спорным обозначением элементом.

Суд учитывает влияние степени сходства обозначений, степени однородности товаров, иных обстоятельств на вероятность смешения, а не каждого из соответствующих обстоятельств друг на друга.

Неохраняемый элемент не обладает признаком охраноспособности, указывает на вид товаров и услуг, его использование другими лицами в силу закона в любом случае не может признаваться нарушением исключительных прав. Данная правовая позиция изложена в определении Верховного Суда Российской Федерации от 28.10.2015 N 300-ЭС15-8916 по делу N СИП-670/2014.

Между тем, суд апелляционной инстанции исходит из того, что в данном случае вопрос о нарушении исключительных прав на товарные знаки N N 499798, 687694 не является предметом рассмотрения. В данном случае АО "Дубитель" указывало, что при использовании ООО "Сибайский завод буровых реагентов" при реализации реагентов наименования товара "КССБ-2-М" происходит смешение с товаром АО "Дубитель" реагента КССБ-2-М. При этом пункт 2 статьи 14.6 Закона N 135-ФЗ не допускает актов недобросовестной конкуренции путем, в том числе, имитации наименования товара, которые индивидуализируют хозяйствующего субъекта-конкурента и/или его товар.

Поскольку в данном случае фактором, влияющим на возможность смешения товаров ООО "Сибайский завод буровых реагентов" и АО "Дубитель" является тождественное наименование реализуемых товаров, доводы относительно различного оформления упаковки товаров не имеют значения для рассмотрения настоящего спора.

При рассмотрении материалов дела установлено и не опровергнуто антимонопольным органом, ООО "Сибайский завод буровых реагентов" установлено, что продукцию с наименованием "КССБ-2-М" производит только АО "Дубитель" на протяжении длительного времени, в то время как общераспространенным является только наименование товара КССБ-2.

Как верно указано судом первой инстанции, учитывая сходство круга потребителей, а также широкую и длительную известность, узнаваемость продукции ОАО "Дубитель", введение в оборот продукции с наименованием, содержащим обозначение "КССБ-2-М", способно вызвать смешение с продукцией ОАО "Дубитель".

Смешение в отношении двух товаров может приводить не только к сокращению продаж продукции ОАО "Дубитель" и перераспределению покупательского спроса, но и способно причинить вред деловой репутации ОАО "Дубитель", поскольку потребитель в случае введения в заблуждение в результате смешения получает иной товар с иными характеристиками.

Антимонопольный орган полагает, что не может признаваться неправомерным копирование (имитация) внешнего вида изделия или его частей, если такое копирование обусловлено исключительно их функциональным применением.

Однако, в данном случае, не обусловлено функциональным применением использование при наименовании товара обозначения "КССБ-2-М" (с учетом установленных обстоятельств и пояснений АО "Дубитель" относительно использования общепринятого обозначения "КССБ-2" со значком "М"), таким обозначением заявитель маркирует изготавливаемую исключительно им продукцию, которая интересует его контрагентов. Имитация внешнего вида (обозначения), обусловленная только функциональным применением, не подпадающим под признаки недобросовестно конкуренции, являлось бы использование наименования реагента только как "КССБ-2".

Заявителем в антимонопольный орган и в судебное заседание представлена динамика продаж данного реагента, согласно которой в 2017 и 2018 годах продажи реагента снизились. В материалы дела представлены доказательства, что в указанный период времени аналогичная продукция предлагалась к реализации и ООО "Сибайским заводом буровых реагентов" (общедоступные сведения из интернета, объяснения директора ООО "Сибайский завод буровых реагентов").

В апелляционной жалобе антимонопольный орган ссылается на непредставление доказательств того, что именно действия ООО "Сибайский завод буровых реагентов" привели к снижению продаж реагента КССБ-2-М у заявителя. Доводы не принимаются.

Так, является закономерным уменьшение прибыли общества при появлении иного лица-конкурента, предлагающего аналогичный товар на том же рынке. Более того, недобросовестная конкуренция допускает не только факт непосредственно причинения убытков другому лицу, но и сам факт возникновения возможности причинения убытков.

Как указывалось, конечным итогом недобросовестных действий хозяйствующего субъекта должно являться получение преимущества. Под направленностью действий хозяйствующего субъекта на получение преимуществ в предпринимательской деятельности понимается их объективная способность предоставить хозяйствующему субъекту такие преимущества. При этом сами преимущества означают такое превосходство над конкурентами, которые обеспечивают, в том числе, возможность увеличить размер получаемой прибыли по отношению к уровню прибыли при воздержании от указанных действий.

Таким образом, действия хозяйствующих субъектов могут считаться направленными на получение преимуществ, если они позволяют хозяйствующим субъектам увеличить получаемую прибыль либо предотвратить ее неизбежное снижение.

Приобретение преимуществ перед конкурентами возможно, в основном, двумя способами:

- посредством воздействия на потребителей, что в свою очередь обеспечивает увеличение объема реализации товара;

- посредством внесения в процесс производства изменений, которые направлены на снижение издержек либо повышение качества продукции.

В данном случае приобретение преимуществ осуществлялась путем воздействия на потребителей товара в виде маркирования реагента, производимого ООО "Сибайский завод буровых реагентов" (подготовка к реализации - с 2016 года, реализация - с 2017 года), наименованием, которое введено в оборот и под которым на протяжении длительного времени выпускается продукция АО "Дубитель" (с 1998 года), широко известная целевой аудитории. В конечном итоге у потребителя происходит смешение товара - реагента с наименованием "КССБ-2-М", производимого АО "Дубитель", с товаром ООО "Сибайский завод буровых реагентов", также поименованного КССБ-2-М.

Последствием такого поведения на рынке является возможное перераспределение потребительского спроса от производителя оригинального товара в пользу товара конкурента-нарушителя в результате ошибочного приобретения потребителем товаров нарушителя, поскольку тождественное обозначение товара создает ошибочное впечатление о принадлежности товаров одному производителю.

Принимая во внимание, что АО "Дубитель" и ООО "Сибайский завод буровых реагентов" фактически осуществляют идентичную деятельность суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о наличии опасности смешения в глазах потребителя товаров указанных обществ, поименованных как "КССБ-2-М", при условии, что такое наименование введено АО "Дубитель" и использовалось последним еще до создания ООО "Сибайский завод буровых реагентов".

Использование сложившейся в результате производства и реализации реагента с наименованием "КССБ-2-М" репутации АО "Дубитель" среди потребителей товара нельзя признать соответствующим принципам делового оборота.

В рассматриваемом случае, действия ООО "Сибайский завод буровых реагентов" являются недобросовестной конкуренцией в форме смешения, а именно, реализация своего товара - реагента с заимствованным у АО "Дубитель" обозначением - КССБ-2-М, введение в заблуждение потребителей, которое направлено на формирование у потребителя ложного впечатления об отдельных характеристиках товара с целью повлиять на его решение приобрести товар.

Совокупность собранных по делу доказательств подтверждает то, что действия ООО "Сибайский завод буровых реагентов" по введению в оборот продукции с наименованием, содержащим обозначение "КССБ-2-М", вызывающим смешение с продукцией общества, направлены на необоснованное получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат действующему законодательству, требованиям добропорядочности, разумности, справедливости, являются актом недобросовестной конкуренции и нарушают пункт 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции.

Каких-либо доказательств, свидетельствующих о том, что рассматриваемые действия завода не были направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, не представлено.

Поскольку доводы апелляционной жалобы выражают несогласие с судебным актом, однако не влияют на его обоснованность и законность и не опровергают выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 02.03.2022 по делу N А07-1323/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Суд по интеллектуальным правам в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Е.В. Бояршинова

Судьи

А.А. Арямов А.П. Скобелкин